TSDJ Manizales - SP2018-80068-00
Tribunal Manizales
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Detalles
- Título
- TSDJ Manizales - SP2018-80068-00
- Autor
- Tribunal Manizales
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Penal
- Año
- 2018
Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
Procesado: María Inés Salazar Rivera Delito: T.F o P. de Estupefacientes Asunto: Fallo de 2ª instancia
Tribunal Superior de Manizales Sala Penal
TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES
SALA DE DECISIÓN PENAL
Magistrado Ponente
CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA
Aprobado Acta No. 455 Manizales, Caldas, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022).
1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido el día 29 de octubre de 2019 por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Manzanares, a través del cual se condenó a MARÍA INÉS SALAZAR RIVERA a las penas principales de 64 meses de prisión y multa equivalente a 2 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal luego de ser hallada responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”.
2. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES RELEVANTES El día 18 de mayo de 2018 el Patrullero Mario Raigosa Valencia adscrito a la UBIC Manzanares recibió una llamada en la que se le informó que la madre de MAICOL RAYO (detenido en las
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Procesado: María Inés Salazar Rivera
Delito: T.F o P. de Estupefacientes
Asunto: Fallo de 2ª instancia
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condenatorio y el 29 del mismo mes y año se emitió y leyó la respectiva sentencia. 2 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez recapituló los hechos, las actuaciones surtidas y abordó el asunto concreto valorando los testimonios practicados en el juicio oral por la Fiscalía. Los mismos le resultaron creíbles, complementarios en la descripción de los hechos y contestes en la afirmación de que hallaron en poder de María Inés Salazar Rivera una sustancia que, sometida a las examinaciones pertinentes, arrojó resultado positivo para cocaína y sus derivados, con un peso de 8,9 gramos.
El a quo refirió que los agentes de policía que realizaron la diligencia de cacheo rindieron testimonio de manera natural, segura, tranquila y utilizando un relato sereno el cual no es propio de alguien que cometió un procedimiento irregular. Por otro lado anotó que no se desvirtuó que la acusada era una persona desconocida e indiferente para los miembros de la policía y que por tanto era un caso sin particularidad alguna que alterara su buen juicio. Advirtió que no bastaría este argumento para descartar la tesis sostenida por la defensa en la cual la acusada fue “cargada”, pero al examinar las razones que pudieron motivar a los oficiales a actuar contrario a derecho, no se halló algún interés en incriminarla, por lo cual
concluyó que el procedimiento fue regular y respondió exclusivamente a una llamada anónima y no a otros motivos ocultos. Adicionalmente el juez resalta que la hoja de vida de los oficiales carece de antecedentes frente a irregularidades en procesos como el que nos ocupa. En cuanto a los testigos de la defensa, afirmó que no ofrecieron 3 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una versión sólida y se basaron únicamente en opiniones sin respaldo probatorio. Por último, el juzgado calificó como “poco creíble” la coincidencia de que la señora haya ido a la tienda y casualmente se encontrara con una persona que generosamente le regaló un pan para su hijo sin que tuviera conocimiento alguno de su nombre o la relación que tuviera con aquél. En lo que respecta a la calificación jurídica del delito, consideró que se encierra dentro del tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concretamente en el verbo “llevar consigo” respecto del cual sostuvo que la acusada actuó dolosamente con clara y manifiesta voluntad de cometer el delito. Seguidamente, en cuanto a la dosificación punitiva, se ubicó en el primer cuarto de movilidad de la pena pues la acusada carece de antecedentes penales, imponiendo el mínimo de la pena de 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos vigentes en 2018. Finalmente se refirió a la solicitud de sustitución de pena y prisión
domiciliaria elevada por la defensa, frente a lo cual se advirtió que el delito cometido se encuentra expresamente excluido de estos beneficios por el artículo 38, adicionado de la Ley 1709 de 2014 y el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 respetivamente, por ende, no queda más remedio que negar dichos beneficios y subrogados penales.
