TSDJ Manizales - SP2018-01225-01

Página 1

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 360 de la fecha Manizales, siete (07) de marzo de dos mil veintidós (2022)

1. ASUNTO: Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, en el marco de la audiencia de juicio oral celebrada el 10 de agosto de 2021, en el sentido de no acceder a la introducción, como prueba de referencia, de la entrevista de tres testigos no disponibles, al interior del proceso penal seguido en contra del señor ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO, por la presunta comisión del delito de “Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”.

2. HECHOS Se extrae del escrito de acusación que para el 25 de diciembre del año 2018, en el barrio Carlos Parra Tres de

Página 2

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Chinchiná, Caldas, el señor ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO sostenía una discusión con varias personas que se encontraban departiendo al frente de su residencia y de repente esgrimió un arma de fuego, tipo revólver, sin permiso y/o salvoconducto para su porte, realizando varios disparos de los cuales algunos de ellos impactaron en la residencia del señor Rolando Cifuentes Castaño.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chinchiná, Caldas, en Función de Control de Garantías, se llevó a cabo, el día 24 de junio de 2020, audiencia de formulación de imputación en la cual se le achacó al señor ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO el delito de “Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”, sin que el mismo se allanara a los cargos. 3.2. Radicado el escrito de acusación, el conocimiento de la causa correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, efectivizándose la audiencia de formulación de cargos el día 19 de octubre de 2020, momento en el cual se formalizó la acusación en contra del señor ANDRÉS FERNANDO, por el mismo delito que se le imputó.

Página 3

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO

Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. La audiencia preparatoria, luego de un aplazamiento, tuvo ocasión el día 4 de diciembre de 2020, data en la cual se solicitaron y decretaron las pruebas a practicar durante el juicio oral que se desarrolló en las sesiones del 19 de marzo, 07 de mayo, 03 de junio y, finalmente, el 10 de agosto de 2021, siendo practicadas en primera medida las pruebas decretadas a la Fiscalía. De este modo, pasaron por estrados los funcionarios de Policía Judicial, patrulleros Jorge Yamid Aguirre y Óscar Felipe Gómez Jaramillo, el intendente Óscar David Nieto Ospina y el perito en balística Edwin Leonardo Díaz Trejos, quienes rindieron su declaración de acuerdo con el objeto por el que fueron llamados. Las diferentes sesiones en las cuales se llevó a cabo la audiencia de juicio oral, fue a causa de solicitudes de aplazamiento por parte del Fiscal delegado, explicando la imposibilidad de ubicar y obtener comunicación con los testigos faltantes por rendir testimonio a su favor, estos son, el señor Rolando Cifuentes Castaño, del cual el Juez de instancia dispuso su conducción; el señor José Iván Cano Quintero y la señora Natalia Patiño Morales. En la última data aludida, es decir, el 10 de agosto de 2021, se continuó con la práctica probatoria a instancias de la Fiscalía, que en esa oportunidad suministró los números telefónicos de los señores Rolando Castaño Cifuentes y Natalia Patiño Morales,

también señaló la imposibilidad de la conducción del primero de éstos, toda vez que se encontraba fuera del municipio. Página 4

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En razón de lo anterior, el Fallador de primer nivel dejó constancia de la realización de llamadas telefónicas a los dos últimos testigos antes referenciados, de las cuales no obtuvo resultados positivos; seguidamente, hizo un recuento de los aplazamientos que había realizado de la audiencia por solicitud del Ente Investigador, todos encaminados a efectuar la notificación personal de los testigos a su cargo y, en consecuencia, dio por finalizada la práctica probatoria a cargo de la Fiscalía. 3.4. Ante tal determinación del Despacho, la Fiscalía solicitó se tuvieran en cuenta las entrevistas realizadas a los testigos Rolando Castaño Cifuentes, Natalia Patiño Morales y José Iván Cano Quintero como prueba de referencia, conforme a lo establecido en el artículo 438, literal B) del Código de Procedimiento Penal al tratarse de un “evento similar”, y a pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia respecto a casos excepcionales en los que el declarante no se halle disponible y que dicha indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, como lo sería la desaparición voluntaria de los testigos por imposibilidad de ubicarlos, resaltando que es tal excepción la que se presenta en el caso particular.

