TSDJ Manizales - SP2019-00128-01

Página 1

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 522 de la fecha.

Manizales, once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Apoderada de víctimas en contra de la sentencia proferida el día 25 de enero de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, mediante la cual fue absuelto el señor JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ del delito de Acto sexual violento por el que fue acusado.

2. HECHOS Conforme con la acusación, tuvieron ocurrencia el 6 de abril del año 2019, cuando el señor JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ arribó al apartamento (ubicado en la Urbanización Las Colinas, del municipio de Risaralda, Caldas) en que vivía el menor de 15 años D.A.V.Z., su madre, sus hermanos y otros familiares, y aprovechando que aquel se encontraba a solas, ingresó a la morada, y estando ya adentro procedió a tomar por el brazo al jovencito que llevó hasta una de las piezas en las que, contra su

Página 2

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ

Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal voluntad, le bajó los pantalones, los interiores y le realizó manipulación lasciva de su miembro viril. La afrenta tuvo término por el arribo de un conocido de la familia que al sospechar de lo que ocurría adentro, exigió que le abrieran la puerta, tras lo cual buscó a la progenitora del menor de edad para ponerle en conocimiento el extraño escenario percibido, siendo así como ella acudió a las autoridades a presentar la denuncia que ha dado lugar a la presente causa penal.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Librada y hecha efectiva orden de captura, el día 18 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Risaralda, Caldas, se llevó a cabo audiencia preliminar, durante la cual se legalizó la aprehensión y se formuló imputación al señor JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ, por el delito de Acto sexual violento, sin que aceptara cargos. No se solicitó medida de aseguramiento, por lo que el imputado recuperó su libertad. 3.2. Agotada la fase de investigación y habiéndose presentado el escrito de acusación, con el cual se radicó la competencia en el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, el día 3 de marzo de 2020 se desarrolló la diligencia de su formulación oral, atribuyéndosele al procesado la ilicitud aludida, conforme al artículo 206 del Código Penal.

Página 3

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. Siguiendo con el decurso procesal, la audiencia preparatoria tuvo lugar el día 13 de julio de 2020, fecha en la que se solicitó y decretó la prueba a practicar en el juicio oral que se agotó en múltiples sesiones los días 1, 2 y 3 de diciembre del mismo 2020, al término de las cuales se emitió un sentido del fallo de carácter absolutorio.

4. SENTENCIA IMPUGNADA.

A los 25 días del mes de enero de 2021, se dictó el fallo con el que se revalidó que el elemento violencia del acto sexual atribuido quedó en vilo, partiendo del testimonio dubitativo de D.A.V.Z., quien, a pesar de haber vivido el episodio en una edad considerable, no fue contundente en la descripción de lo acontecido, y por ello debió agotarse el turno de preguntas complementarias con el que tampoco quedó claro el componente violento, en tanto aludió que el procesado ingresó a la casa porque la puerta estaba abierta, que no medió palabra y que al tomarlo del brazo lo llevó a un cuarto, le quitó el pantalón y le tocó su pene, sin ninguna alusión a alguna acción de resistencia (que podía darse con su contextura física de adolescente), a la que se sumaba la falta de signos físicos de ímpetu por parte del procesado. Llamó la atención de la juez que al testificar el menor fuera tan limitado en la descripción de lo sucedido, en especial de la

violencia no soportada en elementos objetivos como lesiones, a lo que sumó que D.A.V.Z. dio a conocer que JOSÉ NILVIO no llegó Página 4

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de forma intempestiva, no lo amenazó, ni le dijo palabra alguna, como mucho menos empleó alguna arma para quebrar la voluntad de aquel que, al parecer, además de que no pidió auxilio, dejó que las cosas fluyeran y sólo vino a alarmarse cuando fue un tercero quien descubrió que algo estaba ocurriendo en la residencia. Se reconoció que la violencia no siempre es física, y que puede ser también psicológica, pero aquí no se conocieron amenazas, ni palabras de intimidación, o alguna situación que, de forma objetiva y ex ante al contacto sexual, denotara la subyugación que no es igual para un párvulo que para un joven como D.A.V.Z. que no dio cuenta de alguna repulsa, y que no resultó verosímil al plantear que el acusado de tan fácil manera, tomándolo de uno de sus brazos (no se supo cuál) le puso en una cama, le bajó su pantalón jean e interiores, en un acto sexual que más bien procuró calificar como violento al ser descubierto, acaso en sus preferencias sexuales o en ese acto que no logró evidenciarse como expresión de violencia física, ni psicológica. Se desestimó así la tipicidad de la conducta, en especial, el componente de violencia, dictando entonces un fallo absolutorio.

