TSDJ Manizales - SP2018-00118-01 M

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TUTELA 2º INSTANCIA: 2018-00118-01

ACCIONANTE: MARÍA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 087 de la fecha. Manizales, treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

Procede esta Corporación a resolver la impugnación interpuesta por la señora MARÍA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO frente al fallo proferido el diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del trámite de tutela instaurado por la impugnante, en contra de la NUEVA E.P.S. por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y la vida en condiciones dignas.

2. ANTECEDENTES. 2.1. En el escrito tutelar, la señora MARÍA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO, indicó que a la fecha cuenta con sesenta y nueve (69) años de edad y que hasta el momento actual se ha dedicado a la modistería, asegurando que dicha

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal actividad le ha permitido cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud como persona independiente y afiliada al Régimen Contributivo a LA NUEVA E.P.S. Narró que en razón a su avanzada edad ha presentado diversos quebrantos de salud que han desembocado en intervenciones quirúrgicas y a su vez en diversas incapacidades, siendo la primera la generada el dos (02) de mayo de dos mil diecisiete (2017) hasta el once (11) de mayo del mismo año, cuyo valor total le fue cancelado por parte de la NUEVA E.P.S. Manifestó que el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) fue expedida una nueva incapacidad a su favor por treinta días; no obstante, la misma fue prorrogada dos veces por el mismo término inicial por lo cual esta culminó el quince (15) de febrero del dos mil dieciocho (2018). En relación con lo anterior, expresó que solicitó ante la NUEVA E.P.S. el pago de las incapacidades referidas, petición que le fue denegada con fundamento en la falta de radicación de algunos documentos relacionados con su vida laboral. Finalmente, consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital por lo que deprecó que se le ordenara a la NUEVA E.P.S. autorizar y realizar el pago de la incapacidad con fecha de inicio del veinticinco (25) de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal septiembre de dos mil diecisiete (2017) la cual fue prorrogada por 60 días hasta quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018). 2.2. Radicada la acción de tutela, ésta correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, agencia judicial que mediante auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) admitió la acción constitucional, corriendo el traslado de rigor para que la entidad accionada ejerciera su derecho de contradicción y defensa.

3. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA. 3.1. La NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUDNUEVA E.P.S. S.A, allegó escrito de contestación por medio del cual de manera inicial pretendió desestimar la afirmación de la actora frente a la presunta vulneración de su derecho al mínimo vital argumentado que la señora MOSQUERA DE CASTAÑO, había solicitado el pago de las mencionadas incapacidades mediante el trámite constitucional después de aproximadamente quince (15) meses después de causadas, por lo que consideró que el principio de inmediatez que regenta la acción de tutela no había sido respetado por la accionante.

Al respecto, consideró que la señora MARIA LIGIA estaba persiguiendo un fin netamente económico por lo que indicó que la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal controversia se debía dirimir por la vía ordinaria pues la acción de tutela no se constituía como el mecanismo idóneo para perseguir tal objetivo. Además, estimó que no había sido posible demostrar por parte de la señora MOSQUERA DE CASTAÑO la afección de una prerrogativa fundamental y por ello solicitó negar por improcedentes las peticiones incoadas por la accionante en el escrito tutelar. Por último y de manera subsidiaria, deprecó que en caso de no acogerse las solicitudes principales, y se ordenara el pago de las incapacidades a favor de la actora, le fuera concedida a la NUEVA E.P.S. la facultad de recobro en contra del Fosyga (Hoy

ADRES).

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA.

Luego de realizar el resumen del acontecer fáctico y procesal, el Juez de instancia dio inicio al acápite considerativo fijando el problema jurídico en establecer la posible vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de la accionante en razón a la no cancelación de unas incapacidades médicas por parte de la NUEVA E.P.S. o si por el contrario, tal y como lo argumentó la entidad accionada, la causa constitucional carecía del presupuesto de inmediatez

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Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal sumado ello a la existencia de otros medios idóneos para la reclamación de las pretensiones económicas perseguidas. Para desentrañar el asunto, el Juez primigenio realizó una serie de disertaciones en punto de la procedencia, la subsidiariedad y el requisito de inmediatez que rigen la acción de tutela, para después trasegar en lo relacionado con los medios para reclamar el pago de auxilios por incapacidad. A partir de allí, concluyó el Juzgador de Instancia que el mínimo vital de la accionante no estaba siendo menoscabado al no recibir el pago de las incapacidades, señalando que las mismas habían sido generadas en noviembre de dos mil diecisiete (2017) y la actora las había reclamado después de un año, lo cual demostró para el A quo que la señora no tiene urgencia de recibir el dinero derivado de una eventual cancelación económica por parte de la NUEVA E.P.S., considerando además que el tiempo entre los sucesos violentó abiertamente el presupuesto de inmediatez que reviste la acción de tutela por parte de la accionante. Por otra parte, concluyó que la señora MARIA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO no había demostrado la existencia de un padecimiento crónico que trajera como consecuencia una nueva incapacidad permanente por lo que destacó que la

