TSDJ Manizales - SP2018 01533 01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta No. 689 Manizales, tres de mayo de dos mil veintidós. Asunto Pasará la Sala de Decisión a desatar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor Carlos Alberto Urrea Salazar contra la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, a través de la cual, negó la solicitud de preclusión instada por el recurrente. Antecedentes fácticos y procesales

1. En el escrito de acusación signado por la Fiscalía General de la Nación se evidencia que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Seccional Caldas, el 29 de junio de 2019 interpuso denuncia penal en contra del señor Carlos Alberto Urrea Salazar, por la presunta conducta punible de Omisión de Agente Retenedor, toda vez que en calidad de persona natural, presentó declaraciones por concepto de impuesto sobre las ventas ante la DIAN sin que realizara las respectivas consignaciones para los siguientes periodos: i) el 01 del año 2014 por un valor de $26.713.000; ii) el 01 del año 2015 por la suma de $1.195.000; Radicación: 2018 01533 01

Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador.

Acusado: Carlos Alberto Urrea Salazar

Decisión: Confirma.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal iii) y el 03 del año 2015 por un monto de $2.461.000, para un total de

$30.369.000. Pasados dos meses a partir del vencimiento del plazo para saldar sus obligaciones, la DIAN remitió sendos oficios persuasivos penales, sin que se obtuviera el respectivo desembolso. Por lo cual, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas emitió el certificado FT-CA-2388 del 18 de junio de 2018 mediante el que acreditó que el contribuyente no efectuó el pago, ni adelantó gestiones sustitutivas al respecto.

2. El 23 de octubre de 2019 se materializó la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, en la cual, la Fiscalía le imputó al señor Carlos Alberto Urrea Salazar la conducta punible de Omisión de agente retenedor, reglada en el artículo 402 del Código Penal, en calidad de autor y a título de dolo, sin que este se allanara a cargos.

3. A través de auto del 19 de diciembre de 2019, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales avocó el conocimiento de la causa y señaló fecha para la audiencia de formulación de acusación, la cual, luego de múltiples aplazamientos, se llevó a término el 26 de octubre de 2020.

Por su parte, la audiencia preparatoria se concretó el 10 de septiembre de 2021.

4. En apertura de la audiencia de juicio oral, la Defensa elevó solicitud de preclusión en aplicación del Parágrafo del artículo 332 de la normativa adjetiva penal, y de manera subsidiara, exhortó se concediera

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la suspensión del proceso con fundamento en el artículo 545 de la Ley 1564 de 2012. Como soporte de su petición, adujo que mediante auto No. 05 del 15 de septiembre de 2021 emitido por la Notaría Primera del Círculo de Manizales, concerniente al proceso de negociación de deudas al que se había acogido su prohijado, y un recibo de pago de consignación a la DIAN por un valor de $1.535.000. Por lo tanto, afirmó que de acuerdo al proceso negociación de deudas de persona natural no comerciante adelantado por su representado, el cual había alcanzado el punto de la aceptación del acuerdo de pago y sobre el que se estaba efectuando el cumplimiento a través de cuotas, se debía disponer la terminación o suspensión del proceso penal a luz del parágrafo 402 del Código Penal y la sentencia SP3001 de 2015, rad. 42822 de la Sala de Casación Penal de la CSJ1, que a su criterio abordaba un asunto de similar jaez. 4.1 En relación a ello, la Delegada Fiscal replicó que para implementar las categorías previstas en el parágrafo 402 Ibídem que apuntan a la cesación del proceso penal por pago, éste debe ser verificado en plenitud y certificado por la DIAN; sin que el acuerdo sea equiparable a la cancelación de la obligación, de modo que no resultaba plausible la terminación o la suspensión del trámite. Por ende, se opuso a

