TSDJ Manizales - SP2018-00302-01 GO

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA: 2018-00302-01

ACCIONANTE: GONZALO HERNÁNDEZ PAVA

ACCIONADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta N°. 106 de la fecha. Manizales, Cinco (05) de Febrero de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor GONZALO HERNÁNDEZ PAVA, en contra del fallo proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada, Caldas, dentro del trámite constitucional instaurado por el recurrente, en contra de la NUEVA EPS, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trámite al que además fue

vinculada la CLÍNICA AVIDANTI DE MANIZALES, CALDAS.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Manifestó el señor HERNÁNDEZ PAVA que el 09 de octubre de 2018 elevó ante la NUEVA EPS una solicitud para que se le suministraran los viáticos para él y su acompañante, para la ciudad de Manizales, con el fin de realizarse un control de

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “MONITOREO DE PRESIÓN ARTERIAL”, examen que tiene una duración de 24 horas, por lo que debe trasladarse desde el día anterior para su preparación médica. Indicó el accionante que su EPS le estaba suministrando de manera efectiva los viáticos que se desprendían del tratamiento de su patología, la cual era cubierta por un fallo de tutela proferido en su favor por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de La Dorada, Caldas; como quiera que su entidad promotora de salud le negó el servicio, el 05 de noviembre del 2018 interpuso incidente de desacato. Despacho que de conformidad con lo narrado por el accionante se abstuvo de tramitar el incidente, por cuanto el procedimiento deprecado no se encontraba amparado bajo la protección de la sentencia y no era posible exigir su cumplimiento a través de este medio, por lo que la Célula Judicial le señaló al actor que si persistía la negativa de la entrega de los viáticos por parte de su EPS podía acudir a una nueva acción de tutela, por lo que procedió a su interposición y es el trámite que hoy convoca a esta Sala. Finalmente deprecó el accionante que se accediera a su solicitud de viáticos para la materialización del examen de “MONITOREO DE PRESIÓN ARTERIAL”, para lo cual estaría atento a cualquier requerimiento que hiciese la judicatura.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. El presente trámite tutelar correspondió por reparto al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada, Caldas, el cual, mediante auto emitido el seis (06) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) admitió la acción constitucional en contra de la NUEVA EPS, trámite al que vinculó a la CLÍNICA AVIDANTI DE MANIZALES y les corrió el traslado de rigor para que las entidades accionadas ejercieran sus derechos de contradicción y de defensa. Asimismo, decretó como prueba recibirle declaración al accionante y deprecó se le remitiera una copia del fallo de tutela bajo el radicado 201400118-06 emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de La Dorada, Caldas. 2.3. El 10 de diciembre del 2018, fue recibido en el Despacho Judicial el señor GONZALO HERNANDEZ PAVA, con el fin de que rindiera declaración juramentada, diligencia en la cual manifestó que el pasado 09 de octubre del 2018, su cardióloga le ordenó el “MONITOREO DE PRESIÓN ARTERIAL” el cual le fue autorizado por la EPS; asimismo, adujo que solicitó de manera escrita el cubrimiento de los respectivos viáticos ante la Entidad, pero le fueron negados al no tener cobertura dentro de la acción de amparo ya decretada a su favor. Indicó ser pensionado de Colpensiones, por lo que recibe una mesada de novecientos diez mil pesos ($910.000); enunció,

que reside en vivienda propia junto con su esposa, un hijo, dos nietos y dos bisnietos, teniendo como gastos mensuales seis cientos mil pesos ($ 600.000) para el mercado, un descuento del

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal banco por ciento setenta y tres mil pesos ($173.000) mensuales, crédito que fue adquirido para sufragar los viajes derivados de sus citas médicas y el dinero restante lo destina al pago de los servicios públicos. Finalmente, señaló que no cuenta con dinero para asumir los viáticos de su traslado a la ciudad de Manizales y que sufre de “ASMA, HIPERTENSIÓN, DIABETES Y DEL

CORAZÓN”.