4. LA APELACIÓN El defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó oralmente. Consideró que al momento de proferirse la sentencia no se
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tuvo en cuenta lo que, en su criterio, viene resaltando la Corte Suprema de Justicia respecto al tipo penal de tráfico de estupefacientes. Hizo mención de la SP-025 de 2019 de radicado 51204 del 23 de enero de 2019 MP: Patricia Salazar Cuellar, afirmando que la Corte exige realizar un estudio de la finalidad que tenga el sujeto en cuanto al estupefaciente, ya que se debe demostrar el ánimo de comercialización y fruto del narcotráfico o lucro, por lo cual la conducta de llevar consigo, por sí misma, es atípica. Adicionalmente trae a colación la sentencia C-689 de 2002 de Corte Constitucional en la que se establece como necesario diferenciar si la destinación del estupefaciente es para consumo personal que responde a una condición de adición o enfermedad o si responde a un
fin de comercio. Finalmente agrega que según estos pronunciamientos el tipo penal contiene un ingrediente subjetivo tácito ateniente a que lo que realmente prevalece no es la cantidad sino la destinación y por lo tanto el legislador excluyó a los que destinarán esto al consumo y como consecuencia cuando se trata del verbo “llevar consigo” no se prueba este elemento subjetivo la decisión debe ser absolutoria.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA
5.1. Competencia. La Sala es competente para desatar los recursos propuestos, según lo norma el art. 34.1 del C. de P.P. 5 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Problema jurídico Antes de resolver el tema central se aclara que en primera instancia se demostró y no fue objeto de descalificación o reparo de la parte del recurrente que: i) El conocimiento del delito se originó en una llamada telefónica recibida por el Patrullero Mario Raigosa Valencia adscrito a la UBIC Manzanares, en la que se advertía que una mujer intentaría ingresar estupefaciente a la estación para entregárselo al detenido Maicol Rayo ii) Que MARÍA INÉS SALAZAR fue capturada en las instalaciones de la estación de Policía de Manzanares, en el momento que, camuflado dentro de un pan, portaba el estupefaciente conocido como bazuco en una cantidad de 8.9 gramos. (ii) Que al
momento de la requisa MARÍA INÉS SALAZAR intentó negarse y argumentó que no llevaba consigo sustancia ilegal sino ropa para su hijo Maicol Rayo. El interrogante emerge en torno a la punibilidad de esa conducta que en primera instancia ameritó una sentencia condenatoria por el punible Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes verbo rector “llevar consigo”, considerando: i) la cantidad incautada (8,9 gramos de cocaína y sus derivados); ii) que no obra en el expediente prueba directa de la pretensión de suministro que tuviera la procesada; que iii) tampoco se consolidó prueba de que ésta fuera consumidora, y que era una dosis para su individual aprovisionamiento. El artículo 376 del Código Penal describe el tipo penal Tráfico, 6 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fabricación o porte de estupefacientes: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil
trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes…” (Negrita de la Sala). De entre los verbos rectores que estructuran la transcrita norma, se destacó el de interés para la Sala, porque María Inés Salazar Rivera se le acusó por “llevar consigo” sustancia estupefaciente, sin permiso de autoridad competente. Ese elemento del tipo subjetivo ha sido tema de debate en la jurisprudencia nacional. En el ordenamiento jurídico existen normas que al amparo del postulado constitucional que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad1, admiten como impune el porte de estupefacientes cuando se destina al uso personal. Las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, han emitido diversos pronunciamientos tendientes a ponderar y solucionar la coexistencia de disposiciones y de antecedentes judiciales que de un lado propugnan por erradicar el narcotráfico en todos sus niveles y de otro protegen a la persona en su individualidad y en su libre decisión de 1 ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. 7 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ser o no consumidor de sustancias psicotrópicas. Con esa perspectiva y a sabiendas de que existe un límite
cuantitativo fijado por la norma transcrita supra (1 gramo, en el caso d e la cocaína y sus derivados), la Corte Suprema de Justicia2 consideraba para el año 20083 que debía evaluarse más allá de la cifra, la razón de la posesión: “… estableciendo si el agente tiene la sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra involucra o insinúa el tráfico de drogas”. Cimentó su postura en que cuando pese a la superación objetiva de la cantidad legalmente establecida, la sustancia se portaba con finalidad de consumo propio, bajo el arropo del principio de lesividad, la conducta no era punible4. La Corte Constitucional en la sentencia C 221 de 1994, había considerado: “… En cuanto al literal j) del artículo 2o., también demandado, encuentra la Corte que se ajusta a la Norma Básica, pues constituye un ejercicio de la facultad legislativa inscrito dentro de la órbita precisa de su competencia. Porque determinar una dosis para consumo personal, implica fijar los límites de una actividad lícita (que sólo toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables…” 2 Radicado 29183. 18 de noviembre de 2008. 3 Lo anterior, superando criterios anteriores de la misma Sala, según los cuales, y considerando, entre otros aspectos, la naturaleza pluriofensiva del tipo penal consignado en el artículo 376 del Código Penal, la constatación objetiva de la extralimitación de la cantidad incluida en el concepto de dosis personal, ya daba al traste con el ordenamiento jurídico,
