TSDJ Manizales - SP2018-00683-01

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Sistema Acusatorio: 2008-00683-01

DIVIER ANDRÉS FRANCO TANGARIFE y Otros

Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 624 de la fecha.

Manizales, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación impetrado por el Defensor de los acusados DIVIER ANDRÉS y JHON KENIDE FRANCO TANGARIFE en contra de la decisión de no excluir algunas pruebas solicitadas por la Fiscalía, adoptada por la Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, Caldas, al interior de la audiencia preparatoria que tuvo finalización el día 29 de septiembre del año 2020, dentro de la causa penal que se surte en contra de los acusados referidos -y otro más-, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Agravado, Hurto Calificado y Agravado, Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, y Uso de Menores de Edad para la Comisión de Delitos.

2. ANTECEDENTES 2.1. Surtidas las fases procesales de la formulación de imputación y de acusación, se dio inicio a la audiencia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preparatoria el día 21 de enero del año 2020, data en la cual, se presentaron las solicitudes probatorias por parte de la Fiscalía y Defensa, mismas que fueron sustentadas por las partes, siendo suspendida la diligencia a ruego de la Fiscalía, para continuar con la misma el día 5 de febrero de esa misma anualidad, fecha en la que se presentaron las oposiciones al decreto de prueba por ambas partes, así como las manifestaciones en tal sentido por parte de la Representación de Víctimas y el Ministerio Público. Antes de que se adoptara la decisión probatoria, nuevamente fue solicitada la suspensión de la audiencia por la Abanderada de la Fiscalía, la cual fue aceptada por el Despacho y se prosiguió con lo propio el día 29 de septiembre, luego de superada la suspensión de términos amén de la pandemia que actualmente se vive, profiriéndose la decisión correspondiente, misma que fue objeto de los recursos de apelación, en relación con la súplica de exclusión probatoria y de reposición en contra de la determinación de no inadmitir unos elementos de prueba de la Fiscalía, ambos interpuestos por el abanderado judicial de los hermanos FRANCO TANGARIFE. 2.2. En lo que interesa a esta instancia, es decir, lo que fue objeto del recurso de alzada, se tiene que la Fiscalía solicitó fueran decretados como pruebas los siguientes informes de investigador de laboratorio, con sus respectivos anexos: Página 3

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Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ➢ FPJ 13 del 6 de abril de 2018, con la información contenida en el DVD IMATION con identificador en el anillo PSP322PA111507343 que contiene información extraída de los dispositivos – teléfonos celulares incautados a los procesados – marcados con copia de análisis técnico 1716000030201800683OT40295. ➢ FPJ 13 del 2018, con 2 DVD marca princo que contienen la información obtenida del dispositivo celular HUAWEI Y360, incautado a los procesados. ➢ FPJ 13 del 14 de junio de 2018, con 1 CD marca IMATION, contentivo de la información extraída del celular marca DOPPIO negro táctil modelo U540 con IMEI 359547080209528, incautado a los procesados. ➢ FPJ 13 del 15 de junio de 2018, con 1 CD que contiene la información extraída del celular marca LANIX modelo W31 y con IMEI 3551490051907505, con una memoria SD de número 0705U54487U y una SIM CARD de la empresa Claro con número 57101501806553364. En sustento de la rogativa probatoria, adujo la Fiscal Delegada que dichos elementos de prueba propiciarían un conocimiento detallado de las circunstancias que rodearon los hechos que se juzgan y que se contraen a cuatro homicidios ejecutados por motivos de rencillas entre personas dedicadas al micro tráfico de estupefacientes, de tal manera que la información Página 4

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Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contenida en los teléfonos celulares de los procesados que fueron detenidos daría a conocer este tipo de circunstancias. 2.3. Al descorrer el traslado de las solicitudes probatorias efectuadas por la Agencia Persecutora, el Defensor de los señores FRANCO TANGARIFE optó por dividir sus manifestaciones en dos grupos, por una parte, los ruegos de exclusión y por otra los de inadmisión. En relación con las exclusiones, acotó que solicitaría dicha sanción procesal para los precitados informes de investigadores de laboratorios con sus correspondientes anexos y los resultados de esas actividades investigativas, indicando que las mismas se correspondían con una extracción de información dejada al navegar por internet, misma que presuponía el control previo y posterior del Juez con Función de Control de Garantías, actuaciones que no se realizaron por la Fiscalía, razón por la cual carecían de legalidad para ser presentadas en el juicio. Asimismo, se dolió el Abanderado de la Defensa de que la orden emitida por el Fiscal para realizar cada una de esas extracciones fue etérea e indiscriminada, ordenando extraer toda la información contenida en esos dispositivos, relacionando cada una de ellas, por lo que se violentó el derecho a la intimidad de sus defendidos y sus familias, tanto así que en muchos de ellos se obtuvieron fotografías y mensajes propios del resorte familiar de los procesados, como sus esposas e hijos, lo que riñe de bulto Página 5