3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS 3.1. LA CLÍNICA AVIDANTI DE MANIZALES, CALDAS, allegó respuesta a la acción tutelar por medio de la cual solicitó ser desvinculada del trámite constitucional por cuanto el cubrimiento de los gastos de transporte, alojamiento y alimentación deprecadas por el actor son competencia exclusiva de la Nueva EPS y por ultimo hizo alusión a la jurisprudencia constitucional emitida en torno al tema materia de discusión. 3.2. LA NUEVA EPS, a través de su Apoderado Judicial emitió respuesta a la acción constitucional propuesta por medio de la cual señaló que el señor HERNÁNDEZ PAVA se encuentra afiliado al régimen contributivo en estado activo; respecto al caso

en concreto, sostuvo que los gastos de traslado solo son asumidos por la entidad en los eventos en los que el paciente es remitido de una IPS a otra o cuando un médico certifique una movilización en un servicio de urgencias.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indicó que en caso de que el accionante no cuente con los medios para costear el monto de los viáticos, con fundamento en el principio de solidaridad, sus familiares son los llamados a suministrar los rubros que requiera el paciente. Para concluir, argumentó la entidad que al ser una pretensión de carácter patrimonial, debe declararse la improcedencia de la acción y negar el amparo constitucional deprecado al no encontrarse vulnerados los derechos fundamentales del actor.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA.

La discusión fue zanjada en primera instancia por medio de la sentencia No. 193 emitida el doce (12) de diciembre del año anterior, providencia en la cual, luego del acostumbrado recuento fáctico y procesal, determinó el Juez cognoscente que el problema jurídico a sortear se contraía a establecer si se habían vulnerado o no los derechos fundamentales del señor GONZALO HERNÁNDEZ PAVA, por parte de la NUEVA EPS al no concederle los viáticos que requiere para la realización del

“MONITOREO DE PRESIÓN ARTERIAL.”

Para desentrañar tal asunto, comenzó el Juez de primer grado por realizar un breve análisis sobre los hechos que enmarcan la acción constitucional de la especie, para luego hacer una precisión conceptual, desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional, del servicio de transporte para

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal garantizar el acceso a los servicios de salud y el cubrimiento del transporte por parte de las EPS; para culminar, sostuvo que en el caso de autos no se advertía una afectación a los derechos fundamentales del accionante en razón a que cuenta con los medios económicos para sufragar los gastos de desplazamiento para acudir al examen médico sin afectar su derecho al mínimo vital.

5. LA IMPUGNACIÓN. 5.1. Notificada la providencia de primer nivel, el accionante manifestó su inconformidad con la negativa de aprovisionarle los gastos de transporte para acceder al servicio de salud que requiere, ya que con la mesada que percibe debe cubrir sus necesidades básicas y las de su familia, como también, cancelar las cuotas del crédito que se encuentra pagando.

Acotó el actor que no cuenta con otros ingresos, realizando la lista de los gastos en los incurriría junto con su acompañante en el caso en que deba asumir los viáticos para su desplazamiento a la ciudad de Manizales, sumatoria que le arrojó un total de

doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000), por concepto de pasajes de ida y vuelta, hospedaje, alimentación y transporte urbano.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Expuso el actor que no cuenta con más familiares y en el caso de que deba incurrir en las anteriores sumas, su familia quedaría sin alimentación aproximadamente por 10 días, por lo que solicitó que su caso sea estudiado por la segunda instancia.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia. Según los parámetros del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para resolver el asunto de la referencia, por tratarse de un fallo emitido por un Juez con competencia para adelantar el trámite en primera instancia y del cual este Tribunal funge como superior funcional. 6.2. Problema jurídico En atención a la impugnación planteada, corresponde a esta instancia determinar si en la particular ocasión, resulta constitucionalmente admisible ordenarle a la NUEVA EPS que le suministre los gastos de traslado y viáticos al señor GONZALO HERNÁNDEZ PAVA y a un acompañante, para desplazarse a la ciudad de Manizales y realizarse el examen médico denominado

“MONITOREO AMBULATORIO DE PRESIÓN ARTERIAL

SISTÉMICA”.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.3. Sobre lo relacionado con la obligación de las Entidades Promotoras de Salud de cubrir los viáticos que requiera un paciente para recibir atención médica en lugar diferente a su domicilio. Debe advertirse en primer lugar que en ocasiones se torna imperioso el reconocimiento vía tutela de los gastos de transporte y alojamiento que exija el quejoso, habiéndose constatado que aquel fue remitido con anterioridad a localidad diferente a la que constituye su lugar de residencia, en aras de recibir la atención médica que requiere según la enfermedad que impida el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud. Por tal razón, cuando un paciente necesita ser trasladado a un lugar diferente al de su domicilio con fines de la adecuada prestación del servicio, se deben romper las barreras que impidan el goce efectivo de una buena atención médica, es decir, debe ser trasladado al lugar donde se le pueda brindar el tratamiento necesario para el restablecimiento de sus condiciones de salud. En relación con el traslado y transporte de los pacientes, la Corte Constitucional ha planteado que hay ciertos casos en los cuales no se reúnen los requisitos legales para que sea concedido el transporte; sin embargo, por circunstancias especiales del paciente es viable que las Entidades Promotoras de Salud asuman tales costos, pudiendo así estas personas acceder a los