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Sala de Decisión Penal accionante pudo haber acudido de manera oportuna a la acción de tutela y no sólo hasta este momento. Resultó evidente para el Juez Primigenio que la señora MOSQUERA DE CASTAÑO no cumplía con las excepciones determinadas para la aplicación del principio de inmediatez, por lo que decidió negar por improcedente las pretensiones incoadas en la acción de tutela impulsada por la señora MARIA LIGIA.

5. LA IMPUGNACIÓN.

Una vez notificada del fallo de primer nivel, la señora MARIA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO inconforme con la orden emitida interpuso recurso de alzada alegando que la aplicación del principio de inmediatez contaba con excepciones entre las cuales se encontraba ser una persona de la tercera edad. Por otro lado, resaltó que la acción de tutela había sido interpuesta varios meses después a la generación de las incapacidades porque desconocía que el pago de las mismas podía ser reclamado vía acción de tutela y solo hasta que recibió tal información procedió a su presentación. Sostuvo que el Juez había incurrido en contradicciones al asegurar que los medios ordinarios para reclamar el pago del

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal auxilio de una incapacidad son lentos y por lo tanto no son lo suficientemente idóneos para garantizar una protección oportuna y posteriormente, decretar que el amparo constitucional no era procedente por falta de requisitos y que podría acudir a la

jurisdicción laboral para solicitar el pago de las incapacidades, considerando que con ello se perpetúa la afectación de sus derechos. Afirmó, que el Juez de Instancia no había valorado de manera integral los documentos adjuntados con el escrito tutelar, en los cuales constaban las intervenciones a las que ha sido sometida destacando que las afecciones en su manguito rotador habían incidido directamente de manera negativa en sus labores como modista, pues asegura que en la actualidad padece las secuelas de tales procedimientos y por lo tanto la consecución de recursos para asumir los gastos de su día a día. Finalmente, resaltó que no había presentado la acción de tutela de manera previa por desconocimiento destacando que por su edad había procedimientos judiciales en relación con los cuales no tenía ilustración, por lo que solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y en su lugar se tutelaran sus derechos fundamentales y se ordenara a la NUEVA E.P.S. el pago de las incapacidades solicitadas en el escrito de tutela.

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6. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente impugnación, según lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por tratarse de un asunto fallado por un Juez con categoría de Circuito del cual este Tribunal es su superior funcional. 6.2. Problema Jurídico

En atención al asunto que compete atender a esta Corporación en sede de segunda instancia, es menester dilucidar si en la presente oportunidad se generó una vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital y la vida en condiciones dignas de la señora MARIA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO al no recibir el pago de incapacidades generadas desde el mes de septiembre del año dos mil diecisiete, por parte de la NUEVA E.P.S. o si por el contrario, tal y como lo determinó el Juez de Primera Instancia, existió desconocimiento del principio de inmediatez que reviste la acción de tutela y por consiguiente el amparo constitucional deviene improcedente.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal A efectos de lograr un abordaje correcto del asunto, se precisará el análisis del principio de inmediatez que reviste la acción de tutela y las excepciones que están contempladas para la aplicación del mismo, para así posteriormente descender al caso en concreto. 6.3. Principio de inmediatez en la acción de tutela y las excepciones que revisten la aplicación del mismo. El principio de inmediatez en la acción de tutela está orientado a propender por la razonabilidad en las actuaciones judiciales con el fin de salvaguardar las garantías de todos los sujetos procesales pues lo que persigue es evitar las dilaciones injustificadas de los interesados en las causas jurídicas. En relación con lo anterior, la Máxima Guardiana de la Constitución estableció tres reglas a tener en cuenta al momento

de analizar el principio de inmediatez, a saber: “En primer término, la inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar, la satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto1. Finalmente, esa 1 En la Sentencia SU-189 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte señaló: “Dicho requisito de oportunidad ha sido denominado Principio de la Inmediatez, el cual, lejos de ser una exigencia desproporcionada que se le impone al interesado, reclama el deber general de actuar con el esmero y cuidado propio de la vida en sociedad. Se trata de acudir a la jurisdicción constitucional en un lapso prudencial, que refleje una necesidad imperiosa de protección de los derechos fundamentales (…) El cumplimiento del requisito de la inmediatez le corresponde verificarlo al juez de tutela en cada caso concreto. Dicho operador