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Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con la preeminencia fundamental en cita y por tanto, aseveró de cada uno de esos medios, que debían ser excluidos del debate, en tanto que con su consecución se vulneraron derechos de raigambre fundamental, no solo de los enjuiciados, sino además de terceras personas. Para cimentar y fundamentar su petitoria hizo a alusión a sendas citas jurisprudenciales relacionadas con ese medio de prueba y el derecho a la intimidad, así como a la normativa de carácter nacional e internacional que consideró aplicable al asunto de marras.

3. DECISIÓN IMPUGNADA.

La Juez de Instancia, al momento de adoptar la determinación, en el punto específico que interesa a esta instancia, indicó que, conforme a lo pedido por el Defensor, éste solo manifestó que el primero de los informes carecía del obligatorio control posterior de legalidad ante el Juez Garante, que no el antecedente, pues para ejecutar ese acto investigativo no era necesario el aval del juez de garantías, por suerte que encontró justificada la solicitud de exclusión, pero solo de Informe de Investigador de Laboratorio l FPJ 13 del 6 de abril de 2018, con la información contenida en el DVD IMATION con identificador en el anillo PSP322PA111507343 que contiene información extraída de los dispositivos – teléfonos celulares Página 6

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Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incautados a los procesados – marcados con copia de análisis técnico 1716000030201800683OT40295. Respecto de los demás medios de prueba deprecados en exclusión, coligió la Falladora que, como no se dijo por el Defensor que estos no hubieran estado sujetos al control de legalidad, imperaba concluir que ello sí se había realizado, de tal manera que la petición de excluir no correría la misma suerte, al paso que se demostraban como elementos con clara vocación probatoria y pertinentes para dilucidar los hechos de la acusación, por suerte que debían ser decretados. Eso sí, en aras de blindar la actuación de injerencias inadecuadas a la intimidad tanto de los procesados, como de las familias de los mismos, o incluso de terceras personas, solo permitiría la referencia en el juicio a la información relativa al caso de autos y que tuviera relevancia para resolver el enjuiciamiento, de tal manera que limitó el contenido de la prueba en el juicio solo a lo que éste interesara, dejando de lado todo lo demás que allí estuviera alojado, por manera que negó la solicitud de exclusión de esos tres informes de investigador de laboratorio con sus anexos y en su lugar los decretó como pruebas, con la observación ya relatada.

4. EL RECURSO IMPETRADO.

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Sala Penal 4.1. Inconforme con la decisión adoptada, el Defensor de los señores DIVIER ANDRÉS y JHON KENIDE FRANCO TANGARIFE interpuso en contra de ese acápite de la misma el recurso de alzada, expresando que no era cierto lo manifestado por la Juzgadora al momento de aseverar que solo había exaltado la falencia del control posterior de uno de los elementos de prueba, pues lo había manifestado, de manera general, para los cuatro informes a los que se ha hecho alusión, no solo al primero como lo entendió erróneamente la Juez de primer nivel, de tal manera que la motivación de la determinación sea deficitaria en tal sentido, Así, puntualizó que eso sería razón suficiente para revocar la determinación de instancia; no obstante, enfatizó nuevamente sobre la vulneración a los derechos a la intimidad, para nuevamente referenciar la falta de consistencia de la determinación, pues todos esos elementos de prueba debieron correr la misma suerte de exclusión. 4.2. Como no recurrente, el Fiscal Delegado solicitó que la determinación adoptada en primer nivel se mantuviera incólume en tanto que esa actividad de recuperar la información de los celulares no requería aval previo por parte del Juez con Función de Control de Garantías, en tanto que desde la Constitución se consagraba esa facultad en la Fiscalía General de la Nación, mientras que el control posterior claramente se llevó a efecto, por lo que a su juicio el recurso no estaba llamado a prosperar. Página 8

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Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.3. El representante judicial de las víctimas expresó no tener nada más para agregar a la argumentación del Fiscal, por lo que coadyuvó su posición. 4.4. Por su parte, la Procuradora Delegada, inició su disertación explicando que no interpuso el recurso de alzada, en tanto que la Agente del Ministerio Público que la precedió no se opuso a la prosperidad del decreto de esas probanzas, empero, indicó que pese a ello si compartía la argumentación del recurrente, por lo que la coadyuvaba, alegando en síntesis que el Defensor sí había manifestado la ausencia de control posterior para todos esos medios de prueba, razón por la cual todos ellos debían ser excluidos, para finalmente reiterar, en síntesis, las alegaciones de la Defensa en tal sentido.

