TSDJ Manizales - SP2019-00051-00

Proceso No. 2019-00051

Procesado: Wilfrido Alfonso Gutiérrez Montalvo Delito: Concierto para Delinquir, Estafa Agravada y otros Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 1440 Manizales Caldas, doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación promovido por el defensor de Wilfrido Alonso Gutiérrez Montalvo contra la sentencia anticipada del 28 de abril de 2020 mediante la cual el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Manizales, lo condenó a la pena principal de 93 meses y 10 días de prisión y multa de 419.44 SMLMV para el año 2018, como autor de los delitos de estafa agravada, falsedad en documento privado, uso de documento público falso y concierto para delinquir.

2. HECHOS La Fiscalía General de la Nación investigó una organización delincuencial en la cual los implicados, a través del acceso ilegal a bases de datos de funcionarios del Magisterio, obtuvieron de manera selectiva datos de docentes de buena capacidad de endeudamiento.

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Sala Penal Posteriormente obtuvieron los números de las cédulas de ciudadanía y los suplantaron para solicitar créditos de dinero ante diferentes entidades. Después de múltiples actividades de Policía Judicial se demostró la participación de WILFRIDO ALFONSO GUTIÉRREZ MONTALVO en los hechos investigados, quien a través del referido mismo modus operandi, logró suplantar por lo menos a 50 Docentes en el departamento de Caldas.

3. ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de agosto de 2019 se llevaron a cabo las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento por el concurso de conductas punibles de estafa agravada, falsedad en documento privado, uso de documento público falso y concierto para delinquir (Art. 31, 246, 267, 289, 291 y 340 del C.P).

El 13 de septiembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación sin allanamiento a cargos, correspondiendo el reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales. El 21 de mayo de 2019 se realizó audiencia de acusación en la cual el procesado no aceptó los cargos, el 14 de noviembre de 2019 antes de instalarse la audiencia preparatoria, el señor GUTIÉRREZ 2 Proceso No. 2019-00051

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal MONTALVO manifestó su deseo de aceptar la acusación e

inmediatamente el juez avaló el allanamiento a cargos. La audiencia de lectura de sentencia se llevó a cabo el 28 de abril de 2020.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez consideró que, además del allanamiento a cargos, obraban diferentes elementos de prueba (la denuncia, entrevistas de testigos, entre otros) que corroboraban que los hechos como los describió el acusador. Concluyó que el procesado incurrió en el concurso de conductas punibles de estafa agravada, falsedad en documento privado, uso de documento público falso y concierto para delinquir (Art. 31, 246, 267, 289, 291 y 340 del C.P).

Para la tasación de la pena el a quo consideró lo prescrito en el artículo 117 del C.P. y tomó, de entre las conductas típicas en que incurrió, la más grave relacionada con la estafa agravada. Con esta base, individualizó la pena a imponer, así: DELITO / CRITERIO QUANTUM PUNITIVO Estafa (Art. 246 C.P.) De 32 a 144 meses y multa de (66.66) a mil quinientos (1.500) smlmv. 3 Proceso No. 2019-00051

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agravada (Art. 267 núm. 1 y 2). De 42.66 meses a 85.995 meses de prisión y multa de 88,88 a 629,16 smlmv.

Primer cuarto (elegido por el De 42.66 a 85.995 meses de sentenciador) prisión y multa de 88,88 smlmv a 629,16 smlmv Pena escogida por el Juez de 86 meses de prisión y multa de primera instancia (máxima del 88,88 smlmv a 629,16 smlmv primer cuarto aproximada) Aumento por el concurso de 122 meses y multa de 629,16 delitos: smlmv para el año 2018. falsedad en documento privado: 12 meses uso de documento público falso: 12 meses concierto para delinquir: 12 meses Rebaja (la tercera parte de la 81 meses 10 días de prisión y pena, por haberse allanado multa de 419,44 smlmv para el después de la acusación). año 2018. Aumento de la pena por “no 12 meses de prisión reintegró por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del dinero que obtuvo como incremento patrimonial producto de las conductas punibles por las cuales se allanó a los cargos endilgados, estima prudente el Despacho aumentar la pena de prisión en doce (12)” 4 Proceso No. 2019-00051

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pena definitiva 93 MESES Y 10 DÍAS DE

