TSDJ Manizales - SP2018-00494-02

Auto de Preclusión 2da. Instancia

Radicado: 2014-00494-02

Acusado: Lucas Cardona Ortiz Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Decisión: Se abstiene de resolver

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN ______________________________________________________

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta Nº 1835 Manizales, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

1. Asunto Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación elevado por la Defensa del señor Lucas Cardona Ortiz procesado por el punible de omisión del agente retenedor o recaudador, frente a la determinación del Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Manizales, de no acceder a la exclusión de unos elementos de prueba durante el avance del juicio oral.

2. Antecedentes procesales 2.1. Los hechos que dieron origen a la investigación están condensados en el escrito de acusación, indicando que el Dr. Carlos Alberto Grisales González en representación de la DIAN, radicó denuncias penales en contra del señor Lucas Cardona Ortiz como representante legal de la sociedad “FILIOS S.A.S.” y responsable del

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impuesto a las ventas, por haberse sustraído a la consignación en los períodos: 03 del año 2015 por valor de $19.769.000, 01 del año 2016 por valor de $54.426.000, 02 del año 2016 por valor de $63.465.000, 03 del año 2016 por valor de $60.718.000, 01 de 2017 por $64.341.000, 02 de 2017 por $72.760.000, 05 de 2017 por $76.070.000 y 01 de 2018 por $48.875.000. 2.2. El 18 de marzo de 2019 se celebró audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías, diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación formuló cargos al señor Lucas Cardona Ortiz como autor del delito denominado omisión del agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402 del C.P. 2.3. La Fiscalía radicó escrito de acusación, que correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Manizales, el que convocó y efectuó la audiencia de formulación de acusación el 10 de julio de 2019. 2.4. Antes de la audiencia preparatoria, el Juzgado de Conocimiento, a instancias del señor Defensor, el 09 de diciembre del año 2019 dio curso a la solicitud de preclusión, sustentada en la causal contenida en el numeral 1º del artículo 332 del C.P.P., misma que fue desechada en segunda instancia por esta Sala mediante auto del 30 de octubre de 2020. 2 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.5. La vista preparatoria se llevó a cabo durante los días 23 de febrero y 18 de mayo de 2022, y el juicio oral se encontraba en curso el 03 de octubre del mismo año con la recepción del testimonio del servidor de la DIAN Carlos Alberto Grisales González a través de quien, la Fiscalía, procuró la incorporación de las declaraciones de retención de IVA en los períodos 2015.3, 2016.1, 2016.2, 2016.3, 2017.1, 2017.2, 2018.1. 2.6. La Defensa se opuso a su inserción, por considerar que, según el artículo 583 el Estatuto Tributario, tienen la condición de documentos reservados por tratarse de información privilegiada y de carácter privado por haber sido elaborados por su prohijado. De modo que, en su criterio, si pretendía levantarse la reserva sobre los mismos, no debieron introducirse con el testigo, sino que debió comparecer un servidor de la DIAN competente para ello. Añadió que, en esos documentos se plasman datos que no corresponden a la realidad que fueron calificados por el declarante como errores o lapsus de transcripción en todos los documentos de la primera denuncia, mismos que no pueden ser aclarados por el testigo en cuestión. 2.7. La Fiscalía, con apoyo de la apoderada de Víctimas, adujo que el mismo artículo 583, citado por la Defensa, establece que en los

procesos penales puede suministrarse copia de las declaraciones cuando la autoridad las decrete como prueba en la audiencia respectiva como sucedió en este caso, agregando que se trata de insumos con que cuenta la DIAN porque se ha incumplido una obligación y son el soporte 3 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para las denuncias penales, siendo una función que le compete al testigo, quien obtiene la información del área de cobranzas. En otro aspecto, adujo estar claros los períodos objeto de denuncia, pues por cada uno sólo se presentaba una declaración. Y si bien, el área de cobranzas envió una información errada sí aportó la documentación que certifica que esas declaraciones fueron presentadas por el procesado como representante legal de la empresa. Así que no había ninguna confusión.

