TSDJ Manizales - SP2018-00355-00

Proceso Radicado N° 2018 00355

Procesados: Emiro Marino Rojas Santacruz

Delitos: T.F o P. Estupefacientes

Asunto: Auto de 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO

TABORDA

Aprobado Acta No. 1458 Manizales, Caldas, doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO Corresponde a esta Sala Penal de Decisión resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la decisión del Juez Penal del Circuito de la Dorada, Caldas, de negar la preclusión de la investigación que elevó en la audiencia preparatoria de juicio oral, en el proceso que se adelanta contra el señor EMIRO MARINO ROJAS CRUZ por el delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

1 Proceso Radicado N° 2018 00355

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Asunto: Auto de 2ª Instancia

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2. HECHOS E INFORMACIÓN RELEVANTE 2.1. Según el escrito de acusación, el 2 de septiembre de 2018 el señor Emiro Marino Rojas Santacruz y otro ciudadano, fueron capturados en situación de flagrancia en “inmediaciones del km 130 vía Honda Río Ermitaño” a la 1:05 horas,

transportando sustancia estupefaciente -581.81 Gramos1 de marihuana y sus derivados-- en el vehículo camión de placas VSC355 conducido por Rojas Santacruz. 2.2. El 3 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 2 Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, Boyacá, se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de la captura en flagrancia –el juez avaló la aprehensión--, formulación de imputación –por Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Art. 376 C.P. inciso 1, verbo rector Transportar y llevar consigo, en calidad de coautores-- y solicitud de imposición de medida de aseguramiento para el procesado–Se les impuso medida de detención intramural--. 2.3. El 11 de octubre de 2018 se presentó escrito de acusación contra los imputados. 2.4. El 14 de diciembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. En la misma las partes presentaron un preacuerdo suscrito por la Fiscalía y el señor 1 Según escrito de acusación. 2 Proceso Radicado N° 2018 00355

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Jairo Efraín García Cáceres –co-procesado—; el Juez impartió aprobación. El 27 de febrero de 2019 se emitió la respectiva sentencia anticipada. El acto complejo de la acusación tuvo lugar respecto del

señor Rojas Santacruz en la mencionada fecha. 2.5. El 16 de mayo de 2019 el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, Boyacá, ordenó la libertad del procesado, por vencimiento de términos procesales. 2.6. En el espacio programado para la realización de la audiencia preparatoria de juicio oral, el defensor del señor Emiro Marino Rojas Santacruz solicitó la preclusión de la investigación. 2.7. El juez de primera instancia negó la solicitud y contra esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación.

3. LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN El Defensor solicitó que se decretara la preclusión de la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 332 numeral 5 del C.P.P. y ante el llamado del juez –relacionado con que en esa etapa únicamente se podía solicitar preclusión por dos causales específicas-- expresó entonces que solicitaría la terminación del proceso, por las causales establecidas en los numerales 1 y 3 de la misma norma.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argumentó tener elementos de prueba suficientes para desacreditar la participación de su representado en la actividad delictiva de tráfico de estupefacientes --hechos acaecidos el 2 de septiembre de 2018--. Dijo que la persona que fue capturada y ya condenada anticipadamente, ha manifestado en versiones de las que se tiene registro escrito, que es el único responsable

de los hechos investigados. Por lo anterior solicitó la preclusión de la investigación.

4. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de conocimiento negó la solicitud de la Defensa argumentando que: i) en la etapa de juicio oral únicamente es posible invocar la preclusión y acceder a ella, si se acreditan las hipótesis objetivas de los numerales 1 y 3 del C.P.P, ii) la primera no fue abordada por el solicitante y no avizora que pueda haber tenido ocurrencia, iii) la tercera no se actualiza porque2 no se ha demostrado que el hecho delictivo no haya existido, existió y ya hay una persona condenada por el mismo. Se refirió al fenómeno del hecho, para ejemplificar cuándo tiene lugar la hipótesis, y por qué en este caso no se realiza la misma. 2 Coitando pronunciamientos de esta Corporación.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dijo además que en este caso, según ha considerado esta Sala, no es dable el estudio del fondo del asunto en cuestión, ya que objetivamente no se dan las causales normativas referidas.

5. LA APELACIÓN Y LOS NO RECURRENTES 5.1. El señor Defensor manifestó su desacuerdo con la decisión del a quo, argumentando que: i) Se deben analizar todos los presupuestos objetivos y subjetivos de la solicitud. ii) Sí se da la causal 3 del artículo 332 del C.P.P. El

Juez se equivoca al considerar que circunstancias fácticas se dio, puesto que en este caso hay varios hechos. No se discute el hecho relativo a la aprehensión –que sí existe—sino el que previamente a la captura, el procesado haya cohonestado con el ya condenado, para cometer la conducta punible. Su representado no conocía el contenido ilícito, pues estaba cumpliendo un servicio de transporte de una mercancía. iii) Deben valorarse los elementos de prueba presentados. 5 Proceso Radicado N° 2018 00355

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Los no recurrentes no se pronunciaron sobre el recurso.

6. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Conforme lo dispone el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, esta Sala es competente para conocer la alzada que se ha propuesto. 5.2. Problema jurídico Debe determinar la Colegiatura si de conformidad con lo aseverado por el recurrente, debe revocarse la providencia del Juez a quo para, en su lugar, precluir la investigación que se adelanta contra el señor Emiro Marino Rojas Santacruz por el delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al haber ocurrido la causal 3 del artículo 332 del C.P.P. 5.3. La preclusión de la investigación. Breves consideraciones de interés para el caso concreto El artículo 331 del C.P.P. establece que la posibilidad de que el Fiscal solicite la preclusión de la investigación sino existe

mérito para acusar. El artículo 332 consagra: 6 Proceso Radicado N° 2018 00355

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el

Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. (Negrita de la Sala). La Corte Constitucional abordó el estudio de la constitucionalidad de diferentes apartados normativos del citado precepto. Para el que concita el interés de la Sala, en la sentencia C 920 de 2007 declaró exequible la expresión “contempladas en los numerales 1 y 3” y entre otras cuestiones consideró que: i) La norma limita la etapa en la que una parte -- diferente a la FGN-- puede solicitar la preclusión de la

investigación y también restringe las causales –a la primera y la tercera-- que generarían esta terminación antelada de la investigación en el juzgamiento. ii) La disposición constituye un “desarrollo legítimo de la potestad configurativa del legislador” en materia de 7 Proceso Radicado N° 2018 00355

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedimientos y responde a la Filosofía del Sistema Penal acusatorio. iii) Estas hipótesis no generan discusión sobre la responsabilidad del procesado –son objetivas-- y no imponen un pronunciamiento de fondo sobre el tema planteado. La Corte Suprema de Justicia en el Rad. 39894 de 2015 retomó estas consideraciones y además concluyó que la solicitud de preclusión en la etapa de juzgamiento debe estar fundada en las –mencionadascausales 1 y 3 del artículo 332 del C.P.P. 5.4. Caso concreto Tal como lo ha considerado el Juez de primera instancia, la posibilidad de solicitar la preclusión, en la etapa de juzgamiento se supedita a la ocurrencia de las causales 1 y 3 del C.P.P. En este caso, habiendo ya transcurrido incluso la audiencia de formulación de acusación, para sacar avante la pretensión preclusiva, era preciso acreditar o la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal o la inexistencia del hecho investigado. 8 Proceso Radicado N° 2018 00355

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En su recurso el Defensor insiste en que sí se dio esta última hipótesis y que logró demostrar la inexistencia de un hecho: la no participación del procesado en los hechos investigados, pues a su voz, el señor Rojas Santacruz desconocida que transportaba sustancias estupefacientes. No halla asidero esa postura en la Sala porque la argumentación corresponde a la causal 5° del artículo 332 del C.

P. Penal (5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado) lo que desborda el ámbito de aplicación del Parágrafo de esta norma y hace que su solicitud sea absolutamente improcedente y, además, lo que el togado describe como un hecho no lo es tal.

Se refiere el apelante a la responsabilidad (o no) de su representado en los sucesos investigados, no a la inexistencia del componente fáctico. Los hechos a los que se refiere la norma que se ha citado son los jurídicamente relevantes, que son “aquellos que pueden ser subsumidos en el tipo penal”3, es decir los que son típicos de determinado delito; y no aluden a la responsabilidad penal o al grado de participación de determinada persona en los mismos. Así a lo que se refiere el recurrente es a la presunta inocencia del procesado en ese factum jurídicamente relevante, 3 Radicado 53264 de 2019. 9 Proceso Radicado N° 2018 00355

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal situación que se aleja de la hipótesis plurimencionada porque no se refiere a la existencia del hecho desde una perspectiva fenoménica4. Durante el desarrollo de la audiencia se hizo evidente que ante el llamado de atención que le hizo el juez en el sentido de que para la defensa sólo era posible invocar la preclusión respecto de las causales 1 y 3 del artículo 332 del C.P.Penal, el apelante se apresuró a acomodar su solicitud forzando la argumentación a la preceptiva legal. Cabalmente esta maniobra da margen para que la Sala lo exhorte a efectos de que en el futuro se abstenga de presentar argumentos abiertamente improcedentes en casos como el actual, el que, sin duda contraria el principio de la administración de justicia de la eficacia y la economía procesal, sobre todo cuando el ejercicio de una debida defensa demanda estudio y una debida planeación. Por todo lo anterior considera la Sala que acertó el Juez de primera instancia al considerar improcedente la evaluación del asunto en lo atinente al el estudio y referencia a los elementos materiales probatorios allegados por el defensor, porque la preclusión en este caso, no es el escenario propicio para evaluar la responsabilidad del procesado en los hechos investigados. Una vez formulada la acusación, aquellas inquietudes de la defensa que hacen parte de su propia teoría del caso deben ser 4 Radicado 49708 de 2017. 10 Proceso Radicado N° 2018 00355

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal definidas en la sentencia conforme a las pruebas practicadas y debatidas en el juicio oral, pues ello no se refiere a una cuestión objetiva (de aquellas a las que aluden los numerales 1 y 3 del citado artículo 332 del C.P.Penal), conforme lo tiene definido la CSJ al referirse a las causales de preclusión en la etapa de juzgamiento: “Es pacífico que en ese contexto solo pueden debatirse cuestiones “objetivas”, como la muerte del procesado, o la inexistencia del hecho investigado, como bien lo indicó el Tribunal a la luz del respectivo desarrollo jurisprudencial. En la misma línea, en ese escenario procesal no se puede discutir la tipicidad, ni ventilarse una causal de justificación, etcétera”. 5.5. Así las cosas, la pretensión de la defensa no tiene vocación de prosperidad, por ende el proveído de primera instancia será confirmado. Por lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de fecha, procedencia y naturaleza supra referenciadas, por los motivos anteriormente expuestos. 11 Proceso Radicado N° 2018 00355

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Sala Penal SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen, para que se continúe con el trámite correspondiente, según lo decidido.

TERCERO: INFORMAR que en contra de la presente decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruíz Valentina Ríos González Secretaria 12