Consideró que las entrevistas como prueba de referencia, son conducentes, pertinentes y útiles, toda vez que son de testigos directos de los hechos materia de investigación. Página 5

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además, el Ente Investigador indicó que pretendía ingresar las entrevistas de dichos testigos como prueba de referencia a través del testimonio del funcionario o investigador que la recaudó. 3.5. Escuchada la solicitud, el Juez de instancia corrió traslado de lo expresado por el Ente Acusador a la Procuradora Judicial, quien realizó un análisis jurisprudencial sobre el tema de la prueba de referencia para finalmente concluir que es posible configurar al interior de ese evento similar del que trata el literal B) del artículo 438 del C.P.P, la imposibilidad que ha tenido la Fiscalía de ubicar a los testigos para la audiencia del juicio oral, motivo por el cual se debía tener en cuenta las declaraciones contenidas en las entrevistas como prueba de referencia. 3.6. Una vez escuchado el pronunciamiento de la Procuradora, el Juez dio la palabra a la Defensa, quien manifestó oponerse a la pretensión de la Fiscalía, pues consideró que en el particular, frente a los testigos faltantes no operaba la categoría de fuerza mayor, por cuanto la actividad del Órgano Persecutor para realizar la comparecencia de estos, fue solo al momento de la audiencia, advirtiendo que el mismo tiene todos los medios posibles

para poder localizar a cada persona, como funcionarios de la Policía o la Sijín, además, porque ha pedido aplazar la audiencia hasta tres veces para realizar las gestiones con antelación. Página 6

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

4. DECISIÓN IMPUGNADA Tras escuchar las formulaciones y argumentos de las partes, el Juez de primer nivel decidió sobre la rogativa de ingresar la prueba de referencia, aduciendo que desde el 19 de marzo hogaño, fecha en la que inició el juicio oral, advirtió a la Fiscalía General de la Nación que debía realizar actividades propias a través de los funcionarios de Policía Judicial para lograr la comparecencia de sus testigos, pues con la información que había sido suministrada en el escrito de acusación no había sido posible localizarlos por parte del

Centro de Servicios. Asimismo, resaltó que para la sesión del 07 de mayo del mismo año, tampoco comparecieron los testigos, requiriendo nuevamente a la Fiscalía para los mismos fines y fijando como fecha para la continuación de la audiencia el 03 de junio de 2021, oportunidad en la que se continuó con la ausencia de los testigos faltantes a cargo de la Fiscalía, motivo por el cual dispuso la conducción de uno de ellos, librando el respectivo oficio al Ente Investigador para que la hiciera efectiva a través de los funcionarios de Policía Judicial. Debido a lo anterior, advirtió el Fallador de instancia que la

Fiscalía no había cumplido lo propio de lograr la comparecencia de los testigos, ni siquiera por medios coercitivos, ya que bastaba simplemente con que antes de la audiencia tratara de ubicarlos, no Página 7

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siendo entonces ni uno, ni dos aplazamientos, sino tres para que pudiera cumplirse a cabalidad con los presupuestos constitucionales y legales para que en términos del artículo 250 de la Carta Política, lograra el ente acusador sustentar probatoriamente su petición. Por otra parte, señaló que la expresión “evento similar” al que se refiere el literal B) del artículo 438 del C.P.P., ha tenido su desarrollo jurisprudencial, pero se debía tener muy en claro cuáles serían los presupuestos o los motivos fundados con los que cuenta un juez para decretar esa prueba excepcional de referencia, toda vez que iría en contra del principio rector de inmediación, en tanto únicamente se entiende como prueba la practicada en sede de juicio oral con la posibilidad de contradicción por parte de los sujetos procesales. Seguidamente, planteó que si el testigo no estaba disponible porque no se podía ubicar, o que si se podía ubicar pero estaba en otra ciudad, o que ese no era el número de teléfono, o que no contestaba el mismo, esas no eran situaciones excepcionales a las

que hace referencia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pues tal Corporación establece que el compromiso de garantizar la presencia de los testigos, se torna más exigible para la Fiscalía por contar con los medios e infraestructura necesaria para conocer la ubicación de una persona, por lo tanto, el juez de conocimiento tendría que valorar determinados aspectos con el fin de que la admisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio, Página 8