4. Decisión impugnada En criterio de la Cognoscente, razón le asistió a la Fiscalía en cuanto que el artículo 583 del Estatuto Tributario, si bien indica que este tipo de información es reservada, la misma norma establece que en los procesos penales podrá suministrarse copia de las declaraciones cuando la autoridad las decrete como prueba en la providencia respectiva, tal como sucedió en este caso. Por modo que era viable emitir copia de esas declaraciones que fueron descubiertas desde la acusación. Y, no obstante, en el escrito se hizo referencia a otros números sobre las atinentes a la primera denuncia por error del área de

cobranzas, en el acápite de las pruebas se detallaron los números correctos de esas declaraciones con que contaba la Fiscalía y fueron las mismas que se solicitaron y decretaron, amén de haber sido sometidas a contradictorio con la declaración del Dr. Grisales González como servidor de la DIAN. 4 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De otro lado, dijo, en este caso fue la división de cobranzas, para cumplir con su función de radicar las denuncias penales, la que le suministró la documentación, que al haberse ya presentado ante una entidad bancaria se constituían en documento público y no requieren testigo de acreditación, amén de haber sido oportunamente descubiertos, solicitados y decretados como pruebas.

5. Razones del disenso 5.1. La Defensa interpuso el recurso de apelación, señalando que la reserva de las declaraciones de impuestos no se levanta por su mera presentación en una entidad bancaria ni tienen el carácter de documento público al haber sido elaboradas por una persona natural.

Así que se mantiene porque la norma no autoriza que cualquier funcionario consulte o utilice la información y debía entonces ser el servidor competente para ello conforme a sus funciones, quien compareciera al juicio, dado que la Fiscalía no compareció ante el Juez de Control de Garantías. Agregó que, la incorporación de una evidencia sin el testigo de acreditación, hace que se violenten las garantías fundamentales del

procesado, porque entonces la reserva de la información podría ser levantada por cualquier servidor de la DIAN, y que el documento no se trasforma de privado a público por la certificación del banco. 5 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En cuanto a las inconsistencias que fueron etiquetadas como errores de digitación en la denuncia y el escrito de acusación, con respecto a los documentos con que se pretendía dar fe de que el procesado no ha pagado sus obligaciones; adujo que los documentos no se corresponden con las mismas declaraciones que fueron presentadas en la denuncia ni en el escrito de acusación. Solicitó entonces que esos documentos sean excluidos del debate por vulnerarse el debido proceso, ya que se busca introducir por un testigo de acreditación no facultado para ello. 5.2. La señora Fiscal, como no recurrente, aseveró que, sobre la reserva de la información, el artículo 583 faculta a la DIAN para utilizar esos insumos para las denuncias, lo que sí es función del testigo Grisales González conforme al numeral 5 del manual de funciones, siendo la DIAN como organismo y no sus servidores, a quien corresponde el uso de esos documentos. Frente a los errores de la denuncia, adujo que, con el testigo de la DIAN se aclararon las inconsistencias frente a los números de la declaración, y dentro de las pruebas se habló de las declaraciones correctas con sustento en la pertinencia y así fueron decretadas. Quedó claro y no ofrece ninguna discusión.

6. Consideraciones

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1. Sería esta la oportunidad para que esta Sala abordara el estudio de los argumentos de alzada expuestos por la Defensa frente a la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Manizales, que negó la solicitud de exclusión parcial de la prueba documental de la Fiscalía por considerar su práctica violatoria del debido proceso. No obstante, dada la evidente improcedencia de la solicitud elevada por el Defensor con relación a un asunto que ya tuvo su escenario de debate en la audiencia preparatoria sin que el aquí apelante hubiese formulado algún reparo, este Juez Colegiado se abstendrá de examinar el asunto en su fondo y dispondrá el retorno del expediente al Juzgado de origen, para que prosiga la actuación conforme a los cauces trazados por la normativa correspondiente. 6.2. Anunciado así el sentido de la decisión, es propicia la ocasión para recordar el deber que les asiste a los Jueces de la República de velar para que los actos procesales se lleven a cabo con observancia de los requisitos previstos en la Ley y evitar debates impertinentes que puedan distorsionar las audiencias y generar dilaciones injustificadas, como que a ello se encuentran compelidos los servidores judiciales por virtud del artículo 139 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, que consagra de deber del Juez para “Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que

sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”. 7 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Debe igualmente advertirse, que la Sala de Casación Penal ha recordado la importancia que reviste la claridad que ha de existir en torno a las pruebas descubiertas y solicitadas por las partes, así como las decretadas por el Juez, pues “… los yerros en que incurran los actores del sistema judicial sobre estos aspectos en la audiencia preparatoria, seguramente se traducirán en conflictos que impedirán el adecuado desarrollo del juicio oral.”1 No sobra además determinar, que la audiencia preparatoria es el contexto procesal establecido para, -entre otras decisiones de gran importancia para el debate-, llevar a cabo la postulación para el decreto de los medios que se pretenden llevar al juicio como prueba, exponiendo las razones de pertinencia de cada uno de ellos, lo que implica, a tono con el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, una argumentación en punto de la manera en que su contenido hará referencia a los hechos o circunstancias relativos a la conducta investigada, a sus consecuencias, a la identidad del acusado, a la forma en pueda hacer más o menos probables esos hechos y circunstancias, o a la credibilidad de algún testigo o perito. Es pertinente también subrayar, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal2 ha sido clara en instruir que, en la sistemática