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal servicios médicos requeridos. Así se puntualizó en la sentencia T– 111 de 2013: “Como se observa, la inclusión del transporte en el Plan Obligatorio de Salud que garantiza el cubrimiento del transporte para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento o tratamiento previsto por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no es absoluta, dado pues, se requiere que: (i) la remisión haya sido ordenada por el médico tratante; (ii) en el municipio donde reside el paciente no existan instituciones que brinden el servicio ordenado; y (iii) la EPS-S donde se encuentra afiliado el paciente reciba una UPC diferencial o prima adicional. “En los demás casos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando el paciente no cuente con los recursos para sufragar los gastos que le genera el desplazamiento y, éste, sea la causa que le impide recibir el servicio médico, esta carencia se constituye en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho a la salud. En éste evento, le corresponde al juez constitucional aplicar la regla jurisprudencial para la procedencia del amparo para financiar el traslado, en los casos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”. (Resaltado por fuera del texto original).

En este orden de ideas, se itera que la jurisprudencia ha establecido que existen ciertas situaciones en las cuales, es obligación de las entidades cubrir los gastos derivados del desplazamiento de los usuarios y de sus acompañantes en aras de que sea garantizada la prerrogativa de accesibilidad a los servicios médicos y por lo tanto, una atención ininterrumpida. En relación con asuntos como el que centra la atención de la Sala, la Corte Constitucional, en sentencia T-309 de dos mil dieciocho (2018) puntualizó:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “13. No obstante, esta Corte1, frente a las solicitudes de transporte elevadas por usuarios que requieren trasladarse a una ciudad distinta a la de su residencia para acceder al tratamiento médico prescrito, ha ordenado el cubrimiento del servicio de transporte y los correspondientes a la estadía cuando: “(i) La falta de recursos económicos por parte del paciente y sus familiares no les permitan asumir los mismos y (ii) de no prestarse tal servicio se genere un obstáculo que ponga en peligro la vida, la integridad física o el estado de salud del paciente. “Asimismo, frente a los gastos de transporte y estadía de un acompañante ha dispuesto que para su reconocimiento debe probarse que: “(i) El paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio

adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”2.” En síntesis, con apoyo en los pronunciamientos jurisprudenciales traídos a colación, es claro que el transporte o traslado juega un rol indispensable para que pueda materializarse la atención de los pacientes pertenecientes al sistema de salud, motivo por el cual este no puede convertirse en una barrera para el correcto acceso a la salud de los mismos. 6.3. Solución al caso concreto. El señor HERNÁNDEZ PAVA interpuso acción constitucional en contra de la NUEVA EPS, con el fin de que ésta cubriera en su favor los gastos de transporte para la 1 En la sentencia T-467 de 2002 la Corte empezó a establecer la obligatoriedad del servicio del transporte del usuario por parte de la EPS cuando: “(i) se está ante el incumplimiento de la regulación sobre transporte de pacientes, que obliga a una EPS o a una ARS a prestar el servicio bajo ciertas circunstancias (ii) el paciente no pueda desplazarse por sus propios medios, ni su familia cuente con los recursos suficientes para ayudarle a acudir a los servicios de la entidad prestadora de servicios de salud a la cual está afiliado (iii) tal situación ponga en riesgo su vida o su integridad, y (iv) pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existen posibilidades reales y razonables con los cuales poder ofrecer ese servicio”. Sin embargo, en sentencia T-1158 de 2001 ya se había ordenado el traslado en ambulancia de un menor discapacitado, desde su residencia hasta el lugar