5. CONSIDERACIONES. 5.1 Problema jurídico Atendiendo a los razonamientos que llevaron a la interposición del recurso de alzada y a la determinación de primera instancia, compete a esta Sala resolver si de acuerdo con las argumentaciones ofrecidas en primera instancia obran motivos para excluir los informes de laboratorio contentivos de los resultados de la extracción de información de varios teléfonos celulares incautados a los procesados, o si por el contrario, se impone mantener incólume la determinación de primer grado que

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal negó el pedimento de separar del torrente demostrativo dichas probanzas. 5.2. Solución de la controversia. El artículo 360 del Estatuto Procedimental Penal, dispone que en la audiencia preparatoria se deberán excluir del debate oral aquellos medios de prueba que resulten ilegales o que sean fruto de la violación de los requisitos formales previstos en el mismo estatuto, de la siguiente manera: ARTÍCULO 360. PRUEBA ILEGAL. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código. Así pues, que en el ejercicio de la audiencia preparatoria, a voces del artículo 359, las partes e intervinientes, tendrán la posibilidad de elevar súplicas de exclusión de aquellas pruebas que consideren ilícitas o ilegales, teniendo la obligación de sustentar sus pedimentos en argumentos válidos para que así el Juzgador encuentre elementos para resolver esta clase de peticiones. En el presente asunto, uno de los entibos fundamentales para solicitar la exclusión, desde la petición primigenia, fue la ausencia del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Código de Procedimiento Penal, en tanto que a juicio de la Defensa, para realizar la extracción de información de los teléfonos móviles que fueron incautados a los procesados, Página 10

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resultaba menester que se realizara tanto el examen previo por parte del Juez Garante para que este emitiera el aval anterior a ejecutar este acto, así como que una vez realizada la labor investigativa se procediera con el control posterior por la misma autoridad judicial, dentro de las 24 horas siguientes al recibo de los resultados, lo que, adujo el Defensor, tampoco se cumplió. Esta situación relatada por la Defensa, ameritó que uno de los informes fuera excluido, y desde ya debe decirse que más que el informe, que perse no debe ser considerado como prueba, sino sus anexos que son el verdadero resultado de la labor de indagación por contener los resultados de la extracción, fue el elemento que se separó del torrente demostrativo, ya que a juicio de la Falladora de primer grado, solo frente a ese se alegó la ausencia del control posterior, único necesario para esta clase de probanzas, pero como frente a los demás nada dijo la Defensa supuso que estos sí contaban con el susodicho control, por suerte que los decretó. Ahora bien, de entrada, debe advertir la Sala que la motivación de la Juez de instancia realmente, como lo dijeron el recurrente y la Agente del Ministerio Público, se cimenta en una premisa falaz, cual es que el Defensor solo alegó la ausencia del control por el Juez Constitucional de Garantías respecto de los resultados de una extracción, cuando de acuerdo con lo esbozado por el mismo, se denota claramente que este reparo se direccionó para las cuatro extracciones de información efectuadas. Página 11

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Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ello en tanto, el profesional del derecho separó en dos grupos sus pedimentos, por un lado los de exclusión que hoy se analizan y por el otro las rogativas de inadmisión, haciendo en cada uno de ellos un preludio e introducción de manera general, por suerte que pueda pregonarse que puntualmente en el tópico de la exclusión de estos medios de prueba, lo primero que manifestó el abanderado de la defensa fue que con estos se habían violentado las formas de producción de esta prueba por la ausencia del control de la Judicatura, lo que además conllevó transgresión a los derechos a la intimidad no solo de sus defendidos, sino además de terceras personas. Sin duda alguna, este yerro de la Juzgadora, explicable por lo farragosa y fraccionada que resultó la audiencia preparatoria que se celebró, dio pie para que su determinación se fincara en una premisa inadecuada, cuando claro dimana de la escucha de los audios de esta diligencia, que el Defensor reprochó la ausencia de este medio de control a las diligencias investigativas que pueden afectar derechos de los asociados, no solo para el primer informe que se excluyó, sino para los cuatro que pretende presentar la Fiscalía como prueba. Pues bien, no queda duda, ni fue materia de discusión en la alzada, que realmente este tipo de actos de investigación no es de aquellos que ameritan la intervención exante del Juez Garante, sino que la evaluación de este juez debe ser expost, dentro del Página 12

