TSDJ Manizales - SP2019-00045-00

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado Acta No. 757 Manizales, veintitrés de junio de dos mil veintiuno Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión del Juez Penal del Circuito de RiosucioCaldas-, de no ingresar las entrevistas forenses de las menores agredidas como prueba de referencia, solicitadas por el Ente acusador, en curso de la audiencia del juicio oral, dentro de los procesos conexos que se adelantan contra el señor Andrés de Jesús Ladino Ladino, por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años -Agravado y en concurso, figurando como víctimas las menores L.X.L.V. y V.J.L.L. Antecedentes fácticos y actuación procesal Acorde con lo rememorado por la Fiscalía Instructora en el escrito de acusación del 30 de octubre de 2019, los hechos fueron conocidos a raíz de un informe suscrito por el Defensor de Familia Néstor David Benavides Bedoya el 11 de abril de ese mismo año, adscrito al ICBF de Riosucio, en el que se informa de las presuntas conductas punibles contra la libertad sexual de las que venía siendo Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

Procesado: Andrés de Jesús Ladino Ladino Delito: Actos sexuales abusivos con menos de 14 años en concurso Asunto: Auto de segunda instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal víctima la menor L.X.L.V., por parte de su abuelo paterno Andrés de Jesús Ladino Ladino durante el año 2018. Hechos que se presentaron en la vereda San Antonio -Finca Las Palmas de Bonafónjurisdicción del Municipio de Riosucio y más exactamente en la habitación del acusado, en pluralidad de momentos cuando la menor de 6 años de edad veía televisión, ofreciéndole aquel, dulces para que se dejara tocar las partes íntimas, a veces por encima de la ropa y en otras por debajo, con la advertencia de que no contara nada a nadie. Por estos hechos, el 30 de agosto de 2019, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de control de garantías de Riosucio, se realizó la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. Para el 7 de noviembre siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad, fue el encargado de impulsar la audiencia de formulación de acusación, mientras que la preparatoria tuvo su espacio el 28 de enero de 2020. En cuanto a las agresiones sexuales padecidas por la menor V.J.L.L. de 8 años de edad, nieta igualmente del acusado Ladino Ladino, éstas se presentaron en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar, de acuerdo al informe suscrito el 6 de agosto de 2019 por el también Defensor de Familia y adscrito al I.C.B.F. David Camilo

Bustos Carrillo. En este asunto, la audiencia preliminar de formulación de imputación se adelantó el 25 de noviembre de 2019, por parte del 2 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de control de garantías de Riosucio. La audiencia de formulación de acusación fue impulsada por el Juzgado Penal del Circuito de allí mismo, el 4 de marzo de 2020 y la preparatoria el 30 de abril siguiente. En esta diligencia, se dispuso la conexidad de ambas investigaciones por solicitud de la Defensa. Para el 2 de junio de 2020, fue instalada la audiencia del juicio oral, con continuación al día siguiente, y en desarrollo de la práctica de pruebas por parte de la Fiscalía, su representante solicitó al señor Juez, la no recepción de las declaraciones de las dos menores en el juicio oral, con el objeto de no revictimizarlas y en su lugar se escuchara el testimonio de la entrevistadora forense, para que ésta hiciera referencia a dichas entrevistas, máxime cuando se tiene conocimiento de la presión psicológica que han venido presentando las niñas para que no declaren por parte de la propia familia del acusado, y por ende no están dadas las garantías para que éstas se presenten físicamente al debate público. Petición que fue coadyuvada por el señor Defensor de Familia y el Representante de las víctimas,