5. IMPUGNACIÓN. 5.1. Notificada en estrados la sentencia de primera instancia, tanto Fiscalía como Apoderada de víctimas interpusieron el recurso vertical de apelación, el cual sustentaron oportunamente por escrito

Página 5

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y encaminado hacia un mismo fin, como es la declaratoria de responsabilidad del acusado. 5.2. El delegado de la Fiscalía comenzó expresando que la tesis incriminatoria no se soportaba en el uso de la fuerza física, sino moral o psíquica, de la que se valió aquel que por su condición homosexual estaba prevenido de no entrar a la residencia cuando los padres no estuvieran, y no de gratis lo hizo, ni tampoco para reclamar una supuesta jaula de pájaro que daba espera, sino para llevar a cabo actos libidinosos sobre aquel que estaba a solas y pudo quedar en estado de shock o pasmado ante el abordaje que no fue consentido. De otro lado, llamó la atención el Censor acerca del deber de los jueces de preservar su rol de tercero imparcial, y en pro del principio de igualdad de armas, su obligación de no formular preguntas propias del interrogatorio cruzado, sino sólo complementarias para claridad de un caso en el que debe hacerse valer el interés superior del menor, para así constatar que se presentan hechos indicadores que comprometen al procesado, tales como: la edad de D.A.V.Z., vínculo entre éste y acusado, su

posibilidad de cercanía por amistad, y el deterioro posterior a los hechos de la relación de amistad existente. Ya finalizando, aludió el Fiscal del caso al concepto de pedófilo o abusador primario, para señalar que suelen abordar a niños y actuar de forma compulsiva, así como que sus intereses Página 6

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal suelen coincidir con el talante de sus víctimas por escaso desarrollo global de la personalidad, resultando deficitarias sus relaciones con otros adultos, terminando por intimar con aquellos como una distorsión cognitiva, como así dice que logra predicarse del procesado a partir de lo relatado al momento de hacer uso de su derecho a la última palabra. Así que, con fundamento en la prueba de cargo y los indicios derivados de la prueba de la defensa, solicitó el Fiscal la revocatoria del fallo absolutorio. 5.3. La Apoderada de víctimas, por su parte, dijo que concuerda con la juez al contemplar que hubo un encuentro sexual entre acusado y menor, pero disiente en cuanto a la desestimación de la violencia, toda vez que, en términos del artículo 212A del Código Penal, el consentimiento puede ser coartado de múltiples formas, por lo que la ausencia de signos físicos perceptibles para un galeno inexperto en tales lides, no es suficiente en un episodio en el que fue claro el adolescente en señalar que JOSÉ NILVIO le tomó a la fuerza de las manos y lo llevó del brazo (sea cual sea) a

unos de los cuartos, a lo cual se sumó la posición de superioridad del adulto de 56 años que era amigo de su madre, valiéndose así de específico poder que puso a la víctima en inferioridad, pareciendo inclusive que da su consentimiento, pero realmente coartado en su libertad. Página 7

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Frente a esa inferioridad o vulnerabilidad, la apelante indicó que es un joven tímido, que siente miedo y culpa, como así se deriva del testimonio de su madre y de la trabajadora social, por lo que se explica que le pidiera a JOSÉ NILVIO que se fuera sin vehemencia, quedando presa de una persona que sí se conoció que era homosexual en el juicio oral, como no se acreditó del apocado joven que en sus particular personalidad dejaba entrever que fue manipulado sexualmente contra su voluntad. 5.4. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hubo silencio.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

No se ha colocado en tela de juicio que el día 6 de abril de 2019 el señor JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ estuvo, como él mismo lo reconoció, al interior de la residencia del menor de edad D.A.V.Z., en presencia de éste y sin que estuvieran allí otros familiares. Así que la interacción en soledad entre ambos es realidad probatoria consolidada. Ahora, lo que ha sido controversial es lo ocurrido en ese

específico tiempo de encuentro entre el acusado y el adolescente de 15 años, apareciendo como gran disyuntiva si se presentó un abordaje sexual con violencia psicológica (que es la que dice la Página 8

