TSDJ Manizales - SP2018-00160-00 N

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TUTELA 1ª INSTANCIA: 2018-00160-00

ACCIONANTE: NELSON CANO LÓPEZ

ACCIONADO: JUZ 7º PENAL DEL CTO DE MANIZALES

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 1241 de la fecha. Manizales, primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede esta Colegiatura a pronunciarse sobre la acción de tutela instaurada por el señor NELSON CANO LÓPEZ, a través de apoderado judicial, en contra del JUZGADO SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, igualdad y acceso real y efectivo a la administración de justicia, trámite al cual fueron vinculados LA FISCALÍA QUINCE SECCIONAL DE MANIZALES, CALDAS, los señores JAIME ALBERTO ARIAS, ROSALBA ARIAS MARTÍNEZ y GILDARDO ARIAS MARTÍNEZ, acusados en el proceso penal que envuelve la actuación constitucional, así como sus respectivos abogados defensores, Dres. JULIÁN ALFONSO

CASTAÑO GÓMEZ, XIMENA LÓPEZ GIRALDO y CAMILO

VILLEGAS ARAQUE.

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2. ANTECEDENTES. 2.1. El señor NELSON CANO LÓPEZ, interpuso acción de tutela a través de su mandatario judicial, en la cual indicó haber presentado denuncia en contra del señor JAIME ALBERTO ARIAS y otros, por el delito de hurto continuado, correspondiendo la investigación del reato a la FISCALÍA QUINCE SECCIONAL de este municipio, la cual, luego de los estancos procesales de rigor, radicó escrito de acusación, correspondiendo el conocimiento de la causa al JUZGADO SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE

MANIZALES, CALDAS.

Acotó el libelista, que en dicha agencia judicial se han llevado a cabo las diversas etapas procesales, encontrándose el asunto en el estadio del juicio oral, el cual inició desde el día treinta (30) de mayo hogaño, resaltando que en la sesión del once (11) de septiembre que acaba de transcurrir, se culminó la prueba de la defensa con la presentación del peritaje presentado por el contador Camilo Giraldo Rendón, frente a la cual, adujo el representante de la víctima tener una serie de reparos, por encontrarse alejadas de la realidad las conclusiones a las cuales arribó el perito. Conforme con ello, indicó el abanderado judicial del perjudicado, que solicitó al Juez de conocimiento, decretar un receso en la respectiva audiencia, en aras de dialogar con el

Fiscal, para que éste viabilizara la posibilidad de impetrar una solicitud de prueba de refutación, respecto de los dichos del

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mencionado experto, ante lo cual recibió por parte del Juzgador una negativa, con fuertes y desmesuradas reprimendas a su actuar, que reprochó del Funcionario Judicial. Conforme con ello, consideró el accionante violentadas las prerrogativas de su presentado, en la medida que el Juez no propendió porque entre Fiscalía y Víctima se tuviera un dialogo para impetrar una solicitud, lo cual, a su juicio, contraviene la jurisprudencia aplicable a esos asuntos, según la cual esos espacios deben ser provistos por el juez cognoscente, para luego indicar colmadas cada una de las causales de procedencia general de la acción de tutela en contra de providencia judicial, así como las específicas. Finalmente, tras considerar que la negativa de acceder al aplazamiento, a fin de sostener el mentado diálogo con el Fiscal de la causa, con miras de viabilizar la posibilidad de elevar una solicitud de prueba de refutación, se erigía como una vulneración de los derechos fundamentales de su prohijado, solicitó el gestor judicial del señor CANO LÓPEZ, la tutela de sus derechos fundamentales y que como consecuencia de ello se ordene al

JUEZ SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES,

CALDAS, conceder el receso de la diligencia para los fines propuestos. Igualmente, deprecó el libelista, como medida provisional se dispusiera suspender la continuación de la vista que se tenía prevista, hasta que se resolviera el asunto.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. Recibida la acción, correspondió por reparto a esta Magistratura, prodigándose su admisión en auto del dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), proveído en el que se dispuso correr traslado a la autoridad accionada, así como la vinculación de LA FISCALÍA QUINCE SECCIONAL DE MANIZALES, CALDAS, los señores JAIME ALBERTO ARIAS, ROSALBA ARIAS MARTÍNEZ y GILDARDO ARIAS MARTÍNEZ, acusados en el proceso penal que envuelve la actuación constitucional, así como sus respectivos abogados defensores, Dres. JULIÁN ALFONSO CASTAÑO GÓMEZ, XIMENA LÓPEZ GIRALDO y CAMILO VILLEGAS ARAQUE, a fin de que intervinieran en el procedimiento constitucional. En la misma providencia, se accedió a la medida provisional deprecada.

3. RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCUALDOS. 3.1. El JUEZ SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, allegó escrito de contestación en el cual,

luego de recordar las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, a la luz de la jurisprudencia constitucional, exaltó que, pese a lo precisado por el demandante, quien aseguró colmar varias de estas causales por los defectos de la decisión adoptada, ello no era así, en la medida que la determinación proferida era una orden, al tenor de lo delimitado en el artículo 161 del Estatuto Penal Adjetivo, por lo

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que no requería de una motivación, bajo el amparo de la norma en cita. Ello, en la medida que, recordó el Juzgador, lo solicitado por el accionante en el decurso de la diligencia no fue una prueba de refutación, sino un simple receso, súplica que se resuelve a través de esta clase de providencias, sin que sea viable que solicitase una explicación adicional de la negativa del receso deprecado, sin que de ello se desprenda vulneración alguna al derecho del actor. Manifestó el funcionario accionado que, aunque se precisó no acceder a la rogativa de receso en la diligencia, materialmente este se efectuó, en el sentido que una vez resuelta esta petición se suspendió la diligencia, fijándose como fecha para la continuación el día diecinueve (19) de septiembre del año avante parar proseguir con los alegatos de clausura, por manera que

resultaría inocuo ordenar que se dé un receso en la audiencia, cuando el mismo materialmente ya se dio, considerando que se configura en el presente asunto una carencia actual de objeto por hecho superado, lo que solicitó de manera subsidiaria, ya que de manera principal deprecó la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional. 3.2. A su turno, el FISCAL QUINCE SECCIONAL DE MANIZALES, CALDAS, allegó escrito de contestación en el cual aseveró que realmente el Juzgador dio por fenecida la etapa probatoria y fijó fecha para llevar a cabo audiencia, sin acceder a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la rogativa esbozada respecto del receso solicitado, indicando que ello era una orden. Estimó respecto de ello, que el Juez, en efecto, debió conceder el receso deprecado, en atención a lo delimitado en la sentencia C – 473 del 2016, para sostener la conversación de rigor y dilucidar la posibilidad de elevar la solicitud de prueba de refutación, ello de cara a respetar los derechos de la víctima, así como para contar con mayores elementos de juicio para decidir el asunto. 3.3. Por su parte, los defensores de los señores JAIME ALBERTO ARIAS, ROSALBA ARIAS MARTÍNEZ y GILDARDO ARIAS MARTÍNEZ, allegaron un escrito conjunto, en el cual dieron repuesta a la acción constitucional, indicando de manera

inicial que se mostraban en desacuerdo con las apreciaciones blandidas por el representante de la víctima, respecto del perito contratado por la Defensa, de quien exaltaron realizó una labor conforme a una información verificable y de fuentes precisas, por lo que rechazaron las afirmaciones en punto de una presunta falta a la verdad del contador Camilo Giraldo Rendón. Indicaron que en el fondo del asunto, el pedimento inscrito por el gestor judicial del afectado es la admisión de una prueba de refutación, sin que ésta solicitud hubiere sido deprecada por el Delegado Fiscal y sin que la víctima obre legitimada para impetrar lo anotado a muto propio, de acuerdo a lo precisado por la Corte Suprema de Justicia, frente a dicho asunto.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asimismo, indicaron que, en todo caso, la solicitud de prueba de refutación no tendría vocación de prosperidad, bajo el entendido que las partes e intervinientes conocían de ante mano la pericia, de suerte que la solicitud probatoria, sería extemporánea, empecinándose el abanderado de la víctima en una solicitud probatoria que la Fiscalía no se ha interesado en deprecar, para posteriormente precisar que lo auspiciado es revivir estadios procesales ya precluídos, lo que no puede ser aceptado. De manera subsiguiente, indicaron los defensores que en el particular asunto no se avista procedente el mecanismo

constitucional para debatir el asunto, en tanto, la discusión debe culminarse ante el Juez Natural, por lo que solicitaron así se declarase por parte de esta Colegiatura.