la petición.2

5. El Despacho negó la solicitud al considerar que se encuentra ratificado en el expediente que el procesado Carlos Alberto no saldó la 1 Video 3 de audiencia preparatoria –solicitud de preclusiónrecord 5:46 a 25:30. 2 Ídem minuto 25:50.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obligación con la DIAN en su integridad, ni tampoco se evidenció la ocurrencia de la compensación, lo que era imprescindible para llevar a término la preclusión de conformidad al parágrafo del artículo 402 del CP. A su vez, indicó que la jurisprudencia citada hacía alusión de manera específica a los procesos de reorganización de sociedades comerciales, la cual, además, no abordó las reformas legislativas que en la actualidad rigen sobre la materia. En cuanto a la pretensión subsidiaria, estimó que las disposiciones del artículo 545 la Ley 1564 de 2012 que consagra la suspensión de procesos por la concurrencia de un procedimiento de negociación de deudas no eran aplicables al asunto concreto, hasta que se cumpliera a cabalidad lo pactado en dichas instancias, por lo que negó ambas solicitudes3. 5.1. La Defensa interpuso recurso de apelación señalando que el Despacho obvió las implicaciones del derecho concursal, puesto que su poderdante se encontraba inmerso en el proceso penal habida cuenta de

obligaciones dinerarias que no había pagado al Estado; reiteró que dichas acreencias ya se habían negociado y se estaban cancelando de acuerdo al convenio pactado en el referido proceso de negociación de deudas, lo que en punto final, otorgaba el beneficio de acudir a la extinción de la acción penal a través de la figura de la preclusión. En similar sentido, arguyó que la aceptación del pago por parte de sus acreedores acarreaba la suspensión de los procesos adelantados en 3 Video 4, audiencia de solicitud de preclusión, record 0:06 a 23:35. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contra del deudor, lo que repercutía en el presente trámite penal, por lo que de obviarse tal situación representaría un defecto material o sustantivo, de tal manera, instó que se revocara o modificara la decisión de primer grado4. 5.2. La Delegada Fiscal se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno.5 5.3. La Representante de la DIAN en su calidad de víctima ingresó a la vista pública al finalizar la audiencia, no obstante, el Judicial le corrió traslado para que se manifestara6. Así, comunicó su conformidad con el proveído, replicando que la solicitud de preclusión no cumplía con los requisitos legales por cuanto las retenciones por concepto de venta debían ser canceladas en su totalidad7. Consideraciones de la Sala Al tenor del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es

competencia de este Cuerpo Colegiado dirimir el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del señor Carlos Alberto Urrea Salazar en contra del auto proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, en tanto funge como su superior funcional. De acuerdo a la censura planteada por el impugnante, resulta pertinente determinar si en el asunto sub judice, es procedente precluir o 4 Ídem Record 24:07 a 33:50. 5 Ibídem Record 34:00. 6 Ibídem Record 35:37. 7 Ibídem Record 36:00 a 37:55. 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal suspender el trámite de la acción penal en contra del señor Carlos Alberto Urrea Salazar, con ocasión a las gestiones surtidas dentro del proceso de negociación de deudas en el que se encuentra inmerso, o si por el contrario, razón le asistió a la Juez de instancia en negar tales pedimentos. Para brindar solución al tema propuesto, de manera inicial es necesario examinar los principios y las reglas que gobierna la figura de la preclusión, para luego, de la mano del desarrollo jurisprudencial, arribar al caso concreto. Este instrumento jurídico se encuentra reglamentado en los cánones 331 a 335 de la obra adjetiva penal, que de presentarse en la etapa de juzgamiento y de sobrevenir las causales relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho

investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además del fiscal, por el Ministerio Público o por la Defensa. Al respecto la Alta Corporación en materia penal, expuso: “(…) Durante la fase de juzgamiento, tal como lo prevé el parágrafo acusado, el legislador limitó a dos, los motivos que, por hechos sobrevivientes, pueden ser invocados por el fiscal, el ministerio público y la defensa para solicitar la preclusión durante el juzgamiento. Ellas se reducen a: (i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; y (ii) la inexistencia del hecho investigado. La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como puede ser la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal. Así mismo, puede surgir como 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consecuencia de la constatación de circunstancias que indican que la acción penal no podía iniciarse, como podría ser la verificación de la inexistencia de querella