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fiscalía por la que acusó y fue acreditada) o acaso un encuentro lascivo consentido o sin ninguna situación comprometedora como así lo testificó el acusado al renunciar a su derecho a guardar silencio. Ese dilema sobre el que se han erigido las apelaciones que apuntan a reprobar del fallo de primera instancia la no verificación de la violencia en el obrar del señor GONZÁLEZ, conducen ahora a la Sala a un reexamen de las pruebas practicadas, a efectos de establecer a través de su contenido, su consistencia y sus deficiencias, sí está acreditada la tesis incriminatoria o, tal y como lo ha concluido la juez a quo, no hay una demostración cabal de los elementos configurativos del tipo penal atribuido. 6.2. Solución a la controversia. 6.2.1. Como ya se anticipó en los antecedentes y como fue escuchado en el juicio oral, el presente proceso penal surgió por la alerta que entregó una tercera persona a la señora Carmen Emilia Zapata acerca de una situación irregular que había percibido con D.A.V.Z. y el señor JOSÉ NILVIO en el apartamento en que ella vivía con sus hijos. Ese tercero, de quien se dice que dio la alerta por lo que vio

desde afuera del apartamento y al asomarse por una de las ventanas, no fue conseguido por la Fiscalía para que compareciera a testificar. Tampoco fue solicitada alguna declaración extra juicio Página 9

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal suya como prueba de referencia, y es así entonces como no pudo conocerse con certidumbre lo que el señor Jhon vio y lo estimuló a buscar a la madre del menor. Concluir que se trató de la observación de la manipulación sexual por la fuerza del señor JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ contra el adolescente de 15 años D.A.V.Z., no es viable por falta de demostración, y es sólo una posibilidad entre otras tantas, a la que se opone la limitación que había para observar desde afuera los pormenores de lo que ocurría al interior de las habitaciones de la residencia, y la misma acusación en la que se plasmó que Jhon le contó a la madre del joven: “que como le parecía que él había llegado a la puerta del apartamento a buscarla para entregarle una ropa, que llegó con la novia, empezó a tocar la puerta, que la ventana estaba abierta, que nadie abría y vio al señor NILVIO en las piezas de adentro del apartamento y a [D.A.V.Z.] su hijo como tratando de esconderse”1, sin aludirse a que hubiera observado una maniobra impetuosa o violenta de parte del acusado. Así que la revelación que Jhon le realizó a la señora Carmen

Emilia, pudo ser sólo por la sorpresa de que el joven de 15 años estuviera a solas con un adulto reconocido como homosexual y sin la autorización de su señora madre, sin que lo fuera porque éste estuviera ejerciendo fuerza para dominar al adolescente. No se explica tan fácil que sea la víctima de un delito sexual quien deba esconderse. 1 Escrito de acusación. Relación de los hechos. Folio 35 de 175, expediente digital. Página 10

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin lugar a dudas, por lo inquietante que resulta que un hombre maduro y gay comparta en soledad con un adolescente de apenas 15 años, a lo que podría sumarse la existencia de entornos aún impregnados del recelo social frente a las personas diversas sexualmente, era de esperar que al observar esa tercera persona la sola interacción entre ambos, hiciera un juicio de valor negativo frente a la situación y por ello se alarmara y se quejara ante la progenitora del menor de edad, sin haber visto alguna acción específica de coacción. Por manera que se extraña la presencia de un testigo tan importante como lo es el señor Jhon. Y no por el hecho de saberse que puso en conocimiento una situación irregular, puede concluirse que se trató de un episodio violento de relevancia jurídico penal, siendo posible que el motivo de su alarma obedeciera a la posible interacción atípica entre el señor JOSÉ NILVIO y aquel que a sus 15 años de edad, aunque ya contara con habilitación jurídica para

desplegar su vida sexual, aún estaba en etapa formativa, condicionado por las reglas de su señora madre y seguramente restringido para estar en la vivienda familiar intimando con alguien. 6.2.2. Ahora bien, una vez advertida la señora Carmen Emilia Zapata de que su hijo estuvo a solas con JOSÉ NILVIO, testificó en el juicio oral que entró a su casa e inquirió al joven para que le explicara lo sucedido, pero que no le respondió, parecía en shock, no quería hablar, y que fue sólo con los días que fue revelándole que había sido tocado a la fuerza. Página 11

