TSDJ Manizales - SP2019-00155-00 E

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Tutela: 2019-00155-00

Accionante: EDGAR EDUARDO OSPINA ROSAS

Accionada: Consejo Nacional Electoral Declara improcedente

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n.° 1284 de la fecha. Manizales, primero (1º) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Procede esta Colegiatura a pronunciarse respecto de la acción de tutela incoada por el señor EDGAR EDUARDO OSPINA ROSAS, en contra del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, trámite al que además resultaron vinculados la REGISTRADURÍA NACIONAL

DEL ESTADO CIVIL, LA DELEGACIÓN DEPARTAMENTAL

CALDAS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y AL

DIRECCIÓN DE CENSO ELECTORAL DE LA REGISTRADURÍA

NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.

2. ANTECEDENTES

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.1. Indicó el señor EDGAR EDUARDO OSPINA ROSAS que en la presente anualidad inscribió su cédula de ciudadanía número 15.961.778 expedida en Salamina, Caldas, ante la

Registraduría Nacional del Estado Civil con sede en el municipio de Salamina, con la finalidad de participar en los comicios electorales a desarrollarse el 27 de octubre de 2019. Sostuvo que el Consejo Nacional Electoral mediante la resolución número 5020 del 18 de septiembre de 2019, por medio de la cual dejó sin efectos la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en el departamento de Caldas para la elecciones locales, determinó anular y dejar sin efectos jurídicos la inscripción de su cédula de ciudadanía, al considerar que la inscripción encajaba en la teoría de trashumancia electoral. Adujo que la decisión adoptada por el Consejo Nacional Electoral fue decantada por el suscrito el 09 de octubre de 2019 mediante consulta realizada en la página web. Indicó que desconoce los fundamentos fácticos, probatorios o normativos que tuvo en cuenta la autoridad electoral para decidir su caso concreto. Manifestó que la acción de tutela es el medio idóneo de defensa judicial por cuanto resulta ineficaz el recurso de reposición frente a la decisión tomada por medio de la Resolución 5020 del Consejo Electoral Nacional en tanto muy seguramente Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los trámites de procedibilidad no se surtirán antes del día de los comicios electorales. Consideró que es desacertada y violatoria de sus derechos fundamentales la decisión adoptada por la entidad accionada toda vez que posee su arraigo y sentido de permanencia con el

municipio de Salamina, Caldas, en tanto allá nació, realizó sus estudios de primaria y secundaria, su esposa es de esa municipalidad, su hermano es el actual candidato a la Alcaldía, siempre, excepto para el año 2018 en las elecciones en las que se eligió presidente y congresistas, ha ejercido su derecho en el municipio de Salamina, el lugar que habita de manera regular desde hace 38 años es ese municipio y allí ejerce y desarrolla su profesión. Acorde con lo expuesto, deprecó el amparo de sus derechos fundamentales a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, así como elegir y formar parte de las elecciones, al debido proceso y al buen nombre y en consecuencia, solicitó se ordene a la accionada su habilitación inmediata de la inscripción de la cedula de ciudadanía e le municipio de Salamina. Aunado a lo anterior, el actor elevó la solicitud de que se decrete como medida provisional la suspensión de la Resolución número 5020 del 18 de septiembre de 2019 y dejar sin efectos la inscripción de su cédula de ciudadanía. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. La acción de tutela de la referencia, correspondió por reparto a esta Magistratura, siendo admitida mediante auto del veintidós (22) de octubre del año avante, en el que se dispuso correr traslado del libelo introductor a la autoridad accionada. En

el mismo proveído, fueron vinculados al trámite la

REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, LA

DELEGACIÓN DEPARTAMENTAL CALDAS DEL CONSEJO

NACIONAL ELECTORAL Y AL DIRECCIÓN DE CENSO

ELECTORAL DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL

ESTADO CIVIL.

3. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 3.1. La REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, a través de su Asesor Jurídico, aportó escrito por medio del cual alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto la competencia para atender la pretensión del accionante recae de manera exclusiva en el Consejo Nacional Electoral, además porque cuenta con el procedimiento administrativo, breve y sumario, en el cual la entidad que representa no tiene injerencia.

Aunado a lo anterior, la Entidad manifestó que el actor desconoció de manera flagrante el carácter subsidiario de la acción de tutela, en tanto él cuenta con un mecanismo expresamente establecido en el Consejo Nacional Electoral – Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Recurso de Reposiciónorientado a que se revise la actuación administrativa con ocasión de la anulación de la inscripción de su cédula de ciudadanía. En virtud de lo acotado, solicitó su desvinculación de la presente acción de amparo, por ser ajeno a los hechos y pretensiones deprecados por el actor.