PRISIÓN Y MULTA 419,44

SMLMV PARA EL AÑO 2018

5. LA IMPUGNACIÓN

El defensor del procesado descalificó el ejercicio de tasación punitivo del juez primario, puntualmente lo relacionado con la decisión de partir del punto máximo del primer cuarto para empezar la dosificación penal; considera que al no existir circunstancias de mayor punibilidad y al haber una aceptación de cargos, el juez debió ubicarse en el medio del cuarto mínimo para iniciar las operaciones matemáticas. El recurrente solicitó modificar la decisión del a quo en este sentido y establecer el quantum punitivo en 76 meses y 22 días de prisión.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Según lo manda el art. 34 numeral 1 del C. de P.P. a esta Sala corresponde ocuparse de la alzada propuesta. 6.2. Problema jurídico

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Sala debe determinar si le asiste razón al recurrente y en consecuencia en los términos por él indicados debe modificarse la tasación de la pena. Antes de resolver este problema jurídico, la Sala debe recordar que por tratarse de un recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa se impone el respeto al principio de la no reformatio in pejus lo cual implica que ni la situación procesal ni la punitiva podría ser agravadas por esta instancia judicial. Esta aclaración es pertinente por cuanto, de conformidad con el devenir procesal, el preacuerdo fue aceptado por el Juez de

Conocimiento sin el requisito previsto en el artículo 349 del CP referente a la exigencia del reintegro del incremento patrimonial fruto del delito. Significa lo anterior que en el presente caso esta irregularidad no puede ser corregida por vía de nulidad, pues ello constituiría afrenta al antecitado principio. Sentencia del 30 de noviembre de 2016, Rad. SP17343-2016, 46.819. Hecha la anterior aclaración se resuelve a continuación el problema jurídico planteado con base en los siguientes argumentos.

1. La pena y los factores para su tasación deben respetar el principio de estricta legalidad. Esto significa que no es

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal posible imponer pena distinta a la pre establecida en la ley ni tampoco emplear criterios diferentes a los allí establecidos para su determinación final.

2. Para estos efectos obligado resulta el cumplimiento de los artículos 59, 60 y 61 del C.P, referidos en su orden a la motivación del proceso de individualización de la pena, a los parámetros de los mínimos y máximos aplicables y a los fundamentos para su individualización.

3. Por tratarse de un concurso de conductas punibles a su vez es pertinente tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 del CP, que para el caso concreto dispone que cuando con varias acciones se infringen varias disposiciones de la ley

penal, el condenado queda sometido a la que establezca la pena más grave aumentada hasta en otro tanto sin que fuere superior a la suma aritmética de las que le correspondieran a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

4. Lo anterior significa que el a quo debió dosificar de manera individual la pena que correspondería a cada una de las conductas concursantes para establecer así cuál de todas ellas era la más grave y así poder tener un parámetro para evitar que la tasación final superara el doble de la más alta o que excediera la suma aritmética de las que correspondan a las conductas debidamente dosificadas.

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5. Pese a que el Juzgado no siguió este procedimiento, sustancialmente la regla sí se respetó por cuanto la sanción finalmente impuesta no superó el doble de la pena mayor ni las que posiblemente corresponderían individualmente consideradas partiendo de la base hipotética de que frente a las otras conductas concursales distintas a las que tiene la pena mayor se hubiese impuesto la mínima.

6. En lo que tiene que ver con el aspecto objeto de censura por parte del recurrente, esto es que el Juez no podía ubicarse en el extremo mayor del primer cuarto, por cuanto hubo no existen circunstancias de mayor punibilidad y colaboró con la justicia. La Sala responde que esos aspectos fueron

tenidos en cuenta por el juez de instancia al momento de dosificar la pena. El primero ya que la sanción se fijó dentro de los límites del cuarto mínimo porque no fueron deducidas circunstancias de mayor punibilidad y el segundo porque hubo allanamiento a cargos y por esa colaboración con la justicia se le reconoció una rebaja de pena. De otro lado la Sala observa que el juez cumplió con lo dispuesto en el Artículo 61 Inc. 3 al indicar las razones por la cuales estableció el monto final de la pena1 pues se refirió 1 El Juez consideró textualmente: “En relación a la mayor gravedad de la conducta, encuentra este Judicial que debe considerarse la multiplicidad de acciones desplegadas por el procesado en conjunto con otra serie de personas de manera premeditada y en varias corporaciones crediticias de la ciudad de Manizales y durante un tiempo prolongado. En tratándose de la intensidad del dolo, la misma "se traduce en la voluntad aplicada al comportamiento entendida como la gradualidad o firmeza de la conciencia y voluntad 8 Proceso No. 2019-00051