y se tornaba punible. Verbi gratia, radicado 23609 de 2007. 4 Similar postura se fijó en el radicado 28195 de 2008, en cuya providencia se especificó que dejaba de interesar al derecho penal, esa conducta del individuo que, sobrepasando la línea demarcada por la ley 30 de 1986, portaba el estupefaciente (así se había probado) para uso exclusivamente personal. 8 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En sentencia del 14 de marzo de 20185, la Corte Suprema ha considerado, sobre el asunto tratado, que “… lo trascendental para justificar la punición del porte de estupefacientes es su destinación, más allá de criterios cuantitativos que inicialmente hicieron parte de la definición del concepto de dosis personal. Así, independiente de la cantidad (art. 2º de la Ley 30 de 1986), si el propósito específico del sujeto activo es el de portar o tener drogas para su propio consumo, su comportamiento deviene atípico, máxime si se trata de una persona en estado de adicción. Empero, si la intención concreta va más allá de la órbita personal del consumidor -al margen de que sea adicto o no-, y el porte va unido a la intención de comercializar, traficar, suministrar o distribuir los narcóticos, el comportamiento se torna punible…” (Negrita de la Sala). Como lógica consecuencia de la consideración según la cual ese
ingrediente subjetivo diverso del dolo (relacionado con la intención ex post facto del sujeto que porta estupefacientes) integra el estadio de tipicidad de la conducta, concluyó que “… ese dolo específico, valga destacarno obstante tratarse del análisis de un cargo por la vía de la violación directa de la ley sustancial-, ha de ser acreditado por la Fiscalía, como quiera que la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible”. (Resalta la Sala). Puntualmente en lo que de este asunto se relaciona con la carga de la prueba, una Sala penal de esta colegiatura consideró en proveído del 29 de junio de 20186 que: 5 Radicado 46848. 6 Radicado 2016 80087. M.P. Gloria Ligia Castaño Duque 9 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De este modo, en casos como el que en esta oportunidad concentra la atención de la Sala, no podrá absolverse por la sola constatación de lo nimia o excesiva de la cantidad incautada, sino que deberá, al tenor de la prueba legalmente recaudada y bajo una mirada en contexto, verificarse si el hallazgo del material generador de dependencia está en posesión del
agente porque lo necesita como consecuencia de una adicción, o si muy al contrario, hay elementos de convicción que indican una intención diferente, identificable con la censurable cadena de actores que integra el negocio del narcotráfico, en desmedro del bien jurídico de la salud pública. Disyuntiva que, como al comienzo se expresó, habrá de zanjar esta Sala al abordar el caso en concreto”. Esa carga de la prueba que tiene la Fiscalía no puede ser irrestricta en cuanto a la demostración directa del suministro o venta, conforme lo ya explicado, sino que puede también deducirse de los hechos demostrados si tienen la potencialidad de indicar con la suficiencia precisa, que esa conducta es típica del punible de que trata el artículo 376 del C.P. La anterior conclusión se encuentra a tono con los convenios internacionales ratificados por Colombia en materia de lucha contra el flagelo del narcotráfico. Al efecto la Ley 67 de 1993 mediante la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito De Estupefacientes Y Sustancias Sicotrópicas", suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, establece en lo pertinente en el artículo 3º delitos y sanciones, numeral 3 que El conocimiento, la intención o la finalidad “ requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso .” El entendimiento de la disposición anteriormente transcrita se relaciona con el numeral primero literal a) del mencionado artículo 3º en cuanto establece que: 10 Proceso No. 2018-80068-02
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envió, el envió en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971;” Como complemento de la intención de la comunidad internacional en considerar como delito de tráfico de estupefacientes algunos comportamientos que de manera aislada parecieran no hacer parte de este fenómeno delictual, la Convención aprobada en nuestro ordenamiento interno estableció que también debe ser considerado punible según la legislación interna “iii) La posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el procedente apartado” Caso concreto La teoría del caso de la Fiscalía se sustentó con pruebas testimoniales y documentales. El agente Jairo Andrés Echeverry Montoya dio cuenta de que en el mes de mayo de 2018, en el teléfono personal de su compañero Mario Raigosa se recibió una llamada en la cual advertían que la madre del
detenido apodado “rayo” intentaría entregarle sustancia estupefacientes. Al ingresar la persona descrita a su colega, procedieron a realizarle una requisa y le hallaron dentro de los elementos que llevaba, precisamente 11 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dentro de un pan, una sustancia similar al bazuco. A la anterior versión, el patrullero Mario Raigosa añadió: i) cuando requisaron a la procesada se encontraba en el pasillo de las instalaciones de la estación de policía ii) la implicada intentó negarse al procedimiento argumentando que sólo llevaba pertenencias para su hijo; iii) que era la primera vez que veían a la acusada. Habiéndose establecido sin debate proveniente de la defensa, que la señora María Inés Salazar Rivera fue capturada en típica situación de flagrancia en posesión de 8.9 gramos de cocaína y sus derivados7, habrá de reflexionar la Sala si el devenir probatorio conduce, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad de la procesada en los hechos investigados. Y anticipa la Sala que habrá de ser refrendado el fallo de primera instancia por las siguientes razones: a. No hay duda sobre la existencia objetiva de la conducta por la cual fue condenada la procesada. Más aún cuando no hubo contrariedad de la defensa.