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no se convirtieran en la excusa para que se tenga como prueba de referencia aquellas en las que el testigo se niega a comparecer o simplemente se desconoce su paradero, sin que se advierta el mayor esfuerzo de la parte que pretende aportar el testimonio para la consecución de los datos de ubicación del deponente. 1 Finalmente, concluyó que los testigos no estaban disponibles porque no los requirieron en el momento oportuno para que comparecieran a la sala de audiencias, siendo múltiples las oportunidades en que se aplazó el juicio oral por tal situación, motivo por el cual, al no cumplirse a cabalidad con los presupuestos legales y jurisprudenciales, el Juez Primigenio negó la solicitud de ingreso como prueba de referencia de las entrevistas de los señores Rolando Castaño Cifuentes, Natalia Patiño Morales y José Iván Cano Quintero.

5. MOTIVOS DE ALZADA 5.1. Frente a la anterior decisión, el Fiscal encargado del asunto interpuso el recurso vertical de apelación con el que reclamó su revocatoria, sosteniendo que no fue a última hora que dicho delegado trató de ubicar a los testigos, pues desde el 04 de agosto de 2021, envió la orden de conducción al jefe de la Sijín y fue en horas de la mañana de ese 10 de agosto de 2021 que se comunicó 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado No. 36023 del 21 de septiembre de 2011.

M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Página 9

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con el funcionario de la aludida institución, quien le manifestó que la policía ya conocía de la orden y se encontraba en actividad. Señaló que los aplazamientos que solicitó el Juez en su momento los concedió dando la razón a la Fiscalía de la imposibilidad de localizar a los deponentes. Manifestó con referencia a lo anterior, que la Policía Judicial intentó por todos los medios posibles y bases de datos públicas contactar a los testigos sin obtener resultados positivos, configurándose así un caso excepcional, un evento similar y una situación de fuerza mayor que se salió de las manos del ente investigador. Por último, resaltó que al parecer los testigos conocen del proceso pero no quieren, ni desean comparecer a la administración

de justicia, por lo que la intención de la Fiscalía es que el hecho investigado no quede en la impunidad, toda vez que quedaría sin pruebas, pues a pesar de que la prueba de referencia no tiene la misma fuerza de convicción como una prueba directa, cuenta con otros elementos de información que podría corroborar la teoría del caso en lo que tiene que ver con la acusación del señor ANDRÉS

FERNANDO.

Página 10

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Los no recurrentes 5.2.1. En primera medida, la Procuradora Judicial señaló que la Fiscalía estaba frente a la obligación de tener una actuación más proactiva en aras de que los funcionarios de Policía Judicial brindaran la información con anterioridad y no el mismo día de la audiencia, unos minutos antes de su inicio, pues de haber contado con celeridad, por lo menos pudo haber solicitado de entrada tal petición, razón por la cual consideró que la decisión de primera instancia debía ser confirmada. 5.2.2. Por su parte, la Unidad de Defensa reprochó la actitud adoptada por el Fiscal delegado, quien apenas en el transcurso de la audiencia, se enteró de que el señor Rolando no se encontraba en Chinchiná sino en la Pintada trabajando y ese solo hecho derrumbaba el concepto de fuerza mayor aludido por dicho ente investigador, pues si hubiera realizado la labor con anticipación, habría existido la posibilidad de emitir una orden a la Policía del

municipio de la Pintada para que localizaran al testigo y de esa manera pudiera comparecer al juicio, ya que si realmente la intención de la Fiscalía era ubicar a las personas, fácil pudo haber sido si tenía conocimiento de tal información con antelación. Corolario de lo precedente, adujo que no es correcto permitir que la regla general se convierta en excepción, toda vez que no están dados los requisitos para la configuración de la fuerza mayor, Página 11

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resaltando que la Fiscalía no pudo localizar al testigo ni siquiera contando con una orden del Despacho para su conducción. Con base en lo expuesto, deprecó se confirmara el auto de primer nivel, por medio del cual se negó la incorporación de entrevistas de tres testigos como pruebas de referencia.