asumiendo igual posición el abogado Defensor del acusado. La decisión impugnada Tras conocer la solicitud elevada por la Agencia Fiscal, e interrogar a las menores víctimas respecto a su deseo de rendir 3 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal declaración, habida cuenta que el acusado es su abuelo paterno, cuyas respuestas fueron las de no querer declarar, decisión apoyada, tanto por sus progenitoras como por el Defensor de Familia del I.C.B.F., por lo que el Juez de instancia resolvió no admitir el ingreso de las entrevistas rendidas por las menores víctimas a la entrevistadora forense, para que a través de ésta fueran introducidas al juicio y se tuvieran en cuenta como pruebas de referencia admisibles, en los términos del artículo 438 -literal ede la Ley 906 de 2004, porque, en el balanceo de derechos, también debe darse prelación y preeminencia a los del acusado, en que un testigo, como acá ocurre, no declare en su contra por estar dentro de las previsiones de ambas normatividades. El a quo, luego de remitirse a Jurisprudencia de La Corte Suprema de Justicia1, señaló: “Con esto queremos decir, entonces, que de principio la señora Fiscal tendría razón en que se admitieran esas entrevistas como prueba de referencia, en los términos del

artículo 438 -literal d- (sic) del Código de Procedimiento Penal. Pero aquí ocurre que las víctimas también son nietas descendientes en segundo grado de consanguinidad del acusado Andrés de Jesús Ladino Ladino, entra ya en tensión otro derecho constitucional y legal de los consagrados en el artículo 33 de la Carta Política y 385 del Código de Procedimiento Penal, porque habiéndose manifestado y exteriorizado por las menores, coadyuvadas por sus propias progenitoras y representantes legales, que no desean declarar en contra del acusado, pues, obviamente con el ingreso de las entrevistas, colateralmente estaría cumpliéndose ese objetivo que pretende la Fiscalía, muy a despecho entonces de ese interés de las mismas víctimas y de sus progenitoras. 1 Radicado 12229 de 2016 (sentencia 43916 del 31 de agosto de 2016), con ponencia de la Dra. Patricia Salazar . Cuéllar 4 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esa tensión entonces debe resolverse a favor de la Unidad de Defensa, porque, como Juez, en mi humilde concepto, salvo un criterio superior que contradiga lo que hemos acá disertado, es que ese derecho superlativo, superior, no puede entonces confrontarse, ni transgredirse con la decisión de la Fiscalía, en introducir forzadamente las entrevistas, aún por encima de ese deseo ya exteriorizado en esta

audiencia de las propias víctimas y de sus representantes legales”2. La impugnación La Fiscalía se mostró inconforme con la decisión adoptada: “Considera esta agencia fiscal, que con la decisión de no permitir ingresar como prueba de referencia las entrevistas expuestas por las menores afectadas en este caso, se afecta el debido proceso y se transgrede flagrantemente el principio pro infans. En todo el curso de esta audiencia pública se ha hablado de acreditado suficientemente por otros medios de prueba, que existe una ingente presión por parte de los familiares del hoy acusado, quienes hicieron y hacen hasta lo imposible para evitar que salga a la luz los actos reprochables cometidos por el señor Ladino Ladino, esto es, abuso sexual a dos de sus nietas y en forma repetitiva, situación que no fue valorada por usted ni tenida en cuenta a la hora de optar por la práctica testimonial de las menores, pese a todas las advertencias que hizo esta delegada del ente acusador. De haberse valorado bajo las reglas de la sana crítica, la presión de la que ha sido víctimas las menores y su progenitora, especialmente la menor L.X.L.D. a lo largo del proceso se vería que concurriría ontológicamente la situación de la no disponibilidad de los testigos, más aun teniendo en cuenta las salvedades hechas por el Defensor de Familia y la necesidad que las menores, antes de cualquier declaración, fueran valoradas por un profesional en psicología, por lo que cuando el señor Juez las juramenta y les puso de presente su deber de no declarar contra parientes, no solo violó el principio de pro infans, pues también dio vía libre a constituir la no