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Estamos así ante una declarante que no percibió a través de los sentidos lo que aconteció mientras su hijo y el amigo de la familia JOSÉ NILVIO estuvieron solos, y en aquello que sí tuvo una percepción directa, antes que certidumbre se aumenta la duda, porque si bien es posible que la víctima de una agresión sexual tome tiempo en sentirse preparada para poner en conocimiento un episodio que nadie echa de ver, que frente al suceso del 6 de abril de 2019 ya descubierto por un tercero y su madre, no ofreciera una explicación que no lo comprometía, como era que había sido violentado, sino que optase por dejar en ascuas a la señora Carmen Emilia, a través de un silencio que rompió a los dos días, torna posible que fuera el tiempo requerido para forjar una hipótesis que

lo liberara del bochorno de la situación descubierta. A lo anterior habrá de sumarse que la progenitora de D.A.V.Z. también testificó que su hijo siguió normal, esto es, no evidenció alteraciones comportamentales que llamaran la atención (más allá de las que ya presentaba con antelación como el retraimiento), lo cual también coloca en entredicho que haya sido sometido a una situación de violencia sexual que tan impactante y traumática resulta para el más ecuánime de los seres humanos. Y aunque con lo expuesto no se niega la existencia del agravio lascivo, lo que se quiere relievar es que tampoco se soporta en el testimonio de la madre de D.A.V.Z., y, al contrario, conduce a la factibilidad de otras hipótesis, como aquella que forjó la juez de primera instancia. Página 12

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.3. Realizadas las anteriores consideraciones, se pasará al testimonio del propio D.A.V.Z., que es claro que por ser sobre su cuerpo que se dice ocurrió la afrenta sexual, resulta ser testigo sinigual para conocer los pormenores del proceder contrario a derecho que se le endilga al señor JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ. Siendo entonces de inconmensurable valor las palabras de quien se reputa víctima, importará atender a ellas, no para darlas por verdad preconcebida, sino para establecer bajo los postulados de la sana crítica su alcance y veracidad, bajo la idea de que

también pueden faltar a la verdad. Al respecto sea del caso citar a la Corte Suprema de Justicia cuando en la decisión SP-1653-2019 (Rad.47323) dictó: “En relación con la credibilidad de las manifestaciones de los menores la Corte ha insistido en que se deben valorar bajo el tamiz de la sana crítica integrándolas con los demás elementos de convicción a fin de no llegar a los extremos de afirmar que por su escasa capacidad o desarrollo cognitivo son fácilmente sugestionables y se los puede utilizar como instrumentos para alterar la verdad, o al contrario, decir que nunca mienten y que por eso se les debe creer, porque como a cualquier testigo sus dichos deben ser examinados de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo los lineamientos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004.” Pues bien, con tal introducción jurisprudencial, puede señalarse que en la valoración de los dichos de D.A.V.Z., con acierto la juez de primer nivel destacó que cuando los hechos tuvieron ocurrencia, ya contaba con 15 años de edad, y cuando acudió a estrados a suministrar su testimonio tenía 16 años, por lo que estaba en etapa vital en la que no tendría dificultad mental alguna para recordar con claridad, y además ser capaz de exponer con suficiencia la manera en que su voluntad fue doblegada. Página 13

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero no fue ello lo que aconteció, pues efectivamente, tal y como se concluyó en el fallo de primer nivel, no logró exponer la

