TSDJ Manizales - SP2018-00399-01 K

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Sistema Acusatorio: 2018-00399-01

KENIS ALBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ

NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO

Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 593 de la fecha.

Manizales, veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia proferida el día 21 de febrero de 2019 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, mediante la cual se condenó anticipadamente a los señores KENIS ALBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ y NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO, como responsables del delito de Receptación, sin concesión de subrogados ni sustitutos punitivos.

2. HECHOS Siendo las 4:40 horas del 5 de octubre del año 2018, en el KM 130 vía Honda Río Ermitaño, miembros de la Policía Nacional de Carreteras, realizaron señal de pare a un vehículo automotor que por dicha zona se movilizaba.

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Al realizar el pare, inicialmente se procedió a la identificación de los ocupantes: el conductor como NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO, y su acompañante como KENIS ALBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, luego de lo cual se pasó a la revisión del automotor, encontrando al interior una motocicleta de placas NJH82E MARCA BAJAJ y otra motocicleta de placas VQJ-24D MARCA TVS, que aparecían reportadas en las bases de datos de la Policía como objeto de hurto. Tal hallazgo dio lugar a la captura inmediata de los transportadores de los velocípedos que, a su vez, fueron en el acto incautados.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Surtido el procedimiento bajo los parámetros contenidos en la Ley 906 de 2004 y dada la aprehensión en flagrancia, el día 6 de octubre de 2018, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, se adelantaron las audiencias de legalización de captura, legalización de incautación con fines de comiso, formulación de imputación y medida de aseguramiento.

Con ocasión de dicha diligencia al par de capturados se les atribuyó el delito de “Receptación”, conforme al inc. 2º del art. 447 del C.P.; cargos que ninguno aceptó. A continuación, se solicitó e impuso medida de aseguramiento intramural.1 1 Folio 89. Página 3

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.2. Presentado el escrito de acusación, no se continuó con el trámite ordinario del asunto, como quiera que surgió de parte de la Fiscalía, los procesados y la Defensa la voluntad de celebrar un preacuerdo. 3.3. Fue así como el día 23 de enero de 2019, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, se expuso por las partes que los señores NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO y KENIS ALBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ aceptaban la responsabilidad por la conducta punible de receptación y que como contraprestación obtendrían la degradación de su forma de participación a cómplices, para obtener así que la pena mínima a imponer se redujera a su mitad y, por consiguiente, fueran sancionados con 3 años de prisión y multa de 3.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2018. Al revisar los términos del preacuerdo, el Juez encontró que lo acordado se ajustaba a derecho, y no vulneraba garantías fundamentales, razón por la que impartió legalidad al preacuerdo, sin que se interpusieran recursos. Procedió en consecuencia a agotar el trámite del art. 447 del C.P.P., momento en el cual la Fiscalía reseñó que el delito atribuido y aceptado se encuentra excluido de beneficios según el art 68A del CP. Por su parte la Defensa solicitó la libertad condicional o, en su defecto, la prisión domiciliaria.2 2 Folio 102.

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4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A los 21 días del mes de febrero de 2019 se emitió el fallo anticipado de carácter condenatorio, a través del cual se hizo una evaluación de los rudimentos de prueba que servían de respaldo para predicar la existencia del delito y la responsabilidad del par de implicados, todo lo cual se concluyó que se soportaba en la admisión válida y temprana de responsabilidad. Se aclaró que responderían a título de cómplices, de acuerdo al pacto previamente aprobado.

En atención a lo anterior pasó el Juzgador a tasar las penas principales, y con fundamento en el preacuerdo y la degradación de la calidad a cómplices, dejó de lado el sistema de cuartos y acogió e impuso como sanciones 36 meses de prisión y multa de 3,5 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la época de los hechos. Ya en punto del reconocimiento de subrogados o sustitutos, negó el a quo la concesión de la suspensión condicional, así como la prisión domiciliaria del art. 38B del C.P., atendiendo la existencia de expresa prohibición legal por ser un delito que se encuentra excluido de estos beneficios o subrogados de acuerdo a lo previsto en el artículo 68A del CP.

