TSDJ Manizales - SP2018-00279-01 E

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. xx de la fecha.

Manizales, xx (xx) de xx de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

Procede esta Sala a desatar el recurso de apelación impetrado por la Apoderada del señor EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO, en contra de la decisión de abstenerse de conocer de fondo la solicitud de preclusión de la investigación dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, en audiencia celebrada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), al interior de la causa penal que se surte en contra del mencionado, por la presunta comisión del delito de “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”.

2. HECHOS.

Según se desprende del cartulario, el día veintidós (22) de julio del año dos mil dieciocho (2018), fue capturado por miembros

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la Policía Nacional y en situación de flagrancia el señor

EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO en el barrio La

Balastrera del municipio de Puerto Boyacá, Boyacá, a quien al solicitársele un registro se le hallaron 18 bolsas plásticas transparentes pequeñas que en su interior contenían, según la prueba de identificación preliminar PIPH, 41.1 gramos de marihuana y sus derivados.

3. ACTUACIÓN PROCESAL. 3.1. Adelantadas las pesquisas, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, cuyo conocimiento le correspondió al Juez Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Puerto Boyacá, Judicatura que le impartió legalidad a la actuación y dispuso la imposición de una medida no privativa de la libertad.

Es preciso acotar que una vez la Delegada de la Fiscalía le informó sobre el cargo endilgado, el indiciado decidió no aceptarlo. 3.2. Para el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el Fiscal Segundo Seccional de Puerto Boyacá, Boyacá, radicó escrito de acusación.

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. Luego, el día veinte (20) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018), se dio curso a la audiencia en donde la Defensora del señor EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO, antes de formularse oralmente la acusación como en teoría

correspondía, deprecó se decretara la preclusión de la investigación con base en las causales 2 y 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en razón a que su defendido es un consumidor habitual de drogas, lo que a su parecer constituye una conducta antijurídica. 3.4. Sobre la solicitud elevada, al córrersele traslado de la misma al Ente Persecutor expresó que la petitoria elevada por la Unidad de Defensa no tiene sustento probatorio, en tanto no aportó ningún elemento que acreditase la situación alegada. 3.5. Al respecto, el Ministerio Público adujo que si bien hubo un intento de notificación del procesado y su presencia no es un requisito de validez de la diligencia, la ausencia del indiciado se explica en una indebida notificación. Al auscultar el legajo, el Procurador adujo que en el acta de derechos del capturado el procesado adujo una dirección distinta a la consignada en el escrito de acusación, a la cual no se remitió la respectiva notificación. Acorde a lo señalado, deprecó la suspensión de la diligencia y reprogramar la misma con el fin de que se verifique la otra dirección de residencia aportada por el indiciado para lograr su comparecencia y que la Defensa pueda ser escuchada

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nuevamente y arrime los elementos probatorios para sustentar su

petición, en tanto, a su entender, era probable la ocurrencia de una causal de preclusión, según la jurisprudencia que ha proferido la Corte Suprema de Justicia. 3.6. La Juez, luego de corroborar que el Ministerio Público no iba a hacer otra manifestación respecto de la solicitud de preclusión elevada por la Defensa, optó por suspender la audiencia, disponiendo que en la próxima diligencia resolvería la petitoria elevada e intentaría la ubicación del indicado, verificando si fue notificado en debida manera. 3.7. Para el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) se continuó con la audiencia en la cual la Juez constató la correspondencia remitida con destino al procesado, aduciendo que la documentación se aportó al paginario. Sobre la preclusión deprecada, decidió no darle trámite a la misma por encontrarla improcedente, en tanto la Defensa únicamente puede reclamar su declaratoria con base en los numerales 1 y 3 del artículo 332 del Estatuto Penal Adjetivo y en el caso bajo estudio, la Apoderada direccionó su argumentación en torno a las causales 2 y 4, siendo potestad exclusiva radicada en el Ente Persecutor.