3.2. El CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, pese a encontrarse debidamente notificado de la admisión de la acción decidió guardar silencio frente al mismo.

4. CONSIDERACIONES 4.1. Esbozo del asunto a tratar Conforme a lo discurrido en precedencia, encuentra esta Sala pertinente analizar, si la acción propuesta por el señor EDGAR EDUARDO OSPINA ROSAS en contra del Consejo Nacional Electoral es improcedente para los fines que perseguía el interesado, al contar con un medio idóneo para acceder a la validación de su inscripción de la cédula de ciudadanía.

A fin de desentrañar el asunto, de manera inicial se realizarán una serie de consideraciones en torno a la naturaleza de la acción de amparo, para finalmente, adentrarnos en el estudio del caso en concreto. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.2. Naturaleza de la Acción de Tutela La acción de tutela fue incluida por el Constituyente de 1991, con el propósito de proteger de manera especialísima los derechos fundamentales de los asociados, materializando así los fines del Estado Social de Derecho bajo los lineamientos del constitucionalismo; como veedor del respeto a todos estos postulados sociales, se creó el Tribunal Constitucional como máxima autoridad judicial, que a través de los fallos de instancia ordenaría lo pertinente para impedir las transgresiones a la Constitución Política por parte de las autoridades y particulares,

evitando al máximo las restricciones a las prerrogativas fundamentales de los ciudadanos. De acuerdo con lo establecido en precedencia y en desarrollo de la acción constitucional como mecanismo excepcional, el Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia consagra su carácter subsidiario, residual y transitorio: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…” (Negrilla de la Sala). Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de amparo, establece: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el

solicitante.” (Negrilla de la Sala). De lo anterior se desprende la procedencia subsidiaria de la acción constitucional, en tanto sólo en aquellos eventos en los que el demandante no cuente con otros mecanismos jurídicos y/o administrativos idóneos para proteger el derecho presuntamente conculcado, se erigirá la tutela como el medio eficaz para el amparo de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los límites, alcances y elementos para acceder a la acción de tutela, para garantizar su ejercicio y efectividad, analizando su improcedencia cuando existen otros mecanismos judiciales para lograr el fin perseguido. Así pues, si dentro de la legislación existe un procedimiento judicial o administrativo que regula las pretensiones formuladas por el accionante, en principio, la acción constitucional no resulta idónea para atender el asunto, puesto que no se puede convertir en un escenario de debate y decisión de un litigio administrativo u ordinario, toda vez que su naturaleza es la de ser un mecanismo Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal expedito y ágil, que sólo podrá tener injerencia en otras esferas administrativas o jurisdiccionales, cuando se constaten yerros flagrantes en las decisiones que se controviertan. Al respecto, la H. Corte Constitucional en la sentencia T – 891 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, señaló:

“(…) el amparo, en principio, es la última opción para discutir asuntos que deberían ventilarse por otras vías. Entre otras razones, este requisito busca que el amparo constitucional no se convierta en un reemplazo ni en una alternativa paralela a las instancias ordinarias o regulares. Mucho más, teniendo en cuenta que son los jueces ordinarios los primeros llamados a proteger los derechos fundamentales1. Es una garantía de respeto para las demás jurisdicciones y para los ciudadanos de ser juzgados por su juez natural.” (…) “En síntesis, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela se agota cuando (i) no existe en el ordenamiento otro mecanismo para proteger el derecho, o (ii) a pesar de existir, es inidóneo y/o ineficaz. En todo caso, (iii) la tutela siempre será procedente cuando se verifique la inminencia de un perjuicio irremediable. En este último evento, la protección será transitoria, mientras que en los dos primeros casos, será definitiva. (Negrilla y subrayado realizado por esta Sala). En lo concerniente a la posibilidad de instaurar acción de tutela cuando existe otro mecanismo apto para perseguir la protección de cierta prerrogativa fundamental, con el fin de evitar la concreción de un perjuicio irremediable, la H. Corte Constitucional puntualizó en Sentencia T510 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos, indicando: “El concepto de perjuicio irremediable, es aquella condición que permite que la acción de tutela sea procedente aun cuando exista otro mecanismo de defensa judicial. Este