4. CONSIDERACIONES.

4.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el presente asunto, por la calidad del ente accionado y vinculado, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, y por la competencia general asignada en el artículo 86 de la Carta Fundamental. 4.2. Problema Jurídico.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme a lo discurrido en precedencia, encuentra esta Sala pertinente analizar, si en la particular ocasión, de cara a lo sucedido en el trámite penal radicado 2012-02957-00, especialmente en la audiencia celebrada el día once (11) de septiembre del año avante, se ha configurado el fenómeno carencia actual de objeto por hecho superado, o si por el contrario, subsiste alguna vulneración de derechos al señor NELSON CANO LÓPEZ, víctima en el asunto referenciado, que amerite la intervención del Juez Constitucional. A fin de desentrañar el asunto, de manera inicial se realizaran una serie de consideraciones en torno a la figura de la carencia de objeto, para luego adentrarnos en el estudio del caso en concreto.

4.3. De la carencia actual de objeto El fundamento fáctico que justifica la interposición de una acción de tutela, en algunos casos puede variar o desaparecer, generando que el mecanismo constitucional deje de ser el medio idóneo para buscar el reconocimiento o la protección de los derechos y se configure así, -como lo ha denominado la jurisprudencia constitucionalel fenómeno de la “carencia actual de objeto”; el cual “(…) tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío, lo cual puede presentarse a partir de dos eventos distintos: el hecho superado o el daño consumado.”1. 1Sentencia T – 533 de 2009. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Uno de los eventos en los cuales se presenta dicho fenómeno, es el llamado “hecho superado”, y éste “(…) se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, (…) En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la

satisfacción de lo pedido en tutela.”2 Es sabido, que la acción de tutela tiene un carácter preventivo y, por lo tanto, el Juez Constitucional debe buscar la manera idónea con la cual se evite el daño inminente o cese el perjuicio que atenta contra los derechos fundamentales, de allí que el Juez deba realizar previamente un estudio fáctico, para determinar el estado actual de la situación y si existen las circunstancias que ameritaron la solicitud de protección de sus derechos fundamentales. Ahora, si dichas circunstancias no justifican la solicitud de amparo constitucional, el juez no está en posición de emitir orden alguna, ya que ella sería ineficaz, debiendo constatar de manera detallada que en la situación por él conocida se configura la carencia actual de objeto, ya sea por cumplimiento de la protección invocada o por la consumación de la situación que se quería detener o evitar, tal y como lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia T – 311 de 2012, en la cual se afirmó lo siguiente: “(…) cuando el juez constitucional verifica la existencia de un hecho superado por quedar satisfecha la pretensión de la tutela, debe declarar la carencia actual de objeto 2 Sentencia SU 225 de 2013.M.P. Alexei Julio Estrada.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y, de manera excepcional, si estima indispensable pronunciarse respecto del fondo

del asunto si la gravedad de la vulneración del derecho fundamental lo amerita, por lo que podrá emitir consideraciones adicionales sin proferir otro tipo de órdenes [9].” Ahora bien, resulta ineludible que el Juez que conoce del caso constate la ocurrencia del hecho superado, demostrando la reparación del derecho, que se haya recibido lo solicitado o que se detenga la ocurrencia de lo que se quería evitar y, de esa manera, tenga los elementos suficientes para declarar que el evento bajo estudio fue superado y, por tanto, carece de objeto litigioso. 4.4. Caso concreto. A fin de desentrañar el asunto, lo primero que debe rememorarse en el particular asunto, es el contexto del proceso penal en donde se presentó la presunta vulneración de derechos del señor NELSON CANO LÓPEZ, quien fue reconocido como víctima al interior de la causa identificada con el número de radicación 2012-02957-00 que se tramita ante el JUZGADO

SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS.