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4. LA IMPUGNACIÓN. 4.1. Inconforme con la decisión, la misma fue apelada por el Ministerio Público, quien indicó en principio que no se pronunció

sobre la preclusión porque en el caso de que no se hubiese dado una debida notificación todo lo realizado carecería de validez al desconocer el derecho al debido proceso del indiciado. Sostuvo que la juez debió suspender la audiencia, verificar la debida notificación y convocar a una nueva diligencia para sustentar la solicitud de preclusión y no comenzar por emitir su decisión. Adujo que la notificación defectuosa invalida toda la actuación y que la petición de la Defensora es procedente en tanto en el momento procesal en el cual la expresó estaban habilitadas todas las causales contempladas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, deprecó la revocatoria de la decisión adoptada por el a quo y se disponga nulitar lo actuado para que se convoque nuevamente a la audiencia de acusación y la Defensa pueda sustentar la solicitud de preclusión. 4.2. La Defensora del señor BERRIO JARAMILLO en sustento del recurso impetrado afirmó que el hecho por el cual se pretende procesar a su prohijado es antijurídico y atípico, en

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal razón a que él es una persona consumidora de drogas desde temprana edad, por lo que la droga que se le incautó es para su consumo habitual. Sobre la notificación, coadyuvó la solicitud de nulidad impetrada por el Procurador al considerar que su notificación ha

sido insuficiente y que la citación escrita es el medio idóneo para enterar al procesado de la audiencia a realizar; aseveró que se ha afectado el derecho al debido proceso de su representado y por ende, imploró se decrete la nulidad y se dé la oportunidad para que su prohijado comparezca y se puedan anexar los documentos que demuestren la adicción. 4.3. El no recurrente. El Fiscal de la causa se encontró conforme con la decisión de no decidir sobre la solicitud de preclusión de la investigación, por lo que deprecó su confirmación, en tanto la Defensora se limitó a argüir la atipicidad de la conducta sin aportar probanza alguna y además, elevó su petición de preclusión con base en los numerales 2 y 4, para los cuales no se encuentra habilitada por la ley. Sobre lo expuesto por el Ministerio Publico, indicó que se le corrió traslado de la solicitud de preclusión elevada por la Unidad de Defensa y no se pronunció al respecto, pues sólo se refirió a la

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal notificación del procesado, la cual, conforme con lo expuesto por la Juez, se llevó a cabo de manera correcta.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Problema Jurídico. A tono con los prolegómenos relacionados, incumbe a esta Sala en un primer lugar, determinar si en la presente causa, resulta viable acceder a la súplica de nulitar lo actuado dentro de

las presentes diligencias conforme a la solicitud elevada por el Ministerio Público, o si, por el contrario, sería del caso continuar con las distintas fases del procedimiento. Luego de lo cual se deberá establecer si es dable decretar la preclusión de la investigación según la petición que elevara la Defensora del procesado o, si en el caso se obliga confirmar la decisión de primera instancia, tendiente a no resolver lo rogado al haberse deprecado la misma conforme a unas causales para las cuales no se encuentra habilitada la Apoderada. 5.2. Sobre la nulidad deprecada. La impugnación propuesta por el Procurador es un recurso con el que no atacó los fundamentos de la decisión, es decir, no

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se refirió a la negativa expuesta por la Juez en torno a la preclusión deprecada, sino que encarna una solicitud de nulidad, en tanto, al concedérsele el uso de la palabra, manifestó su descontento con el trámite de notificación efectuado por el Despacho Judicial, falencia que, a su parecer, encarnaba un vicio en el procedimiento penal. Sin dificultades, se advierte que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, pues para el caso no se avista una indebida notificación de parte del Despacho Judicial para con el procesado que amerite tal declaratoria y retrotraer todo lo actuado.

En este punto, es necesario realizar algunas precisiones en punto del acontecer que enmarca la presente situación, es decir, el discurrir del proceso penal que derivó en la decisión de la juez sobre la preclusión deprecada por la Defensora del procesado, en lo atinente únicamente a la citación efectuada. Se avista en el legajo que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, al corresponderle el conocimiento en sede de juicio del proceso que se surte en contra del señor BERRIO JARAMILLO, convocó a audiencia de formulación de acusación dentro de la causa penal 2018-00279-01, para el día veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La notificación que para tal efecto hizo la Funcionaria dirigida al procesado la realizó de dos maneras simultaneas,