5. LA IMPUGNACIÓN

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Notificadas las partes actuantes de la decisión en estrados, ella fue apelada por el Defensor, quien la sustentó a través de escrito con el que reclama el otorgamiento de la libertad condicional de sus prohijados o, en subsidio, la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Para fundamentar dicho pedimento el Defensor de confianza de los sentenciados expresó que se realizó una errada interpretación del artículo 68A del CP ya que sus prohijados no fueron condenados directamente por el delito sino que su calidad fue la de cómplices, basando su razón en que no es lo mismo el coautor, participe y el cómplice, siendo este último quien presta una pequeña participación y por eso su pena es reducida. Por otro lado argumentó que sus mandantes tienen el derecho para acceder a la libertad condicional, según los presupuestos establecidos en la ley, ya que fueron condenados a tres años, y carecen de antecedentes penales, además durante el tiempo que llevan en el establecimiento carcelario han demostrado buena conducta y de alguna forma han mostrado que tienen un arraigo familiar y social. Expuso también que uno de sus mandantes, esto es, el señor NEISON JARMI ORTIZ es persona cabeza de familia, ya que tiene tres hijos, esposa y también colabora con el sostenimiento de su progenitora. Página 6

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argumentó adicionalmente el Censor que por medio del decreto expedido por el Ministerio de Justicia en el año 2017 se encuentra el delito de receptación entre aquellos por los que se debe conceder la libertad condicional o la prisión domiciliaria, a efectos de descongestionar las cárceles.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

Ningún reparo se ha formulado en cuanto a la declaratoria de responsabilidad establecida vía preacuerdo, así como tampoco se han lanzado críticas en punto a la dosificación de las penas, siendo aspectos sobre los que no hay lugar a ningún pronunciamiento. El motivo de apelación se centra en la reclusión del par de acusados, de quienes alega la Defensa que deben ser beneficiados con lo que él denomina “libertad condicional” o “casa por cárcel”. Corresponde en consecuencia analizar si acertó la Juez de primer nivel cuando estableció que había una veda legal para el otorgamiento de sucedáneos punitivos, o si, por el contrario, ha cercenado una válida opción de liberación a favor de aquellos que Página 7

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplen con los requisitos de ley para salir de prisión. A continuación desataremos tal disyuntiva:

6.2. Una precisión necesaria. Al momento de plantear su pretensión el apelante, ha reclamado el otorgamiento de la libertad condicional, pero al hacerlo se ha referido a los requisitos de que trata el artículo 63 del C.P. y que corresponden realmente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mecanismo liberatorio que, si bien es al igual que la libertad condicional catalogado como un subrogado penal, resulta ser una figura jurídica bien diferente. Mientras la libertad condicional es un mecanismo que aplica para quienes ya han cumplido buena parte de su condena y han respetado el proceso resocializador durante el internamiento, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como su nombre lo indica, es una figura con la que desde un comienzo se abstiene la judicatura de aplicar la sanción a aquellos que han cometido delitos que cualitativa y cuantitativamente (en razón al monto de la pena) son establecidos por el legislador como de menor entidad. Así pues, aquí no hay lugar a revisar la procedencia de la libertad condicional, sino de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, puesto que no se argumentó con el recurso de alzada que KENIS ALBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ Y Página 8

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO ya hubiesen purgado las 3/5 partes del castigo intramural, sino que el que les ha sido impuesto

lo fue por una conducta de menor entidad que no es necesario saldar tras rejas. Hecha la anterior aclaración, procedamos a definir en su fondo el pedimento: 6.3. Solución de fondo. Conforme al artículo 63 del C.P. el inicial y principal requisito para que la suspensión condicional de la ejecución de la pena tenga visos de prosperidad es “Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años”, lo cual en el presente caso se cumple a cabalidad, en tanto que al par de procesados, conforme al preacuerdo aprobado y concretado en el fallo, se les impuso como pena principal tres (3) años de prisión. La norma también establece un manejo diferenciado para quienes poseen antecedentes penales, pues ante la existencia de ellos es más riguroso el análisis y deben constatarse aspectos subjetivos, esto es, realizar un examen del ámbito personal, social y familiar del potencial beneficiario, lo cual aquí no hay lugar a desarrollar, por cuanto no fue acreditado en el trámite que KENIS ALBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ y/o NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO tuviesen previas sentencias en firme. Se advierte así el cumplimiento de dos requisitos importantes, los que en primera instancia no generaron el óbice Página 9