disponibilidad del testigo, de haberse tenido en cuenta la presión de que eran víctimas las menores, o al menos haber contado con la valoración psicológica previa, se había percatado el señor Juez de la necesidad de introducir las entrevistas forense como prueba de referencia admisible en estos casos. 2 Cfr. audio del juicio oral del 3 de junio de 2020. 5 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal También es de llamar la atención sobre el fallo 0505 del 2020 del Tribunal Superior de Manizales, en su Sala de Decisión Penal, con Ponencia del Magistrado César Augusto Castillo Taborda, al señalar la posibilidad de admitir en sede de juicio oral la prueba de referencia, que trae el literal (e) del artículo 438 del C.P.P. En segundo lugar, otro grave error que se cometió en el curso de la audiencia pública fue haber juramentado las menores, lo cual no solo es una aberración procesal, sino que desconoce en toda su extensión el principio pro infans… Todas estas circunstancias llevan a lo sumo a considerar que en esta audiencia pública se desnaturalizó y se discriminó de plano la principalísima teología de la Ley 906 de 2004, al no priorizarse y prepararse en los derechos de los menores de edad, que no solo fungen como testigos en este asunto, sino también como víctimas en un

delito sexual, prueba de ello es la sentencia SP3332 DEL 2016 proferida por la C.S.J en sede de Casación Penal, donde fue la misma Dra. Patricia Salazar Cuéllar la que termina demostrando que nuestro actual sistema procesal penal, tiene prevalencia los derechos de los menores de edad, más aun cuando son víctimas de delitos sexuales. Finalmente, por las omisiones cometidas por el juzgador de instancia en este caso en particular, lo más lamentable de todo, es que pese a las advertencias que se hicieron al juzgador por mi parte y por el Defensor de Familia, no se observó a detalle por parte del a quo, como la familia de estas menores pretenden la impunidad a cambio de seguir gozando de las protecciones quien funge hoy como sindicado, teniendo en cuenta que en el juicio quedó claro, que es éste quien ha permitido allí en su terreno que ellos vivan y suplir muchas de sus necesidades. Por todo esto, es a juicio de esta parte recurrente que el señor Juez Penal del Circuito de Riosucio -Caldasno debió negar la práctica de la prueba de referencia admisible, literal e del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, relativa a la entrevista forense y en cambio optó por practicar la prueba del testimonio de las menores víctimas afectadas en este asunto, pese a las salvedades que se hicieron, dejando a criterio del H. Magistrado del Tribunal Superior, para que determine la razón de viabilidad y cumplimiento de la decisión de la práctica de la prueba, tomada por el Juzgado Penal en choque con las razones de hecho y de derecho elevadas por esta delegada del ente acusador”.

Los no recurrentes El Apoderado de víctimas solicita que, en provecho del derecho de los menores, se tenga en cuenta como tal, la prueba, los 6 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal testimonios y declaraciones de las niñas, esto es, se acepten las entrevistas realizadas por éstas, como prueba de referencia. Por su parte la Defensa, discrepa de lo planteado por la Fiscalía y parte del principio de inocencia de su defendido, y se acoge a la decisión del Juez, al haberle garantizado a las menores todos sus derechos, pues siempre estuvieron representadas por un defensor de familia y su representante de víctimas, sin que exista vulneración a sus derechos como lo afirma la Fiscalía. En ese sentido solicita se confirme la decisión de primera instancia. Consideraciones del Tribunal

1. Problema jurídico Conforme los antecedentes rememorados, la Sala debe determinar si es viable la introducción de las entrevistas rendidas por las menores víctimas, para que obren como prueba de referencia admisible en la presente causa, y evitar la revictimización con sus declaraciones en juicio, como es la pretensión de la Fiscalía, o, si como lo advierte el a quo, tal pretensión es inadmisible, ante el no deseo de las pequeñas ofendidas en declarar en la vista pública.