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal primero por intermedio de la Oficina de Prensa de la Alcaldía Municipal de Puerto Boyacá, en la cual dispuso que a través del programa radial se enterara al señor BERRIO JARAMILLO de la diligencia programada. De igual manera, dirigió un escrito a la dirección aportada por el indiciado y que obraba en el escrito de acusación elevado por el Ente Acusador, correspondiente a la Calle 5 No. 5 – 30, barrio Cristo Rey de dicha municipalidad, de lo cual se constata:

1. La guía de envío, 2. La constancia de trazabilidad del

documento, el cual figura como entregado y 3. El recibo firmado. Aunado a lo anterior, luego de aplazar la diligencia iniciada el 20 de noviembre de 2018 y retomarla el día 29 de noviembre de la misma calenda, a fin de verificar la debida notificación, remitió nuevamente la citación inclusive a una dirección distinta, es decir, a la dirección aportada por el procesado ante el Juez de Control de Garantías, es decir, a la carrera 2 No. 15 – 83, barrio Caracolí. Y por último, obra constancia en el legajo, elevada por parte de la Oficial Mayor del Despacho Judicial, en el sentido de que la madre del procesado informó de manera directa ante el Juzgado, luego de que ella misma le hubiese transmitido a su hijo el conocimiento de la fecha en la cual se llevaría a cabo la audiencia de acusación que se surtiría en su contra, que el señor BERRIO JARAMILLO le indicó que “no iba a venir a esta audiencia, que si de todas maneras se iba a ir para una cárcel, pues que lo buscaran”, desconociendo su paradero en la actualidad.

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con base en lo señalado, es claro pues que el Juzgado dispuso el enteramiento de la diligencia por los medios idóneos y que la Funcionaria no puede caer en la imposibilidad de hacer acudir a quien no tiene interés en ello.

Esto es así, al tenor de lo consagrado en el artículo 171 de la Ley 906 de 2.004, el cual preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 171. CITACIONES. Procedencia. Cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba adelantarse un trámite especial, deberá citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. La citación para que los intervinientes comparezcan a la audiencia preliminar deberá ser ordenada por el juez de control de garantías. Adviértase como la normativa procesal, impone a los Despachos judiciales el correlativo de realizar las citaciones a las audiencias a las partes y testigos, como en efecto lo hizo la Juez de Conocimiento. Conforme con lo discurrido, no denota esta Magistratura la configuración de la nulidad solicitada por el Ministerio Publico, por cuanto la citación se efectuó en debida forma, pero, además, en razón a que desde la audiencia de imputación de cargos, la cual se surtió el veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018), el procesado fue informado de su vinculación al proceso penal, se le indicaron la razón de su captura, los hechos jurídicamente relevantes y el delito en el cual se vería inmerso, así como la pena a surtir de ser encontrado penalmente responsable.

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es que no se debe soslayar la relevancia que tiene el acto

preliminar aludido por disposición del Código de Procedimiento Penal, en tanto, en su artículo 286 establece: “La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.” Acto por medio del cual el Estado le comunica, a través del Ente Persecutor, al infractor de la Ley Penal el proceso que se inicia en su contra, todo lo cual tiene como fin informar y vincular al procesado a la acción emprendida en su contra. Así las cosas, mal podría concluirse que el indiciado desconocía del proceso surtido en su contra, ya que, como viene de verse, se surtió la respectiva audiencia de imputación de cargos, además se legalizó su captura en situación de flagrancia y se le remitió la respectiva citación a la dirección por él aportada y obrante en el escrito de acusación, así como a la que obraba en la boleta de libertad emitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá. Frente a los argumentos expuestos por la Defensa sobre el hecho de que el señor BERRIO JARAMILLO es un habitante de calle, entregado a la drogadicción y que por ende no se ubica en un lugar en específico, dígase que lo señalado constituye una razón más para no acceder a la nulidad planteada en el presente caso, en tanto, a la Funcionaria no puede exigírsele un imposible

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ni que no prosiga con la causa por la ausencia de una persona de la que no se conoce su paradero, como sí se conoce indirectamente su falta de interés en la causa. De modo que, sí quedó citado y sí se agotó lo posible. Y aunado a lo anterior, es menester señalar que la presencia del procesado que no está privado de la libertad, depende de su voluntad de asistir a la diligencia, por lo que su ausencia no invalida la actuación y la Juez se encuentra facultada para continuar con la audiencia que para tal efecto se programó; ello, con base en el artículo 339 del Estatuto Penal Adjetivo, en razón a que el precepto señala: “Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. “Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación. “El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.