Tribunal ha definido este concepto como la amenaza que resulta: (i) inminente , es decir que no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el 1 Artículo 2 y 4 de la Constitución Política de Colombia. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal daño, sino que por el contrario la amenaza se consumara en poco tiempo; (ii) igualmente es necesario que la afectación sea grave, esto es que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) se requiere que la vulneración sea enfrentada de manera urgente , es decir, que la actividad judicial debe desplegarse con rapidez para conjurar la vulneración” (Negrilla y subrayado realizado por esta Sala). Justamente atendiendo al carácter excepcional y al principio de subsidiariedad que caracterizan el mecanismo constitucional bajo análisis, resulta imperativo indicar que su procedencia está supeditada al agotamiento previo de los recursos administrativos y judiciales que el ordenamiento jurídico pone a disposición del accionante o, dado el caso, al riesgo inminente de que se materialice un perjuicio irremediable que amerite acudir a la acción de tutela para evitar tal situación, haciendo efectiva la protección de las prerrogativas fundamentales del ciudadano. 4.3. Caso concreto A fin de desentrañar el asunto, lo primero que debe rememorarse en el particular asunto es que el actor interpuso la acción constitucional con el fin de que se dejara sin efectos la

Resolución número 5020 emitida el 18 de septiembre de 2019 por parte del Consejo Nacional Electoral, “Por medio de la cual se deja sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, en el Departamento de CALDAS, para las elecciones de autoridades locales de 27 de octubre del año 2019”, a fin de que se habilitara la inscripción su documento de identificación, para así ejercer su derecho al voto el 27 de octubre de la corriente anualidad. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De parte del Consejo Nacional Electoral no se aportó pronunciamiento alguno y la Registraduría Nacional del Estado Civil alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto la pretensión del actor escapa a sus competencias, y le corresponde al Ente Electoral revisar el caso del actor, al paso que insistió en que la acción de amparo era improcedente, ya que el demandante contaba con un medio idóneo para atacar tal decisión adoptada. Así pues, ya desde la admisión de la acción constitucional impetrada, esta Sala avizoró que el interesado contaba con un medio administrativo idóneo del cual no hizo uso y pretendió subsanar su omisión por medio del trámite de amparo. En efecto, en la mencionada Resolución se consignó en su parte resolutiva: “RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO la inscripción de las

cédulas de ciudadanía realizada en los años 2018 y 2019 en el Departamento de CALDAS para las elección política de autoridades de los ciudadanos que a continuación se relacionan que no tiene en ese Departamento la residencia electoral.

ANEXO No.6RESULTADO FINAL NEGATIVOS CALDAS.xlsx D266AAE9

ARTÍCULO SEGUNDO: Las cédulas cuya inscripción se dejan sin efecto, se incorporarán al censo inmediatamente anterior.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución conforme a lo dispuesto en el artículo décimo primero de la Resolución No. 2857 de 2018 proferida por el Consejo Nacional Electoral, concordante con el artículo 70 de la ley 1437 de 2011, así: Mediante publicación en las páginas web de la

Registraduría Nacional del Estado Civil y del Consejo Nacional Electoral. Mediante fijación en lugar público de la Delegación Departamental de CALDAS, Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y por el término de cinco (5) días calendario de la parte resolutiva de la resolución.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR a la Delegación Departamental de CALDAS que COMUNIQUE a las personas relacionadas en el artículo primero el precedente proveído, enviando mensajes electrónicos, en el término de la distancia a los ciudadanos relacionados en la presente resolución.

ARTICULO QUINTO: COMUNICAR el presente acto administrativo a la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la

Nación y al Ministerio del Interior para lo de su competencia.

ARTÍCULO SEXTO: REMITIR copia de la presente Resolución al Registrador Delegado en lo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Dirección de Censo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Gerencia de Informática de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Delegación

Departamental de CALDAS.

ARTICULO SÉPTIMO: Los actos de inscripción o revocación de cedulas producirán efectos a partir de su registro, sin perjuicio de los recursos procedentes.

ARTÍCULO OCTAVO: LIBRAR por conducto de la Secretaría de este Despacho los oficios dispuestos para el cumplimiento de lo resuelto en la presente resolución.

ARTÍCULO NOVENO: Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en los términos del artículo duodécimo de la Resolución No. 2857 de 2018 proferida por el Consejo Nacional Electoral.” Como se puede apreciar, el señor OSPINA ROSAS tenía a su alcance interponer el recurso de reposición, pero optó por no hacerlo, al considerar que tardaría más de lo necesario, a pesar de que el Consejo Electoral había previsto tal situación y estaba preparado para emprender las acciones o emitir las decisiones del caso, ya que a ese ente atañe de manera directa el asunto bajo estudio.