2. De la prueba de referencia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prueba de referencia ha sido definida como toda declaración hecha por fuera del juicio, realizada por un declarante para probar la verdad del contenido de la declaración, que se trae al juicio a través de un medio de prueba que puede ser testimonial o documental. El artículo 437 del Código de procedimiento Penal, la define de la siguiente manera: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. La Corte Suprema de Justicia ha dado alcance interpretativo a esta norma: “En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto

sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo)”3 (Resaltos propios del texto). Como se desprende del contexto normativo, la declaración debe haberse producido por fuera del juicio oral, ya que, si se hace en él, 3 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-. Sentencia 27.477. M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Marzo 6 de 2008. 8 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constituye una prueba testimonial directa sujeta a las reglas de contradicción debidas. De ahí que la principal razón para su exclusión del debate probatorio es que no permite el ejercicio del derecho de contradicción, que consiste en confrontar al declarante, a efectos de restarle credibilidad en cuanto a su percepción, proceso de evocación, narración y sinceridad. Se tiene entonces, que la prueba de referencia es una declaración hecha con anterioridad al juicio oral, traída a él por un testigo que la escuchó de boca de su emisor, o a través de medios escritos (informales o en documento bajo la gravedad del juramento), sonoros, visuales, gestuales (asentir con la cabeza, por ejemplo), con el objeto de probar que lo que refiere el testigo presente en el juicio es verdadero o falso. La regla general es que la prueba de referencia no es admisible. Y no lo es, primero, porque es la negación absoluta del principio de

inmediación de la prueba, que pregona la impertinencia de declaraciones hechas fuera del juicio oral, sin la presencia del juez fallador. Segundo, porque desconoce el principio de contradicción, a través del cual se garantiza la impugnación del medio que contiene la información pertinente materia de prueba. En síntesis: “Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable. Se ha sostenido, con razón, que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo 9 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria”4. La prueba de referencia entonces, se constituye así en un medio a través del cual se busca demostrar alguno o algunos elementos del delito -objeto del proceso-, misma que ha sido recolectada con anterioridad al juicio, pues su práctica en éste deviene imposible. En virtud de lo anterior, es evidente que se convierte en una excepción al principio de inmediación, razón por la cual su procedencia es excepcional.

3. Caso concreto En el evento que concita la atención de la Sala, la Fiscalía,

primero, informa al Juez de conocimiento, que no presentará en juicio a las menores víctimas para que declaren, con el objeto de no revictimizarlas, no obstante estar ambas pequeñas disponibles para rendir testimonio, pero que en su lugar se introduzcan las entrevistas que aquellas rindieron a la profesional forense a través de ésta, y así obren como prueba de referencia admisible, ante ello, el Director de la audiencia ausculta la voluntad de las menores sobre su deseo o no de declarar, habida cuenta que el acusado es su abuelo paterno, manifestando las chiquillas ofendidas que no es su deseo hacerlo, porque quieren que su abuelo salga de la cárcel, decisión que fue coadyuvada por las progenitoras de éstas, tal y como se puede 4 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-. Sentencia 27.477 de marzo 6 de 2008. M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 10 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apreciar en el audio del juicio oral, calendado el 3 de junio de 2020, con el fin de que sus derechos prevalezcan sobre los demás, de ahí la petición para no presentarlas en la audiencia pública y velar porque sus prerrogativas como víctimas se mantengan incólumes. Ante la situación presentada, en la medida en que las niñas