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental2. Las consideraciones realizadas en precedencia deben

armonizarse con la premisa según la cual, cada caso debe ser analizado de manera concreta pues existen circunstancias de retraso en la interposición de determinados actos que se pueden entender como válidos. La Corte Constitucional ha establecido de manera taxativa los eventos que pueden ser entendidos como excepciones al principio sub examine: “La acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”3 En conclusión, puede decirse que si bien el principio de inmediatez reviste todas las acciones de tutela no debe entenderse este como un criterio absoluto pues como ya se ha venido estudiando, cada situación debe analizarse de manera jurídico debe tomar en cuenta las condiciones del accionante, así como las circunstancias que rodean los hechos para determinar lo que debería considerarse como plazo razonable. Para ello, debe valorar las pruebas aportadas de acuerdo a los principios de la sana crítica,

con el fin de determinar si hay una causal que justifique la inactividad del accionante”. 2 Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez 3 Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal independiente, debiendo el Juez acudir a las reglas de la sana crítica para determinar de manera objetiva si concurren circunstancias que justifiquen las dilaciones en la interposición de la acción constitucional. 6.4. Solución del problema jurídico planteado. Habiendo clarificado lo anterior, imperioso resulta rememorar que en el presente asunto, procederá la Sala a determinar si en el caso concreto se dan los supuestos de hecho para declarar que a la señora MOSQUERA DE CASTAÑO le han sido vilipendiados sus derechos a la salud, seguridad social, vida digna y mínimo vital en razón al no pago de unas incapacidades médicas por parte de la NUEVA E.P.S., tal y como lo solicitó en el escrito tutelar y en la impugnación, o si contrario sensu, el amparo constitucional devine improcedente tal y como lo determinó el Juez de Primera Instancia al considerar que la accionante no había respetado el principio de inmediatez que reviste a la acción de tutela. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior deberá esta Sala determinar si la señora MARIA LIGIA MOSQUERA está inmersa

en alguna de las excepciones que ha establecido la Alta Corte de lo Constitucional para la aplicación del principio de inmediatez en la acción de tutela, o en su defecto, si la actora trasgredió los

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal límites del referido principio y por consiguiente la acción de tutela dejó de ser el medio idóneo para la persecución de su objetivo. En efecto, uno de los argumentos de defensa que esgrimió la NUEVA E.P.S. para justificar el no pago de las incapacidades médicas a la señora MARIA LIGIA, consistió en que esta última había solicitado la cancelación de las incapacidades mediante el trámite de amparo después de aproximadamente quince meses de causadas, aserción respaldada por el A quo, quien afirmó que la accionante no había aportado con el escrito de tutela prueba alguna de que la última incapacidad se haya extendido hasta el mes de febrero de dos mil dieciocho (2018) motivo por el que concluyó que la actora había finalizado su incapacidad en noviembre del año dos mil diecisiete (2017) y por ello consideró que no existía excusa alguna para justificar la tardanza en la interposición de la tutela. Al respecto, se encuentra que si bien no hay documento adjunto al escrito tutelar que respalde la afirmación hecha por la señora MARIA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO sobre la fecha de finalización de su última incapacidad, sí puede corroborarse

que la incapacidad generada el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) cuya finalización estaba contemplada para el veintitrés (23) de noviembre de ese año, fue corregida por treinta (30) días, es decir, que se puede concluir que la misma finalizó el veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) y no el

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal veintitrés (23) de noviembre de la misma anualidad como había quedado consignado en la incapacidad emitida el diez (10) de octubre.4 De igual manera, se aprecian, en la documentación aportada por la accionante, los comprobantes de las solicitudes realizadas por ella ante la EPS para que le fuera reconocido el pago de sus incapacidades médicas, cuyos documentos fueron devueltos el veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017);5 no obstante, la última radicación de una petición para el fin mencionado ocurrió incluso después del acontecimiento anterior, pues data del doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).6 La información relacionada supra, permite determinar que a lo largo del tratamiento médico de la señora MARIA LIGIA MOSQUERA, no ha tenido una actitud desinteresada ni silente al momento de presentar las solicitudes de pago de sus incapacidades, pues como se ha dicho, ha acudido ante la