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Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lapso de las 24 horas siguientes al momento en que el fiscal recibe el informe contentivo de los resultados, pues le son aplicables las normas relativas a los registros y allanamientos, por manera que sea viable pregonar que esta apodíctica verdad ya obra debidamente clarificada. Sin embargo, el Fiscal de la causa, al momento de descorrer el traslado frente al recurso, manifestó a pie juntillas que este control posterior sí se había realizado como era debido; empero, encuentra esta Sala que dicha afirmación, quedó carente de sustento demostrativo, pues solo se cuenta con la mera aserción que realizó el Delegado Fiscal, siendo imperioso en este tipo de asuntos, que sea esa parte contraria quien proceda a defender el ataque, no con meros argumentos, sino con la exhibición, por lo menos, de las actas de las audiencias celebradas ante el Juez de Control de Garantías, lo que no hizo el Fiscal, sin que en el expediente examinado se encuentren, ni mucho menos las hubiese aportado el Ente Investigador con miras a dar respuesta a este interrogante sobre si se llevó a cabo o no el control posterior y en tiempo oportuno por parte del Juez Garante. Así que, encontrando desprovista de demostración esta alegación de haber llevado a cabo las audiencias ante el juez competente para realizar un control posterior a estos actos, resulta imperioso revocar la determinación de instancia, para en su lugar proceder a excluir los tres informes de investigador de laboratorio y especialmente sus resultados, al encontrarse

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Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diamantino que se violentaron las formas propias para este tipo de pruebas y actos de investigación, ello por cuanto no se surtió el procedimiento que estatuyen los artículos 236 y 237 del C.P.P.1, específicamente por no realizarse el control posterior ante el Juez de Garantías de que trata esta última norma, actuación que sin duda alguna está llamada a velar por los derechos que tanto pregonó el Defensor, en especial el de la intimidad, tanto de los enjuiciables como de terceras personas que pudieran verse agraviadas, por manera que la sanción procesal que se rogó debe ser acogida, con la exclusión del resultado de los tres actos 1 ARTÍCULO 236. RECUPERACIÓN DE INFORMACIÓN PRODUCTO DE LA TRANSMISIÓN DE DATOS A TRAVÉS DE LAS REDES DE COMUNICACIONES. <Artículo modificado por el artículo 53 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o imputado está transmitiendo o manipulando datos a través de las redes de telecomunicaciones, ordenará a policía judicial la retención, aprehensión o recuperación de dicha información, equipos terminales, dispositivos o servidores que pueda haber utilizado cualquier medio de almacenamiento físico o virtual, análogo o digital, para que expertos en informática forense,

descubran, recojan, analicen y custodien la información que recuperen; lo anterior con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. En estos casos serán aplicables analógicamente, según la naturaleza de este acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos. La aprehensión de que trata este artículo se limitará exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la información en él contenida. Inmediatamente se devolverán los equipos incautados, de ser el caso. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 14 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se trate de investigaciones contra miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados, la Policía Judicial dispondrá de un término de seis (6) meses en etapa de indagación y tres (3) meses en etapa de investigación, para que expertos en informática forense identifiquen, sustraigan, recojan, analicen y custodien la información que recuperen. ARTÍCULO 237. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR. <Artículo modificado por el artículo 68 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.

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Homicidio Agravado y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal investigativos que finalmente resultaron decretados y a los que venimos haciendo referencia. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE

DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la decisión de no excluir los informes de investigador de laboratorio y especialmente los resultados de los mismos, conforme se relacionan a continuación, para en su lugar disponer su EXCLUSIÓN, de acuerdo con lo acotado en el acápite considerativo de esta determinación. ➢ FPJ 13 del 2018, con 2 DVD marca princo que contienen la información obtenida del dispositivo celular HUAWEI Y360, incautado a los procesados. ➢ FPJ 13 del 14 de junio de 2018, con 1 CD marca IMATION, contentivo de la información extraída del celular marca DOPPIO negro táctil modelo U540 con IMEI 359547080209528, incautado a los procesados. ➢ FPJ 13 del 15 de junio de 2018, con 1 CD que contiene la información extraída del celular marca LANIX modelo W31 y con IMEI 3551490051907505, Página 15

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con una memoria SD de número 0705U54487U y una SIM CARD de la empresa Claro con número 57101501806553364.

SEGUNDO: Remitir el expediente al Juez de primera instancia para los fines legales pertinentes.

TERCERO: Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González Secretaria