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para el otorgamiento del subrogado en cuestión, como sí lo fue el tercero de los requisitos atinente a que el delito por el que se está

juzgando no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal. Y ¿por qué fue el factor impeditivo? Porque para la Juez de primera instancia el delito de receptación aquí juzgado está contenido en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal como uno de aquellos frente a los cuales no procede la concesión, entre otros, de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La Juez citó textualmente: ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. <Inciso modificado por el artículo 6 de la Ley 1944 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia

intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación ; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, Página 10

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.

Pues bien, una mirada de esta disposición, claramente sugiere que la ilicitud que en este caso nos convoca, efectivamente, está excluida legalmente de la opción de sucedáneos punitivos. Sin embargo, de tiempo atrás y en casos análogos, surgió la inquietud de cuál tipo de receptación es a la que alude el artículo 68A del C.P., ya que al realizar una revisión de la Ley 599 de 2000 (con sus respectivas modificaciones) se encuentra que no existe un único tipo penal bajo el título de receptación, sino que son dos los tipos penales que responden a dicha denominación. ARTÍCULO 327-C. RECEPTACIÓN. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1028 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin haber tomado parte en la ejecución de las conductas punibles descritas en los artículos 327-A y 327-B adquiera, transporte, almacene, conserve, tenga en su poder, venda, ofrezca, financie, suministre o comercialice a cualquier título hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan debidamente reglamentadas o sistemas de identificación legalmente autorizados, cuando tales bienes provengan de la ejecución de alguno de estos delitos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de mil (1.000) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma pena incurrirá el que destine mueble o inmueble o autorice o tolere en ellos tal destinación o realice cualquier actividad que facilite la comisión de las conductas mencionadas en el inciso anterior.

ARTICULO 447. RECEPTACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Página 11

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (…) Ante esta dualidad, una visión literal conduciría a pensar que la restricción aplica para cualquiera de las dos ilicitudes, pero a través de una revisión sistemática, se logra elucidar que la receptación de que trata el artículo 68A del Código Penal es la de hidrocarburos y sus derivados del artículo 327-C del mismo códice. Lo anterior porque, de un lado, la norma en cuestión alude a la receptación inmediatamente después de referir el delito de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, el cual en la parte especial del Código Penal está consagrado en el artículo 327A, habiendo así

una contigüidad en la redacción que conduce a razonar que ambos delitos son los del artículo 327 (con sus diferentes literales), capítulo sexto del título X denominado “Del apoderamiento de los hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y otras disposiciones”. Ahora bien, de otro lado, se encuentra que en la disposición legal contentiva de las exclusiones, el legislador no consagró ningún delito contra la eficaz y recta impartición de justicia (como lo es la receptación del art. 447), mientras que es claramente perceptible su intención en incluir múltiples ilicitudes contra el Página 12

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal orden económico y social3, cinco en total a los que resulta apenas natural y muy razonable sumar la receptación del art. 327C. Tal postura se desprende de una interpretación a favor de los procesados (favor rei), que es por la que por principio corresponde hacer al operador judicial en materia penal, a lo cual se suma que nuestro sistema de enjuiciamiento afirma la libertad y, en consecuencia, establece que las disposiciones que la restringen son excepcionales, y su interpretación restrictiva. Como bien lo dictó este mismo Tribunal en decisión ponencia de la Magistrada Dennys Marina Garzón4, para fundamentar el criterio que aquí se reitera: “mandatos de optimización como el principio pro homine, que a voces de la Honorable Corte Constitucional5 “coloca a la