respecto de un delito que exige este presupuesto de procedibilidad. (…)” (Negrillas propias)8. Habilitadas las condiciones objetivas que el Legislador instauró para el estudio de la decisión, valga precisar que en cuanto a la causal invocada por la defensa “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, esta se presenta cuando se da alguna de las circunstancias regladas en los artículos 82 sustantivo penal y 77 adjetivo penal, tales como: la muerte del imputado o acusado, el desistimiento o conciliación, la amnistía, la oblación, el pago, la indemnización integral, la retractación, la aplicación del principio de oportunidad, la caducidad de la querella y la prescripción de la acción. Sobre el particular, en tratándose de una acción penal adelantada por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor, es oportuno destacar que el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, otorga la posibilidad de que el infractor realice el pago o compensación sobre las sumas dejadas de transferir al Estado junto con sus correspondientes intereses, a fin de obtener por beneficio, la resolución inhibitoria, la preclusión de la investigación, o la cesación del procedimiento criminal. Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, como fue reseñado, el Defensor del señor Carlos Alberto Urrea Salazar solicitó ante la Juez de primera instancia la preclusión o suspensión de la causa penal adelantada en contra de su prohijado por el delito de omisión de agente 8 Sentencia C – 920 de 2007. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal retenedor, con fundamento en que aquel se había acogido a un proceso de negociación de deudas de persona natural no comerciante, en el que se estipuló un acuerdo de pago que abarcó diversas acreencias, entre las que se pactó, el impuesto sobre la venta adeudado a la DIAN, el cual había sido aprobado por la Notaría Primera del Círculo de Manizales con Auto No. 05 del 15 de julio de 2021 “Aprobación del Acuerdo de Pago” y “Votación”9, y frente al cual se estaba realizando el cumplimiento. Es preciso indicar que el impuesto sobre las ventas –IVAconsiste en “un gravamen al consumo bajo la modalidad de valor agregado que tiene aplicación en todo el territorio nacional”, sobre el cual intervienen dos sujetos tributarios, quien tiene la obligación de recaudar el impuesto y depositarlo en las arcas del Estado, y el sujeto que soporta sus consecuencias económicas, pero no lo consigna de forma directa.”10 Así, el responsable del impuesto a la venta desempeña un rol de intermediario con el que asume dos obligaciones, de hacer y de dar, sin que se encuentre facultado a ejercer un poder dispositivo sobre las sumas recaudadas, a pesar que hagan tránsito por su patrimonio, por lo cual, la jurisprudencia constitucional lo ha diferenciado de un simple deudor.11 Por su parte, los artículos 212 y 437 del Decreto 624 de 1989 -por medio del cual se expidió el Estatuto Tributario-, indican como responsables de

dicho impuesto a los comerciantes y quienes realizan actos similares, así como a los importadores; sujetos que ejecutan las operaciones descritas 9 Cfr. folios 23 al 27. 10 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decisión AP142-2021 del 20 de enero de 2021 Radicación No.

56542. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 11 Sentencia C-009 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia C-1144 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 12 Fuente original compilada: D. 825/78 Art. 2o.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el artículo 420 ibidem13, tales como, la venta de bienes corporales muebles, la prestación de servicios en el territorio nacional o desde el exterior, la importación de bienes corporales, y la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con la salvedad de las excepciones que se cuenten para cada categoría, entre otros. A su turno, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1 y 2 del artículo 665 del Estatuto Tributario, establece: "Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así: Parágrafo. <Aparte tachado derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006.>

Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas". Huelga decir que antes de la vigencia del artículo 21 de la Ley 1066 de 2006 se eximía la persecución penal en contra del responsable del impuesto sobre las ventas cuando demostrara que hubiera suscrito un acuerdo de pago y lo estuviera cumpliendo en debida forma, empero, la norma derogó todas aquellas que sean contrarias, así: 13 Artículo modificado por el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le

sean contrarias, en especial la frase “Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma”, contenida en el inciso 1o del artículo 42 de la Ley 633 del 2000, inciso 1o del artículo 31 del Decreto 1092 del 21 de junio de 1996 y el inciso 2o del artículo 634, los incisos 3o y 4o del artículo 814 y el inciso 2o del artículo 814-3 del Estatuto Tributario.” (Resaltado de la Sala) Por ello, en la actualidad, como ha sido sostenido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia14, se ha exigido que se realice un pago efectivo o compensación de las sumas adeudadas con sus correspondientes intereses moratorios sin que sea suficiente que el tributante realice la suscripción de un acuerdo de pago y esté saldando su cumplimiento, pues dicho mecanismo fue suprimido del ordenamiento jurídico, tal como se trascribió. Visto lo anterior, si bien en el Auto No. 5 del proceso de negociación de deudas adelantado ante la Notaría Primera de Manizales, se observa que en favor del encartado se aprobó una propuesta de pago por tres sumas discriminadas en $26.713.000, $1.195.000, y $2.461.000 con sus respectivos intereses15, equiparables a los montos liquidados en el escrito de acusación -sin intereses-, que constituyeron, de forma presunta, el objeto material del delito, a la fecha no se ha pagado o compensado la integridad

de dichas obligaciones tributarias, de tal modo que resulta evidente que en el particular caso no se cumple con lo reglado de manera expresa en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal. 14 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, AP232-2020 del 29 de enero de 2020, Radicación 53659, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, pág. 11. 15 Ídem, epígrafe “propuesta de pago”, folios 10 al 23. 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De ahí que esta Sala ratifique la decisión de negar la preclusión de la acción penal en virtud del acuerdo de pago suscrito por el señor Urrea Salazar, pues resulta imprescindible que se acredite el pago de la totalidad de obligaciones tributarias. Desde otro punto, atendiendo los pedimentos del recurrente, se debe indicar que la providencia que trajo a colación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la SP3001-2015, radicación 4282216, reconoce la posibilidad de que la admisión de las empresas a un proceso de reorganización tenga como consecuencia la improcedencia de la acción penal, puesto que dicho trámite sucede el espíritu de los procesos de reestructuración de las sociedades que contemplaba la Ley 550 de 1990, sobre los cuales, como se apuntó supra, el inciso segundo del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000

concede dicho beneficio17. A pesar de ello, frente a tales procesos, esta Corporación ha sostenido18 que en la actualidad se debe tener en cuenta otro factor de relevancia que el Legislador estableció, y es que de acuerdo al inciso segundo del artículo 32 de la Ley 1429 de 2010, se requiere como presupuesto de admisibilidad de los acuerdos planteados en los procesos de reorganización de sociedades, que el Juez concursal evidencie que el deudor realice el pago por concepto de retenciones de carácter obligatorio que se encuentren pendientes en favor de las autoridades fiscales, so pena de su improbación. Veamos el contenido de la norma en cita: 16 Del 18 de marzo de 2015, M.P. Patricia Salazar Cuellar 17 Sentencia del 18 de marzo de 2015 de la Sala de Casación Penal de la CSJ, radicación 42822, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 18 Cfr. Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, Auto de segunda del 30 de octubre de 2020, aprobado por acta No. 1144, proceso radicado 17001 60 00 060 2018 00494 01 M.P. Dennys Marina Garzón Orduña. 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Sin perjuicio de la responsabilidad penal o de cualquiera otra índole a que hubiere lugar, la existencia de pasivos por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de