Así, es menester recordar que en la actuación de marras, se está juzgando a los señores JAIME ALBERTO ARIAS, ROSALBA ARIAS MARTÍNEZ y GILDARDO ARIAS MARTÍNEZ, por la presunta comisión del concurso de delitos de “Hurto continuado agravado, falsedad en documento privado y falsedad en documento público”, ante el Juzgado mencionado.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esta causa, se encuentra en la etapa de juzgamiento, habiéndose ventilado ya la totalidad de la prueba solicitada y decretada en la audiencia preparatoria por parte de la Fiscalía, así como de la Defensa, la cual culminó con la declaración de un perito ofrecido como medio de conocimiento por parte de la unidad defensiva, quien ofreció a la vista su labor experta. Respecto de dicha probanza, el abanderado judicial de las víctimas, encontró una serie de reparos, por lo que deprecó del Juez cognoscente la concesión de un receso, a fin de sostener un dialogo con el Fiscal de la causa y deprecarle al mismo que éste último elevara solicitud de prueba de refutación, en razón a las posibles irregularidades y desavenencias con la realidad del peritaje, situación a la cual no accedió el Juez de instancia, denegando el mencionado receso. Luego de ello, comoquiera que la presentación de las pruebas de las partes, obraba culminada, determinó el Juzgador suspender la diligencia y citar a las partes para el día diecinueve (19) de septiembre del año en curso, a fin de que se llevaran a cabo los alegatos conclusivos y de tal manera culminar el debate, audiencia que no se llevó a cabo en la fecha mencionada, por razón de la medida provisional que fuera decretada en el particular asunto. Pues bien, adviértase como, en la mencionada diligencia, si bien el abanderado judicial de la víctima relacionó la posibilidad

de instar una solicitud de prueba de refutación, no lo hizo tendiente a que fuera el mismo quien impetrara la súplica, sino

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que su pedimento se limitó a una súplica de un receso, empero, justificó la necesidad del mismo en su pretensión de entablar la conversación con el Fiscal, para que por medio de la parte interesada realizara la rogativa. En tal sentido, si bien es cierto, en el trasfondo del asunto se encuentra la intención de plantear una solicitud de prueba de refutación, lo cierto es que la petitoria inscrita en la audiencia, se limitó a un receso, para que fuera el Fiscal quien elevara tal pedimento, en caso de consentir en ello, por manera que no resulte acertado el planteamiento de los Defensores de los procesados de declarar impróspera la acción por una ausencia de legitimación o en que se aborde el fondo de un pedimento de tal jaez, por extemporáneo o no contar con los requisitos para ello, pues por una parte, la solicitud se limita a un receso, si bien para tratar esos temas, la súplica elevada sólo lo fue para tal efecto y, por otra arista, en caso de que el Fiscal conviniera con lo propuesto por el apoderado del agraviado respecto de la prueba de refutación, no podría esta Sala determinar ex ante la improcedencia de esa solicitud, en la medida que ni siquiera se

han escuchado los argumentos en que se fundaría, ni el juez natural se ha pronunciado en este sentido. Lo anterior, más aún cuando la pretensión esbozada en el escrito tutelar se concentra en que se ordene al juzgador decretar un receso en la audiencia, a fin de que la charla ambicionada entre víctima y Fiscalía se lleve a cabo, por lo que mal haría esta Colegiatura en realizar algún discernimiento en torno a una

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal solicitud que no se ha blandido en el escenario ordinario, sin saber siquiera que se va a efectuar el pedimento aludido, por lo que lo esbozado por los Defensores no encuentra eco alguno en esta Sala. Empero, no puede obviarse que en la susodicha diligencia, una vez superada esa discusión, respecto de si se iba o no a conceder el receso, la audiencia resultó suspendida, siendo citadas a continuación las partes e intervinientes para otro día finiquitar con la vista pública. Así, resulta diáfano que, en el escenario práctico, el receso acaeció, si bien no fue suspendida la audiencia ante la súplica inscrita por el gestor judicial del señor NELSON CANO LÓPEZ, realmente el receso se dio, puesto que de manera inmediata se suspendió la vista pública. En tal sentido, debe indicarse que en ese sentido, el espacio para sostener el dialogo con los fines propuestos ya se ha dado,

puesto que desde el once (11) de septiembre del año en curso, hasta la fecha en que se reanude la diligencia, han tenido la posibilidad Fiscalía y afectados, para concretar el modo en que se actuará de cara a la pericia presentada en el juicio oral y si el Fiscal asiente en efectuar esta solicitud. No resulta acertado, indicar que el Juez declaró clausurado el debate y por tanto ya no podría esbozarse una solicitud de decreto de prueba de refutación cuando se reanude la audiencia,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ya que en primer término los alegatos conclusivos no han iniciado, y precisamente, sería el estadio propicio para impetrar la rogativa de prueba de refutación al momento de continuarse con la diligencia, ya que apenas se practicó la prueba que se pretende refutar y, una vez culminada esta, es la oportunidad para deprecar y realizar la práctica, de ser avalada, de la prueba de refutación, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en la decisión identificada AP47878 del año 2014: El ofrecimiento de la prueba de refutación señalada (juicio oral) no requiere protocolos especiales de descubrimiento, debe si solicitarse durante el recaudo de la prueba refutada y, en todo caso, si es procedente tiene que autorizarse y en lo posible practicarse inmediatamente después que culmine la introducción del medio a