b. Es cierto, conforme a la jurisprudencia citada en precedencia, que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal la carga de la prueba de la responsabilidad del acusado corresponde de manera exclusiva a la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo esto no se 7 Cfr. Folio 89 a 91 la prueba PIPH e informe investigador de laboratorio. 12 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal opone a que la procesada, por sí mismo o a través de su defensor, pueda contradecir la pretensión punitiva del Estado como simple ejercicio de su derecho de defensa. c. En el presente caso la información policial que no fue desvirtuada da cuenta que la capturada desconoció ser la propietaria del elemento incautado al manifestar que se trataba de “elementos personales para su hijo que estaba detenido” y en la audiencia de juicio oral, explicó “que un amigo de su hijo, de quien no recuerda el nombre, le mandó un pan con gaseosa, pero que ella no sabía que existía el estupefaciente dentro del alimento”. Esa manifestación fue escuchada de su boca por los policías que participaron en su captura, quienes declararon lo que en forma personal y directa percibieron: la explicación sobre la tenencia de la droga que dio la aprehendida. d. Lo anterior es lo que en últimas logró acreditarse en el proceso y ante la ausencia de una prueba que desvirtúe los hechos reconstruidos a partir de la declaración de los gendarmes y las demás
pruebas practicadas en el juicio, deberá concluirse que: i) la señora MARÍA INÉS SALAZAR RIVERA fue capturada en flagrancia al ser sorprendida portando bazuco en cantidad que excede la dosis para uso personal, trató de negarse al procedimiento de requisa explicando que sólo se trataba de enseres para su hijo que se encontraba detenido, ii) Le fueron informados sus derechos como capturada iii) Después de ello, en la audiencia de juicio oral, dijo que esa droga no era suya sino que se trataba de un regalo enviado a su hijo por un amigo, de quien no recuerda el nombre. También insinuó que la presencia de la droga en el 13 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alimento se debía a que los policías la habían “cargado”. e. Existen razones de peso para reconocer credibilidad a los testimonios de los patrulleros que participaron en la captura de la procesada ya que ella no era reconocida por dedicarse a la venta de estupefacientes, aspecto que fue mencionado en sus declaraciones, por lo cual no tendría la policía un motivo para perseguirla e incriminarla en tal delito. En casos como el presente, acorde con los postulados de la Ley 67 de 1993 consignados al inicio de las consideraciones de esta providencia cuando se trata de posesión de estupefacientes las situaciones objetivas en las que se comete esta conducta son idóneas para deducir razonablemente si el ánimo del agente estaba
relacionado o no con el tráfico. Algo similar ocurre con la prueba del dolo, respecto la cual ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 15 de Febrero de 2017, radicado SP21842017, 47.348 M.P Eugenio Fernández Carrier): “en lo relacionado con la motivación y demostración del dolo, se tiene que tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala el mismo debe deducirse de factores demostrados en el proceso, que generalmente son de carácter objetivo. (…) La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial. La intención se debe deducir de los factores demostrados, 14 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal generalmente objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo 8” (…) Como puede verse una comprensión sistemática del presente caso desde el ámbito del derecho convencional, legal y jurisprudencial
nos lleva a la conclusión de que:
- En las conductas punibles que se relacionan con el tráfico de estupefacientes debe ser tenida en cuenta la finalidad con la que se cometen, pues para el derecho internacional en el8 tráfico queda comprendida “La posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el procedente apartado” ii. El objeto de tráfico por regla general se debe deducir de la realización objetiva del delito como quiera que según el derecho convencional vinculante en virtud de la ley 67 de 1993 “El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso .” iii. Es absolutamente legítimo y razonable que aquel ánimo de tráfico pueda ser acreditado mediante la deducción y el análisis de la realización objetiva del delito, tal y como lo ha explicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al referirse a la prueba del dolo.
Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el proveído mediante el cual el juez de primera instancia la condenó por el punible Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 13 de marzo de 2003 15 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales
Sala Penal Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia de naturaleza, procedencia y condiciones descritas en la parte motiva de esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de Casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa, señale las causales invocadas y sus fundamentos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña 16 Proceso No. 2018-80068-02 República de Colombia
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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Antonio Toro Ruíz En uso de permiso Valentina Ríos González Secretaria 17