seguridad social no impedirá al deudor acceder al proceso de reorganización. En todo caso, al momento de presentar la solicitud el deudor informará al juez acerca de su existencia y presentará un plan para la atención de dichos pasivos, los cuales deberán satisfacerse a más tardar al momento de la confirmación del acuerdo de reorganización. Si a esa fecha no se cumpliere dicha condición, el juez no podrá confirmar el acuerdo que le fuere presentado. Las obligaciones que por estos conceptos se causen con posterioridad al inicio del proceso serán pagadas como gastos de administración.” (Negritas de la Sala). Ahora bien, como resulta diáfano, el procesado no se encuentra inmerso en ninguno de los eventos previstos en el inciso segundo del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, puesto que no demostró que fungiera como representante legal de una sociedad que se encontrara en proceso concordatario, liquidación forzosa administrativa, vigilada por la Superintendencia bancaria, fuera admitida a la negociación de un acuerdo de restructuración, o en su defecto, se hubiera acogido a un proceso de reorganización empresarial, en el que además, para los efectos, debería transferir sus pasivos por concepto de retención fiscal obligatoria antes de la aprobación del convenio. En consecuencia, no se evidencia ningún sustento legal ni fáctico que en la materia que se estudia, permita que se acceda a la solicitud de preclusión instada por el censor, además, no hay lugar a aplicar una analogía sobre el asunto que se dirime, pues si bien no se desconoce que el encartado se acogió a un proceso de negociación de deudas, que atiende a los mandatos del título IV de la Ley 1564 de 2012 que trata de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los procesos de insolvencia de persona natural no comerciante, revisado el ámbito de aplicación de dicho trámite, se observa que es excluyente, en efecto, el artículo 532 de la citada ley, consagra: “Los procedimientos contemplados en el presente título sólo serán aplicables a las personas naturales no comerciantes. Las reglas aquí dispuestas no se aplicarán a las personas naturales no comerciantes que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas, cuya insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley 1116 de 2006.” (Resaltado de la Sala) En oposición, es claro que la finalidad del régimen de insolvencia empresarial reglado por la Ley 1116 de 2006, obedece a la protección de la sociedad como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo19, lo que dista de manera considerable de la naturaleza de los procesos de insolvencia de una persona natural no comerciante, de lo que se infiere entonces, que el Legislador en su potestad legítima, otorgó un beneficio especial en favor de las sociedades como agentes de especial relevancia social, para que se acogieran a procesos que les permitieran salir avante de sus dificultades de forma que mantuvieran sus incidencias en la economía social. Aunado lo anterior, a criterio de esta Sala, la solicitud de preclusión esbozada por el recurrente se ciñe a hipótesis que no se encuentran

regladas de manera expresa, pretendiendo que se tome una decisión que le sea favorable, sin tener en cuenta los criterios que la administración de justicia ha fijado al respecto; pues se reitera que para el caso sobre el 19 Artículo 1 de la Ley 1116 de 2006. 13

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Acusado: Carlos Alberto Urrea Salazar

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cual, de manera análoga, el Defensor apuntala su rogativa, se requiere en últimas que las obligaciones en materia tributaria dejadas de consignar sean pagadas en su totalidad. Para concluir, frente a la petición de la suspensión del proceso penal amparada en el artículo 545 de la Ley 1564 de 2012 como consecuencia de la aceptación del acuerdo de pago presentado por el procesado, es a todas luces especulativa, puesto que como ya se ha explicado, dicha disposición se refiere de manera específica a la suspensión de los procesos de carácter crediticio, como los ejecutivos, de restitución de bienes o jurisdicción coactiva que se encuentren en curso en contra del deudor, sin que dicha norma tenga incidencia alguna en la jurisdicción penal, en la que, por el contrario, se estableció una pena principal de prisión para quienes retengan de manera injustificada sus obligaciones fiscales, como desarrollo de una medida de política criminal. Conforme a lo expuesto, la Sala confirmará en forma íntegra el proveído confutado. En armonía con lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Manizales-Sala Penal de Decisión-, R e s u e l v e: Primero: Confirmar el auto emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, mediante el cual, se negó la preclusión y suspensión de la causa penal adelantada en contra del señor Carlos 14

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Decisión: Confirma.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Alberto Urrea Salazar. Segundo: Remitir lo actuado al despacho de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 15