persona humana como valor superior y primero y torna efectiva la concepción antropocéntrica de la Carta Política, también llamada dogmática ius humanista”, así como el favor libertatis, en tanto según la misma Alta Corporación de Justicia ordena limitar lo menos posible y sólo en cuanto sea necesario el derecho fundamental a la libertad; tornan imperativo efectuar una hermenéutica de la norma, de modo que sea menos restrictiva de las garantías del procesado.”. Por manera que no hay impedimento de orden legal para que en esta oportunidad se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del par de procesados, de quienes 3 Artículo 316. Captación masiva y habitual de dinero. Artículo 319-1. Contrabando de hidrocarburos y sus derivados. Artículo 323. Lavado de activos. Artículo 326. Testaferrato. Artículo 327. Enriquecimiento ilícito de particulares. 4 Decisión del 9 de diciembre de 2016, aprobada mediante Acta No. 382, Rad. 2016-80048. 5 Sentencia C-592 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis Página 13

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ya se verificó que cumplen con los demás requisitos establecidos en la ley y, por consiguiente, a través de este proveído recuperarán su libertad, aunque compelidos al cumplimiento de importantes compromisos que, de ser defraudados, darán lugar a la revocatoria de la gracia punitiva.

Valga acotar que la suspensión de la pena, no lo es sólo de la privativa de la libertad, sino que se extiende a la pecuniaria de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; tal y como la ley y la jurisprudencia6 lo permiten. Respetando los límites a que alude el inciso 1º del artículo 63 del Código Penal, y teniendo bien presente la lesividad y el gran impacto de la ilicitud por la que han sido juzgados los procesados, el periodo de suspensión y al cual quedarán comprometidos a cumplir con las obligaciones de ley (art. 65 ejusdem) 7, será de cuatro (4) años. 6 En este sentido, en reciente decisión, SP-3366-2018 (Rad.50961), la Alta Corporación dispuso: “Vale la pena insistir en que, tratándose delito de homicidio culposo, la pena de privación del derecho a conducir vehículos y motocicletas es de carácter principal; así mismo, que el juez tiene la potestad de suspender la ejecución de la pena de prisión y de exigir el cumplimiento de otra pena principal o accesoria, lo que deberá hacer de manera expresa, para lo cual ha de expresar los motivos de esa determinación.” 7 Artículo 65. Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario:

1. Informar todo cambio de residencia.

2. Observar buena conducta.

3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en

imposibilidad económica de hacerlo.

4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello.

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para formalizar el subrogado, tras hacer efectiva la orden de libertad que emitirá esta Colegiatura, los señores KENIS ALBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ y NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO deberán presentarse ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, a efectos de la suscripción del acta compromisoria, bajo caución juratoria; dentro del término de ley, so pena de que por esta omisión también puedan perder el subrogado. Por sustracción de materia, no hay lugar a pronunciarse frente al pedimento subsidiario de prisión domiciliaria formulado con la apelación. En mérito de todo lo precedentemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: PRIMERO: MANTENER INCÓLUME la sentencia proferida el día 21 de febrero de 2019 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, Boyacá, respecto de la responsabilidad penal de los señores KENIS ALBERTO

HERNÁNDEZ JIMÉNEZ y NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO,

5. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena.

Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Página 15

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Receptación República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como cómplices del delito de RECEPTACIÓN que fue aceptada anticipadamente por medio de un preacuerdo, así como las sanciones impuestas por dicha ilicitud.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el mismo fallo, en lo que refiere a la negativa sobre la concesión de subrogados penales, para en su lugar CONCEDER a los señores KENIS ALBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ Y NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de cuatro (4) años, previa suscripción del acta compromisoria.

TERCERO: ORDENAR LA LIBERACIÓN de los señores KENIS ALBERTO HERNÁNDEZ JIMÉNEZ y NEISON JARMI ORTIZ CASTILLO, que se encuentran recluidos en el Establecimiento Penitenciario de Puerto Boyacá, Boyacá, EXHORTÁNDOLOS para que se presenten ante el Juzgado de primera instancia, para que suscriban el acta compromisoria en el tiempo y términos aquí referidos. La orden de libertad será emitida a través de la Secretaría de la Sala Penal.

CUARTO: INFORMAR que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados Página 16

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DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González -Secretaria-