NUEVA E.P.S. con el fin de que le sea reconocida la cancelación del auxilio referido. Aunado a lo anterior, considera esta Sala que, aunque la última incapacidad efectivamente hubiera finalizado en el último 4 Al respecto, verificar los folios 12 y 13 del cartulario. 5 Folio 14 del cartulario 6 Folio 11 del cartulario.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal bimestre del año dos mil diecisiete (2017), no resulta un término desproporcionado el haber radicado la solicitud de pago ante la EPS en el mes de abril de dos mil dieciocho (2018) y aunque tal trámite no fue adelantado de manera inmediata tampoco lo fue después de un tiempo excesivo. A partir de ello, se establece que pasaron únicamente siete (07) meses desde el momento de la última solicitud de pago ante la EPS hasta la radicación de la acción tuitiva, frente a la cual la señora MOSQUERA DE CASTAÑO fue insistente en afirmar que no la había interpuesto de manera previa por desconocimiento de que este medio constitucional podría interponerse para el fin perseguido, lo cual resulta factible y verídico, en tanto que si bien algunas personas están inmersas en el medio jurídico y esta acción parece obvia, hay personas totalmente ajenas al derecho que desconocen los mecanismos que pueden activar para hacer valer sus derechos. Ahora bien, en caso de que persista la duda de si en

realidad existió un desconocimiento del principio de inmediatez por parte de la accionante, debe recordarse que la H. Corte Constitucional contempló una serie de excepciones que se deben tener en cuenta al momento de analizar los casos en concreto. En la situación particular de la señora MOSQUERA DE CASTAÑO, puede afirmarse que está inmersa en la cuarta

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal excepción que reza: “cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”.7 Lo anterior, por cuanto ante la existencia de diferentes solicitudes de pago por parte de la actora ante la accionada, lo común es que se espere una respuesta de la entidad sobre lo deprecado, por un tiempo que no puede ser determinado ni medido. Ahora, al ser renuente la Nueva EPS y no pronunciarse sobre la petición incoada por la actora, la vulneración continúa vigente hasta la fecha de interposición de la acción tutelar, al no haberse verificado el pago respectivo, de ahí que la afectación refulja actual. Por otro lado, consideró el Fallador Primigenio que el hecho de que hayan trascurrido varios meses sin que la accionante hubiera recibido el pago de las incapacidades era la muestra de

que no había una vulneración efectiva de su derecho al mínimo vital; sin embargo, no se pueden desconocer las situaciones particulares que rodean a la señora MOSQUERA DE CASTAÑO, pues como consta en su historia clínica presenta padecimientos 7 Sentencia T246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal de manguito rotatorio y además se dedica a la modistería, por lo que resulta bastante lógico pensar que con los quebrantos de salud en su brazo se ve directamente afectada su actividad económica y por ello bien puede pregonarse la existencia de una relación entre el no pago de las incapacidades y su menoscabo al mínimo vital. Aunado a lo anterior, es innegable que la accionante debió laborar más o durante el tiempo en que debió guardar reposo, para así suplir las necesidades que no pudo satisfacer durante su padecimiento, por cuanto al no devengar un salario mensual y al ser la única responsable de su sustento, es necesario concluir que debió suplir dicha falta de ingresos con más trabajo, o como ella misma lo adujo en el escrito tutelar, con préstamos de dinero que se encuentra pagando en la actualidad. Se advierte entonces que el Juez de Instancia al momento de fallar no tuvo en cuenta las particularidades propias que presenta el caso de la señora MOSQUERA DE CASTAÑO, pues

para esta Sala resulta procedente la acción tuitiva y por consiguiente se muestra obligatorio amparar los derechos fundamentales de su titularidad, por lo que se ordenará a la NUEVA E.P.S. reconocer y cancelar las incapacidades adeudadas a la accionante, en un término máximo de quince (15) días, por los motivos expuestos a lo largo de esta providencia.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, en SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido el día diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del trámite de acción de tutela instaurado por la señora MARÍA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO en contra de la NUEVA E.P.S.

SEGUNDO: En consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la señora MARÍA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO, vulnerados por la NUEVA E.P.S., acorde a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TECERO: ORDENAR a la NUEVA E.P.S. reconocer y pagar

en favor de la señora MARIA LIGIA MOSQUERA DE CASTAÑO y dentro del término máximo de quince (15) días, las siguientes incapacidades:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 1)Incapacidad número 14,068 generada el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) hasta el veinticuatro (24) de octubre de ese año. 2) Incapacidad generada desde el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) prorrogada mediante orden número 101,375 hasta el veintitrés (23) de noviembre del año dos mil diecisiete (2017), la cual fue corregida el quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) en el sentido de que la incapacidad se otorgó por el término de 30 días, es decir, hasta el veinticinco (25) de noviembre de la mencionada anualidad.

CUARTO: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González

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