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República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto, la Resolución número 2857 de 2018 proferida por el Consejo Nacional Electoral, por la cual se establece el procedimiento breve y sumario orientado a dejar sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía y se dictan otras disposiciones, en sus artículos décimo primero y décimo segundo señala: “ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. NOTIFICACIÓN. La resolución se notificará de conformidad con el artículo 70 de la Ley 1437 de 2011. En todos los eventos el Registrador Distrital o Municipal fijará en lugar público de su despacho copia de la parte resolutiva por el término de cinco (05) días calendario. También se publicará en la página Web del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, debiendo sus administradores expedir constancia, que se allegará al expediente. La Registraduría Nacional del Estado Civil enviará mensajes electrónicos, en el término de la distancia, a los ciudadanos relacionados en el acto administrativo, siempre que se cuente con la información disponible para tal fin. ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. RECURSO. Contra la Resolución que deja sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, procede el recuso de reposición, el cual debe interponerse dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la desfijación de la parte resolutiva de que trata el artículo anterior y deberá reunir los siguientes requisitos:

1. Interponerse por el interesado, o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio.” El demandante no expuso cuándo lo notificaron de la decisión y qué le impedía hacer ejercicio del medio determinado por el Legislador para tal fin, en tanto únicamente consideró

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal oportuno entablar la acción constitucional, desconociendo el principio de subsidiariedad que rige el mecanismo de tutela. Además de lo expuesto, fue claro el interesado en indicar que para las pasadas elecciones se encontraba inscrito en el municipio de Aguadas, Caldas, lugar al cual destinaron su participación política en la presente anualidad, al encontrar insumos para determinar que se estaba incurriendo en trashumancia electoral, por lo que el accionante debió acudir directamente ante el Consejo Electoral y allí demostrar su arraigo y residencia, ya que no es suficiente con demostrar que Salamina es su lugar de nacimiento, para que un Juez de Tutela desconozca un acto administrativo que se encuentra inmerso en la presunción de validez. En razón de lo expuesto, esta Sala, a pesar de que la pretensión del actor ya no podría materializarse en la realidad, considera que los derechos fundamentales del actor no estaban siendo conculcados, en razón a que a través del medio idóneo fue adoptada la decisión de conformidad con la normativa vigente y por parte del Consejo Electoral; se expresó el recurso que

procedía para hacer efectivo su derecho; el accionante no acreditó por qué no interpuso el recurso legal de reposición ni fundamentó las razones por las cuales apenas hasta la fecha interpuso la acción constitucional; se desconoce la data en la que fue enterado de la Resolución que pretendía dejar sin efectos, además, soslayó el demandante que los actos administrativos Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ostentan una presunción de doble legalidad y su revocatoria tiene un trámite especial, en el cual no debe inmiscuirse el Juez de Tutela. Lo cierto es que el accionante no acreditó por qué la decisión afectaba su derecho fundamental al debido proceso, si desconoció el procedimiento establecido para tal decisión o si no se surtió en debida manera la notificación de la misma, por lo que para esta Corporación, la acción interpuesta se denota improcedente. Acorde con lo acotado, para esta Magistratura refulge con claridad que los derechos invocados por el actor no estaban siendo vulnerados, ya que el demandante, al igual que muchas otras personas en el departamento de Caldas, se vio vinculado a un trámite especial y sumario adelantado por el Consejo Nacional Electoral, como una medida para combatir la trashumancia, medio idóneo y vigente, el cual cuenta con los mecanismos de refutación agiles que garantizan el derecho al voto de los ciudadanos.

En este orden de ideas, como viene de verse, la acción de tutela propuesta es improcedente y así será declarada, porque el actor contaba con el medio idóneo a su alcance para evitar el perjuicio alegado; empero, desconoció el principio de subsidiariedad de la acción y emprendió un trámite constitucional que no podría reemplazar al medio determinado por el Legislador Página 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ante la Autoridad competente y encargada de analizar los asuntos electorales del país. En mérito de lo discurrido, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, en SALA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE, DENEGAR por improcedente la acción constitucional incoada por el ciudadano EDGAR EDUARDO OSPINA ROSAS, en contra del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, trámite al que además resultaron

vinculados la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO

CIVIL, LA DELEGACIÓN DEPARTAMENTAL CALDAS DEL

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y AL DIRECCIÓN DE CENSO ELECTORAL DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. De no confutarse este proveído dentro de los tres días siguientes a su notificación, remítanse las actuaciones ante la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados

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DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González -Secretaria-