“También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia afecte la validez.” Bajo el panorama expuesto, luego de remitida la respectiva citación a las partes e intervinientes, la validez de la diligencia está condicionada a la efectiva asistencia del Fiscal y del Defensor, por cuanto la presencia del acusado está supeditada a

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal su querer, por eso la norma es clara en establecer que el acusado puede concurrir o no a la diligencia. Con el discurrir argumentativo expuesto y sin requerir de más elucubraciones, es claro pues que el presente trámite no adolece de irregularidad alguna que amerite la declaratoria de nulidad, al constatarse que hubo una debida notificación del procesado. 5.3. De la solicitud de preclusión. De conformidad con la normativa que rige la materia, es evidente que al avistarse una falta de legitimidad por parte de la Defensora para entablar la solicitud de preclusión, lo que consecuentemente llevó a la Juez a su abstención de pronunciarse de fondo en el asunto, es dable concluir que ni siquiera debía habérsele concedido el recurso de alzada que ahora convoca a esta Sala; a continuación se pasarán a explicar las razones por las cuales esta Corporación no conocerá de fondo el asunto planteado por la recurrente. 5.3.1.Precisiones generales sobre la preclusión.

Pues bien, para comenzar, sea preciso aducir que los artículos 250 de la Constitución Política de Colombia y 200 de la Ley 906 de 2004, radicaron en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal indagación e investigación de hechos que revistan las características de una conducta punible. Igualmente, por ministerio de la ley, la Fiscalía General de la Nación fue facultada para solicitar ante el Juez de Conocimiento y en cualquier momento, la preclusión de la investigación si no existiere mérito para acusar, entendiéndose tal figura jurídica como herramienta idónea para la terminación del proceso sin el agotamiento de todas las etapas, cuando se advera precariedad probatoria o cuando ella, una vez analizada, resulta inane para respaldar la incriminación. Por virtud de lo anterior, la Ley 906 señaló que el Fiscal en la indagación e investigación está facultado para solicitar ante el Juez de la causa la preclusión de la investigación si se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causales: i) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; iii) inexistencia del hecho investigado; iv) atipicidad del hecho investigado; v) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; vi)

imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; vii) y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho Estatuto1. 1Se trata de un claro mandato para el Fiscal de formular, ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusión, en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los que tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación”. (Corte Constitucional, Sentencia C-920 de 2007).

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y que, en la etapa del juzgamiento, el Fiscal, el Ministerio Público y la Defensa, podrán solicitar la preclusión, si se presenta cualquiera de las causales relativas: a) a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y b) a la inexistencia del hecho investigado. Esto por virtud de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 332 del C.P.P. La Corte Constitucional, al referirse al tema, en sentencia C-920 de 2007, puntualizó: “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran

perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal. “La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa. “En uno y otro caso, por tratarse de una decisión típicamente jurisdiccional, que pone fin a la acción penal, dirime de fondo el conflicto y hace tránsito a cosa juzgada, la solicitud debe ser resuelta por el juez de conocimiento”. 5.3.2. Ahora bien, en el caso bajo análisis se tiene que la Defensora del señor BERRIO JARAMILLO deprecó la preclusión de la investigación con base en los numerales 2 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, petición frente a la cual, la Juez no encontró otro camino que no referirse al asunto de fondo, al encontrar improcedente la petición, teniendo en cuenta que la