donde deben serle realizados los procedimientos de rehabilitación, pues, en este caso, la Corte consideró que se trataba de un menor inválido, con 84% de incapacidad, y estaba demostrada la falta de recursos económicos de la familia para asumir los costos del traslado. 2 Cfr. Entre otras, T-161 de 2013, T-568 de 2014, T-120 y 495 de 2017.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal materialización del procedimiento ordenado por su médico tratante con ocasión a su patología, pues debe dirigirse del municipio de La Dorada, Caldas a la ciudad de Manizales. Al respecto, luego del análisis decantado y de cara a las respuestas ofrecidas por las entidades, el A quo denegó el amparo solicitado por el actor, al considerar que cuenta con los medios económicos suficientes para asumir los gastos de transporte sin que se vea afectado en su mínimo vital, exaltando que el procedimiento médico que requiere es de carácter excepcional y no reiterado. La mencionada decisión fue recurrida por el señor HERNÁNDEZ PAVA, quien expuso que asumir los gastos que se deriven de su traslado afectaría su derecho al mínimo vital y el de su familia, puesto que es la única persona que cuenta con un ingreso monetario para cubrir las necesidades básicas de su familia. Ahora, en la particular ocasión, claro deviene que el primer elemento de verificación, en torno a la concesión de la gracia que

se ruega, obra plenamente colmado, en la medida en que el accionante se encuentra radicado en el municipio de La Dorada, Caldas y ha sido remitido para sus atenciones médicas en la clínica AVIDANTI de esta capital. En tal sentido, fue acreditado en el cartulario que el accionante ha sido remitido a un municipio distinto del de su

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal residencia para ser atendido en el servicio de salud que requiere, resultando claro que además, el procedimiento que se debe materializar en Manizales, Caldas, es vital para el goce efectivo de su derecho, puesto que fue ordenada por su médico tratante. En atención a lo antedicho, corresponde a esta Sala determinar, si a partir de los elementos obrantes en la causa, es posible predicar que realmente el aprovisionamiento de los gastos de transporte y viáticos a cargo de la NUEVA EPS, se erige como un obstáculo para acceder al servicio de salud, por parte del accionante, de cara a su situación económica. Bajo este entendido, debe rememorarse que en la particular oportunidad, el Juzgador de primer grado, hizo acopio de los poderes que como Juez constitucional de tutela ostenta, en lo que a las facultades probatorias se contrae, para dilucidar lo concerniente a la real situación económica del actor. Para ello, procedió a citar al accionante a fin de que rindiera una declaración juramentada, encontrando como resultado que el

señor HÉRNANDEZ PAVA, es una persona pensionada que percibe una mesada que asciende a novecientos diez mil pesos ($ 910.000), de la cual deriva su sustento y el de su esposa - ambos adultos mayores -, de un hijo, dos nietos y dos bisnietos, reside en vivienda propia y mensualmente destina seiscientos mil pesos ($600.000) para compras de alimentación y el resto del dinero para el pago de facturas, como también que le realizan un descuento por un crédito adquirido para sufragar gastos de transporte para servicios médicos requeridos.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es así que frente a la aseveración del recurrente de no contar con otros ingresos más allá “de mi precario salario de pensión” del que se deriva el sustento de toda su familia, no se ajusta a lo que pretende hacer ver el accionante, en razón a que si bien su pensión no es de un monto alto, comparado con la realidad social del país es una pensión con la que puede vivir de manera digna, resaltando que no debe cancelar arriendo puesto que su vivienda es propia. Aunado a lo anterior, si bien el actor aduce que las personas que dependen económicamente de él son muchas, al tener dos hijos, dos nietos y dos bisnietos además de su cónyuge para sostener económicamente, de cara a lo visible en el cartulario y acorde con lo aducido por el actor, no obra prueba alguna que

acredite que sus familiares sean menores de edad y les deba alimentos, como lo estipula la normativa, más aún cuando uno de sus nietos tuvo dos hijos, (bisnietos del accionante) con los cuales ostenta la obligación de proveerles la alimentación y garantizar la satisfacción de las necesidades derivadas de su existencia, por lo que no es cierto que deba asumirlo el actor. Igualmente, respecto al crédito que tiene el señor HERNANDEZ PAVA por un valor de siete millones, se encuentra que el mismo demandante manifestó que en razón a la deuda adquirida le es descontado un valor mensual de ciento setenta y tres mil pesos ($ 173.000), suma que no permite inferir que por tal