contradecir. Es por ello, que se precisa que al reanudarse la diligencia, se estaría en el estadio oportuno y propicio para que se esboce el posible pedimento de prueba de refutación, ya que precisamente acaba de culminarse la práctica de la probanza que pretende ser refutada, pues tal como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, es pertinente efectuar la rogativa justamente en ese instante. Aunado a ello, el debate oral aún no ha sido clausurado, sin que ello hubiera sido declarado por el Juzgador, pues eso no se extrae de los audios de la diligencia, al paso que a la luz de lo normado en el artículo 445 del Estatuto Adjetivo Penal, el debate se debe declarar culminado sólo con la realización de los alegatos de cierre, por lo que aún está la posibilidad de que, si a bien lo tiene la Fiscalía, eleve la solicitud que la víctima considera pertinente.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ARTÍCULO 445. CLAUSURA DEL DEBATE. Una vez presentados los alegatos, el juez declarará que el debate ha terminado y, de ser necesario, podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para anunciar el sentido del fallo. En corolario, comoquiera que aún no se han efectivizado los alegatos conclusivos por las partes, éstas aún cuentan con la

posibilidad de elevar las solicitudes que a bien tengan respecto de la causa probatoria, más aún en el presente asunto en el que aún no se inicia con las disquisiciones de finalización. Bajo este entendido, es claro que el receso solicitado, si bien fue denegado por el Juez de instancia, ciertamente si se dio en la realidad, ya que la audiencia fue suspendida, han tenido Fiscalía y representante judicial de víctimas el tiempo suficiente para reunirse, compartir y discernir sobre la estrategia a trazar respecto de la prueba, para finalmente, de ser el caso, elevar la solicitud una vez se prosiga con la audiencia, misma que el Juzgador, por contera, estará atado a solventar una vez escuchados los argumentos de las partes. En este punto, no puede obviar la Sala que la solicitud del receso elevada por la víctima, fue difícilmente escuchada por el Juzgador de la causa, quien por demás dio respuesta a la misma en términos, por decir lo menos, peyorativos con el solicitante sin permitir realmente que el petente esbozara a cabalidad sus pedimentos, situación que no puede pasar por alto esta Colegiatura, pues se vislumbra completamente alejada de los deberes que le asisten, como lo es atender las peticiones que se le formulen y resolverlas con absoluto respeto de la dignidad de las partes e intervinientes que ante él comparecen.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal sentido, si bien la censura que se efectúa en punto de

esta actitud grosera, no desmiente la configuración del fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto, el receso rogado se efectivizó al suspenderse la diligencia, no puede pasar por alto este Juez Plural lo acontecido, pues no es algo baladí, sino una actitud sumamente reprochable que merece un fuerte llamado de atención de la Sala al Juez accionado, para que en lo sucesivo trate a los sujetos procesales con el respeto que su derecho a la dignidad demanda. Así pues, de cara a esta última precisión, si bien es cierto el amparo no podrá prodigarse, bajo el entendido que se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado, se exhortará al JUEZ SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, con miras a que una vez reiniciada la diligencia, permita a las partes el espacio necesario para que, si así lo consideran, eleven las solicitudes de rigor, conforme con el resultado que auspicia el receso solicitado por el Representante Judicial de la Víctima. En mérito de lo discurrido, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, en SALA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE, PRIMERO: DECLARAR que en la presente oportunidad ha operado el fenómeno de la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal POR CONSTITUIRSE UN HECHO SUPERADO, según lo acotado en precedencia.

SEGUNDO: EXHORTAR al JUEZ SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, para que una vez reiniciada la diligencia, permita a las partes el espacio necesario para que, si así lo consideran, eleven las solicitudes de rigor, conforme con el resultado que auspicia el receso solicitado por el Representante Judicial de la Víctima TERCERO: De no confutarse este proveído dentro de los tres días siguientes a su notificación, remítanse las actuaciones ante la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González

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