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la modalidad de la conducta punible y la intensidad del dolo aspectos, que la Sala respalda y complementa. Pues la estafa fue el fruto de una bien orquestada trama que incluyó suplantación de personas, acceso a información de las víctimas, en número de cincuenta, y a la información contenida en las bases de datos, hechos que hacen que la

conducta deba ser calificada como más grave. En segundo lugar, no se trató aquí de un dolo de ímpetu, sino que la voluntad y el conocimiento de la ilicitud de la conducta se mantuvieron firmes hasta lograr el resultado final de la defraudación económica. El dolo fue desplegado en una intensidad superlativa.

7. Definido que sustancialmente existen razones para que en la tasación de la pena en caso de concurso hubiera partido del extremo máximo del cuarto mínimo, el incremento de la sanción en relación con los demás delitos concursales, por las mismas razones anotadas anteriormente no se ha vista desproporcionado ni ilegal (doce meses por cada delito).

8. Como se dijo anteriormente, en este aspecto no se advierte ninguna irregularidad. Sin embargo sí es ilegal el criterio empleado por el a quo para incrementar en doce meses más para la realización de la conducta2"; advierte el Despacho que la pluralidad de actuaciones desplegadas por el procesado mediante las cuales lesionó pluralidad de bienes jurídicos, no solo en las entidades que fueron defraudadas, sino en aquellas en las que por aviso de la Policía Nacional no lograron materializar sus intenciones criminales; debiendo ser valoradas tales circunstancias en esta instancia.” Página 15 sentencia de primera instancia.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la sanción, bajo el entendido de que no reintegró al menos

el cincuenta por ciento del incremento patrimonial. Esta circunstancia debió haberse esgrimido para invalidar la aceptación de cargos conforme al criterio jurisprudencial2, pero no está contemplada en la Ley para autorizar el aumento de la pena al momento de dosificar la sanción ya que esta situación no se encuentra prevista como tal en el inciso 3 del artículo 61 del C.P (fundamentos para individualización de la pena). Por esta razón la Sala redosificará la pena eliminando el incremento punitivo de doce meses que el a quo había dispuesto.

9. Así las cosas, en definitiva la pena que deberá purgar el señor WILFRIDO ALFONSO GUTIÉRREZ MONTALVO, será de 81 meses y 10 días de prisión y multa de 419,44 smlmv para el año 2018, la cual resulta de aplicar a la pena por el concurso de conductas punibles una rebaja equivalente a una tercera parte por aceptación de cargos en la etapa de juzgamiento.

10. No le asiste razón al impugnante cuando afirma que al momento de tasar la pena el juez no podía imponer el máximo del cuarto mínimo, en razón a que no fueron deducidas circunstancias de mayor punibilidad y además porque colaboró con la justicia al aceptar los cargos. Sobre 2 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal SP 14496-2017 Rad. 39831.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal este aspecto cabe recordar que la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad trae como única consecuencia, el que el juez deba ubicarse en el cuarto mínimo para tasar la pena; en tanto que la colaboración con la justicia hace parte independiente de la rebaja de pena que a la final se le reconoce al procesado por haber aceptado los cargos. Proceder como lo pretende el recurrente equivaldría a violentar el principio non bis in ídem. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, PRIMERO: CONFIRMA PARCIALMENTE la providencia que por vía de apelación se ha revisado.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia impugnada y CONDENAR a WILFRIDO ALONSO GUTIÉRREZ MONTALVO a las penas principales 81 meses 10 días de prisión y multa de 419,44 smlmv para el año 2018, como autor de los delitos de estafa agravada, falsedad en documento privado, uso de documento público falso y concierto para delinquir de conformidad con los artículos Art. 31, 246, 267, 289, 291 y 340 del C.P.

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Sala Penal TERCERO: En los demás aspectos la sentencia estudiada permanecerá incólume.

CUARTO: INFORMA que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruíz Valentina Ríos González Secretaria 12 Proceso No. 2019-00051

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