manera en que fue sometido, siendo un punto cardinal no descrito con suficiencia, como sí lo hizo con otros aspectos de su narrativa. Al respecto destáquese que el adolescente al ser inquirido por el agravio sexual (que no abuso), a pesar de que denotó posibilidad de ser explícito y circunstanciado, como cuando aludió al día de la semana y la hora en que se presentaron los hechos, el motivo por el que estaba solo, lo que hacía, y la circunstancia que hizo que JOSÉ NILVIO ingresara a la residencia (puerta supuestamente ajustada), aludiendo inclusive al tipo de tocamiento, con todo y lo vergonzante que puede resultar para una persona tímida aludir a que fue manipulado en su pene, cuando se le pidió información en punto al embate violento padecido, cayó a los terrenos de la generalización narrativa, exponiendo en un primer momento: “Llegó José Nilvio, preguntó que si mi mamá estaba, yo le dije que no, que solamente yo, y él ahí entró, cerró la puerta y me llevó para la pieza”. Sin lugar a dudas, al tratarse de un joven mayor de 14 años, la configuración del delito no pasaba por el proceder abusivo del agresor que interfiere en la proyección sexual de un niño de una edad menor a la mencionada, e importaba la constatación de que fue interferido en su voluntad, en su libertad, y por ello se vio la Fiscalía precisada a profundizar en cuanto a la violencia, punto en el que D.A.V.Z. persistió en las respuestas genéricas, como cuando dijo: “se fue entrando a la casa y pasó eso”, respondiendo a continuación ante

las preguntas encaminadas a esclarecer en específico cómo fue Página 14

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que pasó el contacto sexual, que él le había dicho al señor JOSÉ NILVIO que no entrara porque estaba solo y “ya ahí me cogió, me llevó para el cuarto y abusó de mí”. Ante la necesaria persistencia en cómo logró su objetivo el acusado, le dijo el testigo al fiscal: “A la fuerza de la mano y me bajó los pantalones”, con lo que ya apareció una referencia explícita a un proceder violento, como fue tomarlo de la fuerza de una de sus extremidades para llevarlo a un cuarto, pero deberá decirse que ante la vista pública se pudo observar, de un lado, que el señor JOSÉ NILVIO no era un hombre grande, robusto, macizo o semejante, y de otro lado, que tampoco D.A.V.Z. era una persona escuálida en forma tal, como para que fuese superado tan fácilmente, por lo que surgió la válida inquietud de si opuso resistencia, lo cual se tornaba más cuestionable por el hecho de que, de acuerdo a la narrativa del jovencito, no sólo logró JOSÉ NILVIO llevarlo hasta el cuarto, sino que lo acostó, y estando horizontal, le bajó el pantalón y los interiores, para luego tocarlo. En correspondencia con lo reflexionado por la juez de primera instancia, no aparece tan fácil que el agresor, un hombre adulto en la sexta década de la vida, sin complexión física considerable,

lograse, valido de su propia fuerza, someter a una persona que a sus 15 años estaba en posición mental y condición física como para obtener mejores réditos de una efectiva repulsa. Página 15

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así que para este Juez Plural de segunda instancia no aparece como realizable de tan cómoda manera que JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ ingresara a la casa y sin mediar palabra (como así lo testificó el propio D.A.V.Z.) le bastara tomar de un brazo al adolescente, para lograr conducirlo a uno de los cuartos de la residencia, y que allí, para colmo de una dominación poco clara, lo pusiera en la cama, le pudiera desabrochar correa, botón y cremallera al pantalón tipo jean que tenía y además le bajara su calzoncillo, sin una lucha natural y acaso instintiva que hubiese dejado huellas perceptibles o cuando menos hubiera dado lugar a una memorable obstaculización que nunca mencionó ni describió

D.A.V.Z.

Por el contrario, ante la necesaria pregunta del fiscal de si opuso resistencia, suministró un llano “sí señor”, seguido de la pregunta por el tipo de repulsa, ante la que vaciló un instante, para luego suministrar un escueto: “a soltarme”, sin la suficiencia en detalles que sí logró percibirse en respuesta a otros tópicos, la cual se corresponde con la falta de convencimiento en responder al final del interrogatorio directo acerca de si fue manipulado sexualmente

contra su voluntad. Fue así entonces como a la juez le quedaron muchos vacíos en la narrativa del adolescente atinente a uno de los principales elementos configurativos de la ilicitud enrostrada, por lo que al momento de formular sus preguntas complementarias, sin lesionar el principio de igualdad de armas y sin nunca afectar los intereses Página 16