procesal acusatoria, la audiencia preparatoria constituye el escenario para determinar lo que será la práctica probatoria durante el juicio oral, por lo que es allí donde han de darse las discusiones sobre inadmisión, 1 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 51882. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 07-03-18 2 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 61123. M.P. Fernando León Bolaños Palacios. 27-04-22 8 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal rechazo o exclusión, ya que el juicio debe circunscribirse a los debates atinentes a la responsabilidad penal. Lo anterior, dejando a salvo aquellos casos excepcionales que impliquen la eventualidad de una grave afectación a los derechos fundamentales, los debates que relacionados con la prueba sobreviniente de que trata el inciso final del artículo 344 del C.P.P., o las vicisitudes de la prueba de refutación. Igualmente ha sostenido la Alta Corporación que, “… las decisiones que en materia probatoria adopte el funcionario judicial en desarrollo del juicio oral, por vía de principio, tienen el carácter de órdenes al tenor de lo reglado en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004; por tanto, carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento.”. Lo anterior, no solo por su naturaleza jurídica sino porque, de lo contrario, se tornarían inoperantes los principios de concentración

e inmediación. 6.3. En el particular se tiene que, en el juicio oral se terminó de escuchar en declaración al Dr. Carlos Alberto Grisales González como servidor de la DIAN, cuyo testimonio fue decretado en la vista preparatoria para la introducción, entre otros, de los documentos cuya exclusión solicitó el señor Defensor en el juicio oral, por considerar que el mencionado servidor no era el testigo de acreditación habilitado funcionalmente para ello. Tal discusión, sin embargo, no debió haberse permitido en aquel estadio procesal, toda vez que la oportunidad para rebatir sobre el 9 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal testigo de acreditación de una prueba documental se da en la audiencia preparatoria, cuyo decreto se encuentra ligado a la identidad de quien propiciará su incorporación en el debate oral, salvo circunstancia sobreviniente y excepcional que amerite alguna solicitud de variación durante el desarrollo de la audiencia pública. En este evento, se itera, ninguna controversia fue planteada durante la audiencia preparatoria frente a la postulación del Dr. Grisales González como el testigo con el que se introducirían en el debate oral los medios de prueba cuestionados cuyos números de identificación, valga adicionar, son los mismos con los que fueron decretados a través de una decisión que ya cobró firmeza. Por modo que, una vez efectuada su práctica en el juicio oral conforme a los parámetros fijados durante su decreto, no debió la A quo

dar espacio al cuestionamiento sobre la idoneidad del testigo de acreditación o los guarismos que identificaban las declaraciones de retención de impuesto sobre las ventas, toda vez que ese tema ya se encontraba definido desde el estanco de la audiencia anterior. 6.4. Así que, ante la falta de cualquier argumentación de la Defensa sobre alguna circunstancia sobreviniente e imprevista que justificara la variación de lo allí decidido, le habría bastado a la señora Juez con verificar la vista preparatoria, para colegir que lo demandado debía ser rechazado de plano por improcedente, con lo que se habría evitado la injustificada dilación del proceso. 10 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior, conforme a lo decantado por la jurisprudencia,3 en el sentido de que: “Frente a actuaciones ostensiblemente infundadas e inconducentes … los jueces tienen la obligación, no la facultad, como lo prevé el artículo 139 «Deberes específicos de los jueces», de rechazarlos de plano y esta decisión constituye una orden porque tiende a evitar el entorpecimiento de la actuación (art. 161-3 C.P.P./2004) que, como tal, no admite recursos.” De acuerdo a lo brevemente discurrido, este Juez Colegiado ratifica su determinación en cuanto a abstenerse de abordar en su fondo el recurso vertical y disponer el retorno del expediente al Juzgado

de origen, con el objetivo de continuar la actuación conforme a los cauces trazados por la normativa correspondiente. Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Abstenerse de abordar en su fondo el recurso vertical, dada la evidente improcedencia de la solicitud elevada por la Defensa ante la A quo. 3 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 48573. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 24-08-16 11 Auto de Preclusión 2da. Instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: Disponer el envío del expediente al Juzgado de origen, a efectos de que se continúe la actuación conforme a los cauces trazados por la normativa correspondiente.

TERCERO: Advertir, que contra la providencia emitida no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz -En uso de permisoGloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 12