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal razón el accionante se encuentre en una penosa situación pecuniaria. De otra parte, frente a los motivos por los cuales el actor adquirió el préstamo, esta Sala indica que no tienen acogida, ya que si bien manifiesta que el préstamo obedeció a la necesidad de asumir los gastos derivados de su tratamiento médico, lo cierto es que el actor cuenta con un fallo de amparo emitido el 06 de mayo de 2014 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de La Dorada, Caldas, en virtud del cual lo exoneró de la cancelación de los gastos derivados de los viáticos para la realización de 30 terapias de rehabilitación cardiaca en la ciudad de Ibagué, por lo

que no es preciso que el accionante aduzca que dicho monto obedeció a los gastos médicos en que debió incurrir para argumentar una afectación a su mínimo vital, máxime si el préstamo no pasa de ser una afirmación sin acreditación dentro de los anexos del cartulario. De otro lado, las apreciaciones monetarias realizadas por el actor respecto del posible costo de su desplazamiento en compañía de su esposa como acompañante, tales como, pasajes de ida y vuelta (ciento veinte mil pesos - $120.000), hospedaje por una noche (sesenta mil pesos - $60.000), alimentación (cuarenta mil pesos - $40.000) y taxis (treinta mil pesos - $30.000), son solo valores especulativos realizados por el mismo actor sin ningún respaldo probatorio.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, se advierte que el accionante pertenece al régimen contributivo en salud, devenga una pensión que le permite tener una solvencia económica con la capacidad de acceder por sus medios al examen que le fue ordenado sin afectar su subsistencia o generando un obstáculo para la obtención de los servicios médicos, teniendo en cuenta que el examen a realizar es una situación de carácter excepcional, ya que no debe acudir de manera frecuente a otra municipalidad para la realización de algún tratamiento médico. Al crisol de lo antedicho, si tiene los egresos mensuales anotados, al paso que percibe un salario superior a ellos, el

segundo de los entibos a sortear para pregonar la necesidad de ordenar en su favor el aprovisionamiento de los gastos no obra colmado, ya que no se avista que el accionante esté pasando por una situación económica que así lo amerite, en tanto, si sus egresos mensuales, contando todos sus gastos, así como el préstamo relatado, son inferiores a su salario, puede concluirse que esa diferencia bien podría ser utilizada por el demandante para costear sus gastos de traslado. En efecto, en este caso el actor cuenta con un sustento económico derivado de su pensión, vive en una casa de su propiedad y debe realizarse un examen en la ciudad de Manizales por una única oportunidad, por cuanto no obra en el legajo prueba alguna que conlleve a pensar que el accionante deberá desplazarse de manera continua y frecuente a otra ciudad para el tratamiento de sus afecciones.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anterior, no se reputa afectado su derecho al mínimo vital, por el mero hecho de que deba realizarse el examen ordenado en esta ciudad, en tanto que el actor debe demostrar de manera fehaciente su incapacidad de sortear los rubros y cómo ese gasto se muestra como un obstáculo para su acceso al servicio de salud, situación que no se avizora en esta oportunidad por la Sala, acorde con lo señalado. Y es que no puede perderse de vista que acceder a este tipo de pretensiones, lejos de ser la regla general se dispone

como la excepción, razón por la cual, la Corte Constitucional impuso en los juzgadores de tutela el deber de verificar el cumplimiento de unas claras exigencias frente a la solicitud de ordenar el pago de traslado y viáticos, pues el sistema de salud, apuntalado en el principio de la solidaridad, se encuentra direccionado en que estas gracias sean concedidas, exclusivamente a quienes realmente lo requieren, por lo que en el caso de una persona que puede costear de su propio peculio tal valor, no podrá concederse un ruego de tal jaez. Bajo este entendido, diamantino refulge que el fallo de instancia fue acertado, en tanto que en la situación que reclama este pronunciamiento, no se encuentra comprobada la ausencia de recursos económicos, el perjuicio irremediable ni la afectación al mínimo vital para que se acceda a lo solicitado en punto de los gastos de traslado y viáticos, por lo que habrá de confirmarse lo dispuesto en el proveído confutado.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme a lo precedente, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE, CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido el doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, mediante el cual fueron

denegadas las pretensiones elevadas mediante la acción de tutela instaurada por el señor GONZALO HERNÁNDEZ PAVA en contra de la NUEVA EPS. DISPONER el envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Valentina Ríos González

• Secretaria-