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la Fiscalía, y al contrario en pro de la elucidación lo más completa posible del supuesto agravio sexual, se vio llamada a pedir claridad de cómo se desarrolló supuestamente la afrenta, sin que tampoco en esta oportunidad procesal se consolidara sin dudas la violencia, pues señaló el menor de edad interrogado que JOSÉ NILVIO no tuvo que vencer la seguridad de la puerta porque estaba abierta, y que cuando entró no le dijo nada, sino que inmediatamente lo toma del brazo y lo lleva del sofá en que veía una película hacia el cuarto de su hermana, y aquí insiste en que luego lo pone en la cama y lo desviste en parte, sin alusión al más mínimo forcejeo o manifestación de oposición. Coincide en consecuencia la Sala en que la narrativa misma del adolescente presenta un vacío de consideración en punto a un aspecto basilar, quedando entre las sombras si efectivamente JOSÉ NILVIO violentó al joven, esto es, si se impuso por la fuerza física para saciar su libido. El Fiscal apelante, consciente de tal bache, ha reconocido en

su escrito de impugnación que no fue la violencia física la que dio lugar a que el episodio sexual se diera, a pesar de que en la acusación reseñó el agarrón por la fuerza del brazo, y ha pasado a solicitar que la declaratoria de responsabilidad se soporte en una violencia psicológica que no fue descrita fácticamente a la hora de acusar (con todo lo que ello implica en términos del principio de congruencia)2, pero que tampoco considera la Sala que esté 2 CSJ, Sala de Casación Penal. SP-008-2023, Rad. 58915. Página 17

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acreditada, pues no hay elementos de convicción que afirmen su actualización para el caso de marras. Téngase en cuenta que la jurisprudencia patria ha indicado de este tipo de violencia que: “consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados” (SP-5395-2015, Rad. 43880, citada en la decisión SP-3216-2021, Rad. 57235).

Por su parte, el propio Código Penal en su artículo 212A (adicionado por la Ley 1709 de 2014) señala: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”. Con tales bases, reiteramos que la violencia física no quedó acreditada en forma objetiva, y bajo el reconocimiento que también se hizo en la sentencia confutada acerca de que no todo arresto físico genera huellas tangibles, lo más relevante para la desestimación de ese tipo de violencia es que D.A.V.Z. la ha “La congruencia constituye un límite a las facultades del juez. No puede fallar sobre hechos que no fueron imputados ni por delitos por los cuales no se acusó. Para evitar discusiones en esa materia, la fiscalía debe exponer clara y sucintamente en la acusación los hechos con significado penal, exigencia que incide en otros temas transversales del juicio, como el tema de prueba y el derecho de defensa.2 Por esa incidencia en la construcción del juicio, los hechos expuestos en la acusación son intangibles e inmodificables”. Página 18

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal limitado a la toma de uno de sus brazos, sin resultar verosímil que no haya realizado la más mínima repulsa o que habiéndolo hecho el agresor hubiese conseguido tan fácil lo que supuestamente hizo. Y en lo tocante a la violencia psicológica, que es sobre la que en últimas soporta su reclamo de condena la Fiscalía, se dirá que si JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ era un amigo de la familia, con el que compartían con frecuencia en su propia residencia, al ingresar y no decirle nada a D.A.V.Z. anula la hipótesis de que se haya valido de amenazas o que lo hubiera coaccionado psicológicamente. Según la narrativa del adolescente no se revela la intimidación verbal, ni tampoco el abuso de poder, pues fue conocido que el acusado, más allá de ser un amigo de la familia, de manera específica de la señora Carmen Emilia, no tenía potestad de injerencia en ese entorno familiar, por lo que no se avizora desequilibrio en la relación como para que D.A.V.Z. se sintiera arrasado o dominado y no se atreviera a defender su libertad sexual. Sobre el particular, profundícese diciendo que JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ no era el proveedor económico de la familia, no tenía facultades de corrección y castigo de los menores, no ostentaba una posición social que le diera aires de superioridad, y tan sólo se trataba de un hombre del pueblo, de baja escolaridad, dedicado a actividades agrícolas, con el que departían recurrentemente en razón a una amistad genuina y horizontal, lo cual impide colegir que

Página 19

Sistema Acusatorio: 2019-00128-01

JOSÉ NILVIO GONZÁLEZ Acto sexual violento República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el hijo de la señora Carmen Emilia Zapata, estaba en posición de subordinación o sumisión que le imposibilitara decir no, y más allá, lo condujera al mutismo y/o la inmovilización muscular que le impidiera una mejor defensa a la hora de ser llevado al cuarto, ser desvestido y tocado en su zona genital. Así que no hay prueba de una desproporción d