manifestaron su deseo de no declarar, el señor Juez decidió no acceder a lo pedido por la Fiscalía, por las razones que se dejaron consignadas supra, conllevando entonces a la titular de la acción penal a apelar la decisión, tal y como quedó también señalado, y en ese sentido, la razón está del lado de la Fiscalía, en el entendido en que, como bien lo adujo ésta, el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, dispone que: “únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a)…b)…c)…d)… e) Adicionado. Ley 1652 de 2013, art. 3°. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188A, 188C, 188D, del mismo Código”, que es precisamente lo acontecido en este evento, al tratarse de dos niñas menores de edad, al parecer víctimas de un delito sexual por parte de su abuelo, es decir, que el delito se cometió al interior de la familia, perdiéndose de paso la preservación de la unidad familiar, por lo que esa excepción a declarar expuesta por el a quo para con las menores víctimas no debería aplicar en casos como el presente. Véase 11 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En este contexto, el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 28 de la Ley 600 de 2000 será declarado exequible, pero en el entendido de que la excepción al deber de denuncia no comprende las hipótesis en las que la víctima del delito contra la vida, integridad, libertad individual o libertad y formación sexual es un niño, sin perjuicio de la garantía de no incriminación prevista en el artículo 33 del ordenamiento superior”5. Tal postura encuentra apoyo en el Órgano de Cierre Constitucional6: “8.4.3. En ese orden, como ha señalado la jurisprudencia corresponde a la parte interesada cuestionar el mérito o la eficacia demostrativa de una prueba de referencia[90], atendiendo sistemáticamente lo hasta aquí consignado frente a las exigencias para su excepcional admisibilidad. De ese modo, al igual que como se concluyó tratándose de la entrevista forense a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, que el legislador otorgue prevalencia a los intereses del menor de edad, frente a otros valores o principios de raigambre constitucional, no constituye una afrenta a la Constitución, sino la materialización de un deber del Estado. Igualmente, como quedo analizado, la excepcional prueba de referencia, en este caso cuando el declarante sea un menor de edad víctima de un execrable comportamiento relacionado con un delito sexual, debe ser admitida por el juez cumpliendo los presupuestos constitucionales y procesales referidos, al tiempo que puede ser plenamente controvertida por la defensa.

Así, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, en tanto no desconoce los derechos al debido proceso, la defensa, la contradicción ni el acceso efectivo a la administración de justicia”. “La causal de aceptación de prueba de referencia prevista en el numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 está supeditada a la verificación de que la víctima sea menor de 18 años y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales”7. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-848/14. Referencia: Expediente D-9590. M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Noviembre 12 de 2014. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-177/14. Referencia Expedientes D-9830 y D-9841 acumulados. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Marzo 26 de 2014. 7 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-. SP14844. Radicación No. 44056. M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. Aprobado acta No. 380 del 28 de octubre de 2015. 12 Radicados Nos. 2019-00045 y 2019-00503-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Entonces, no le asiste razón al primer nivel en su decisión de no permitir el ingreso de las entrevistas expuestas por las menores afectadas, para que obre como prueba de referencia, desconociendo

así que el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal, dispone expresamente, “que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”, siendo entonces, la parte que pretenda aportar como prueba una declaración anterior al juicio oral, a título de prueba de referencia, en este caso a la Fiscalía, la encargada de agotar todas los gestiones correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones. A tono con la Jurisprudencia en cita: “Cuando se admite una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia, la parte que lo solicita debe demostrar su existencia y contenido. A su vez, la parte contra la que se aduce la prueba de referencia tiene derecho a ejercer los derechos de contradicción y confrontación frente a estos medios de prueba. Por ejemplo, puede atacar la autenticidad del documento que contiene el relato o la credibilidad de los testigos que dicen haberlo escuchado, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar la credibilidad del testigo que declaró por fuera del juicio oral (Arts. 440 y 441 Ley 906 de 2004)”. En síntesis, lo cierto es que la Fiscalía expuso -en términos generales-, el cumplimiento de los requisitos legales para sustentar la solicitud de introducir las entrevistas de las pequeñas víctimas como prueba de referencia admisible, razón por la cual se revocará la decisión recurrida, y en su lugar se accederá a que dichas entrevistas sean introducidas al juicio oral, a través de la profesional que

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recepcionó las mismas, con miras a que obren en esa calidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 -literal e)- del Código de Procedimiento Penal. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Decisión Penal-, Revoca la providencia de la fecha y naturaleza anotadas, y en su lugar, se accede a que las entrevistas rendidas por las menores víctimas sean introducidas al juicio oral, a través de la profesional que recepcionó las mismas, con miras a que obren como prueba de referencia admisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 -literal e)- del Código de Procedimiento Penal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Remítase las diligencias al juzgado de origen, para los fines legales y pertinentes. Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 14