6. CONDERACIONES 6.1. Problema jurídico De conformidad con la decisión adoptada, para resolver este asunto deben abordarse dos temáticas: (i) ¿Es posible que del testigo que no ha sido localizado para que asista al juicio oral, su entrevista puede ser admitida como prueba de referencia? y como quiera que desde ya se anticipa que habrá de ofrecerse una respuesta afirmativa, el segundo de los cuestionamientos a zanjar es: (ii) ¿En este caso se cumplen las condiciones para que las entrevistas de los señores Rolando Castaño Cifuentes, Natalia Patiño Morales y José Iván Cano Quintero ingresen como prueba

de referencia? 6.1. ¿Es posible que del testigo que no ha podido ser localizado para que asista al juicio oral, su entrevista se admita como prueba de referencia? Página 12

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En aras de dar contexto al asunto, comiéncese recordando que el Código de Procedimiento Penal colombiano dispone que para condenar se necesita del conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, y que tal conocimiento debe ser producto del juicioso análisis de las pruebas debatidas en el juicio. De lo anterior se abstrae entonces que, por regla general, no es dable asignarle valor suasorio a aquellos elementos de convicción que fueron recaudados en la investigación, pero no llevados a la vista pública para ejercer sobre ellos directa contradicción. No obstante, la actual sistemática penal ha contemplado la prueba de referencia, aquella que de forma reiterada se ha caracterizado como la que (i) se practica por fuera del escenario procesal legalmente establecido para agotar la fase probatoria, (ii) en relación con la cual el Juez que conoce la causa no ha tenido inmediación y (ii) cuya agregación al proceso es solicitada a efectos de demostrar alguno de los elementos constitutivos de la conducta investigada. Tal medio de prueba, por operar en contraste con las bases del esquema acusatorio, es de procedencia excepcional, lo cual

significa que únicamente resulta viable su decreto y práctica en aplicación de las excepciones establecidas por la ley para su admisibilidad, como lo son2: (i) Cuando el declarante manifieste 2 Artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. Página 13

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos; (ii) Cuando ha sido víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) Cuando padece de grave enfermedad que le impide declarar; y (iv) Cuando ha fallecido. De acuerdo con tales disposiciones, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha señalado y ha concluido que la prueba de referencia sólo es pertinente por excepción cuando por alguna razón acreditada en términos razonables no se pueda recaudar la prueba directa3, haciendo claridad en que la prueba de referencia no es válida por sí sola, ni el conjunto de pruebas indirectas para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora, sea preciso mencionar que por ser en extremo ilustradora la cita realizada por el Ministerio Publico en el caso que 3 Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de junio 17 de 2006, que sobre la materia predicó: “1.10 En síntesis, las pruebas de referencia -el testimonio de oídas

o indirecto entre ellas-, sólo son pertinentes por excepción cuando por alguna razón acreditada en términos razonables no se pueda recaudar la prueba directa; y como tal, la prueba indirecta no es válida por sí sola, ni en conjunto de pruebas indirectas, para desvirtuar la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable, sino que siempre será necesaria la presencia de otros medios de conocimiento. “1.11 No está por demás recordar que la legislación procesal penal colombiana otorga a la prueba de referencia un tratamiento que en términos generales acompasa con los parámetros establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas sentencias de alguna manera informan el estado de la cuestión en el concierto de las naciones. “A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho comparado, se trae la Sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid: “Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deba rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad”. Página 14

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO

Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nos ocupa, la Corte Constitucional en sentencia C-144-10 dijo en relación con el debate acerca del contenido de la frase “evento similar” contenida en el literal “b” de dicha norma, con el propósito de determinar si constituye un “atentado” del legislador en contra de los principios de inmediación, contradicción y debido proceso que informan el sistema, lo siguiente: “La expresión eventos similares indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización” (Resaltado nuestro). Consecuencia de dicha interpretación es que el Máximo Tribunal dejó sentado que la expresión “eventos similares” no vulneraba las bases del sistema ni tiraba por la borda el principio de estricta legalidad, sino que permitía “introducir otras hipótesis no determinadas por el precepto, pero determinables”. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha planteado: “7.2.6. Ahora, la situación del literal b) referida al testigo que «es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar», ha sido tema ventilado por la

jurisprudencia de esta Sala, a efectos de determinar cuáles son esas situaciones análogas en qué resulta admisible la prueba de referencia, de la siguiente manera: «De cara a resolver el recurso de la referencia resulta necesario recordar que en sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27477, esta Sala al momento de resolver una problemática jurídica similar a la que es ahora objeto de estudio, consideró lo siguiente: «La norma [, esto es, el artículo 438 de la Ley 906 de 2004] introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica Página 15