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Apoderada únicamente se encuentra facultada para invocar las causales contenidas en los preceptos 1 y 3. Como viene de verse, es clara la normativa en señalar en su parágrafo único, la facultad que ostenta la Defensa para solicitar la preclusión de la investigación sólo en relación con las causales consagradas en los numerales 1 y 3. Y ello es así en razón a que el Legislador dispuso, para esta etapa procesal, en la cual apenas se está ventilando la investigación y la Unidad de Defensa ni siquiera tiene conocimiento de los medios probatorios que aducirá el Ente Persecutor, que la preclusión se constate con base en aspectos objetivos, como los señalados en los puntos 1 y 3, los cuales no entrañan una valoración profunda de la evidencia probatoria en concreto, en tanto, la estructura del proceso adversarial contenido en la Ley 906 de 2004 se compone de unos escenarios escalonados que conllevan a que en el juicio oral se debatan aspectos propios de las responsabilidad penal, es decir, que la conducta fue dolosa, antijurídica y culposa. En otras palabras, el Legislador dispuso que la preclusión puede ser solicitada por la Fiscalía con base en cualquiera de las causales consagradas en la norma; contario a ello, la Defensa únicamente se encuentra facultada, una vez inicia la etapa de juicio, para elevar la petición con base en las causales de constatación objetiva que no ameriten ni conlleven a una mayor

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal discusión del asunto, por cuanto, lo demás, debe debatirse en sede de juicio oral. En el caso en cuestión, la Defensa alegó la procedencia de la preclusión haciendo alusión a la atipicidad de la conducta, con fundamento en algunas decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la providencia SP497-2018 Rad. 50512, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Empero, si bien la intención de la Apoderada en torno a la declaratoria de preclusión pareciera que tiene un fundamento fáctico y jurídico, no se debe soslayar, como quedó visto, que la Apoderada no ostenta legitimidad para impetrar la solicitud en torno a causales diferentes a las consignadas en el mentado parágrafo del artículo 332. Así las cosas, si bien la Defensa pretende se reconozca que el hecho imputado es atípico, cuenta con dos caminos para que su declaratoria sea procedente, en principio, exponer al Fiscal del caso y demostrar la causal aludida, con el fin de que el Ente Persecutor establezca su configuración y él directamente lo solicite ante el Juez correspondiente, al tener la dirección de la acción penal. O bien, en el juicio oral (escenario natural de este tipo de debates) en el cual la Defensa puede exponer todos los argumentos fácticos y jurídicos, orientados a demostrar que la

conducta desplegada por su defendido es atípica, es decir, que no

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se adecua al tipo penal endilgado, conforme a la posición de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, teniendo en cuenta que a la Defensa le está vedada la posibilidad de implorar la preclusión con base en fundamentos distintos a los facultados por la misma norma, debe decirse que no se encuentra legitimada para impetrar tal petición, de ahí que no deba examinarse de fondo la petitoria por parte del Juez. En lo relacionado con la legitimidad para solicitar la preclusión de la investigación, debe decirse que como se ha expuesto, la Fiscalía es la única que puede postular la preclusión con base en cualquiera de las causales contempladas y por ende, sería en teoría la única parte que se encuentra facultada para elevar la respectiva impugnación, postulación vedada para la Defensa y el Ministerio Público, que deben ceñirse a los numerales establecidos en la norma. Sobre lo expuesto, ha señalado el Máximo Órgano de la Jurisdicción Ordinaria en su Sala de Decisión Penal: “Esta falta de legitimidad para recurrir se hace más evidente cuando la única parte autorizada para elevar la solicitud de preclusión, no solo compartió la decisión de primera instancia, sino que manifestó su intención de continuar con la indagación en contra del funcionario de la Fiscalía, e incluso desistió de la pretensión que su antecesor había

realizado meses atrás. Lo anterior reabriría el debate en punto del interés que le asiste al indiciado y su defensor para recurrir una decisión de esa naturaleza, punto frente al cual la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades y desde el año 2009 señaló:

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EDISON DARIEL BERRIO JARAMILLO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No obstante los anteriores planteamientos, la Corte precisó la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1° y 15 de julio de 2009, adoptados en los radicados 31763 y 31780, argumentando que la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para intentar uno novedoso. En efecto, no resulta lógico dentro de la sistemática que contempla la Ley 906 de 2004, que en la etapa de indagación e investigación, se permita que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), pues ello equivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente del Fiscal quedase habilitado para postular la preclusión, en oposición manifiesta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador, tal como quedó cabalmente expuesto en precedencia. Si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de

esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o