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a “eventos similares”. La expresión “eventos similares”, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad

de localización. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”. La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.»4”. 5 Una vez efectuada la interpretación de la expresión ‘‘evento similar’’, teniendo en cuenta la sentencia de la Corte Suprema de 4 La Corte Constitucional en sentencia C-144 de 2010 al declarar la exequibilidad de la mencionada norma, luego de traer a colación la precitada decisión de esta Corporación, relievó la interpretación restrictiva que del literal “b” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 se hizo en aquella oportunidad, al considerar lo siguiente: «Con todos estos elementos es fácil concluir que el legislador, al emplear la

expresión “o evento similar”, no ha introducido una opción que abra en exceso los contornos de la facultad excepcional del juez para decretar este tipo de pruebas. En el marco de su poder de libre configuración legislativa, ha contemplado un elemento adicional que aunque por sus características no permite que su aplicación se reduzca a un simple proceso de subsunción, permite sí al juez una adecuada comprensión y aplicación. Esto es, la incorpora de modo tal en el precepto, que hace posible reconocer racionalmente otras circunstancias próximas al secuestro y a la desaparición forzada que justifiquen admitir una declaración de tal naturaleza. 96. Con base en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “o evento similar”, contemplada en el art. 438 literal b) del CPP.» 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de junio 24 de 2020. Radicado No.

53838. M.P. Eyder Patiño Cabrera.

Página 16

Sistema Acusatorio: 2018-01225-01

ANDRÉS FERNANDO VALENCIA CHIQUITO Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Justicia, también mencionada por el Fallador Primigenio, pues contiene ilustradoras palabras en la cual la Alta Corporación tuvo la oportunidad de estudiar un caso [similar al que nos convoca] en el que una potencial testigo trasladó su domicilio a otra ciudad, sin dejar información acerca de su posible ubicación, a efectos de ser citada a estrados. En tal oportunidad se discurrió:

‘‘En tal medida, considera oportuno la Corte precisar en qué términos puede aceptarse la falta de localización del declarante o su desaparición voluntaria, como causa de admisibilidad de una declaración rendida fuera del juicio y ajustarse a la situación que describe el literal b) del artículo 438, la cual en otras legislaciones procesales se califica como la falta de disponibilidad del testigo, ya sea porque está impedido para declarar al gozar de ese privilegio constitucional; no desea declarar; manifiesta no recordar; no ha sido posible lograr su comparecencia, a pesar de haber sido citado y quien ofrece la declaración ha hecho lo posible para que asista al trámite procesal. “Lo primero que debe advertirse es que la naturaleza adversarial del sistema, impone a las partes el deber de hacer que sus testigos, ya sea de cargo o de descargo, comparezcan al juicio, sin que dicha obligación pueda ser traslada al funcionario judicial, quien aunque tiene el compromiso de tomar las medidas coercitivas necesarias para contar con los declarantes en el desarrollo del juicio oral, es a las partes a quienes de primera mano les corresponde garantizar que sus deponentes estén presentes en las audiencias y cumplan con el compromiso consagrado en el artículo 383 de la norma procesal penal, sobre el deber de declarar. “Dicha obligación, no se suple simplemente con suministrar la ubicación exacta con el fin de que la administración de justicia cite a la persona que debe declarar, sino que la parte tiene que desplegar todo tipo de actividades encaminadas a la localización del testigo, cuando ésta se desconoce, o conociéndose, el testigo es renuente a comparecer, poniendo en conocimiento del juez dicha situación, en orden a que ejerza los poderes a los que se refiere el artículo 384 del estatuto en mención,

esto es, se disponga la conducción del deponente por intermedio de la Policía Nacional. “El compromiso de garantizar la presencia de los testigos, se torna más exigente para la Fiscalía por contar con los medios e infraestructura necesaria para conocer la ubicación de una persona, de allí que el juez deba acudir a criterios de