TSDJ Manizales - SP2019-00163-01

República de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado por Acta No. 1710 Manizales, veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022)

1. Asunto Decide la Sala el recurso vertical impulsado por la Representación de la víctima y la Fiscalía en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Penal de Circuito de Anserma, Caldas, absolviendo al señor Nelson Alzate Cortés de los cargos que, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, le fueron formulados.

2. Sinopsis factual y procesal 2.1. Según puede extraerse del escrito de acusación: El pasado 13 de julio de 2019 acudió ante el CTI de esta localidad la señora MARIA ALEXI LÓPEZ MARÍN, residente en la manzana 2 casa 2 del B. LA GRACIELA de esta localidad denuncia hechos acontecidos desde el 15 de octubre de 2013. Manifestó que para esa anualidad vivía con el señor NELSON ALZATE CORTÉS, padre de su hija Y.S.A.L., que ella veía comportamientos inadecuados de él para con su otra hija M.D.L.M., cuyos hechos no denunció antes por temor, porque el mismo NELSON le manifestó que si hablaba le haría daño a ella y a su familia. Que a su hija la atendieron en el hospital de Anserma el día anterior de esta denuncia y allí le reveló su menor hija al médico que la atendió que

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Procesado: Nelson Álzate Cortes Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal NELSON la tocaba y que además ella fue testigo de 4 situaciones que este individuo le hizo a su hija. Que la primera ocasión lo vio cerca de la cuna de su niña, la segunda fue a los dos meses en la residencia de los padres de NELSON en los cuales su hija le manifestó que NELSON le había metido la mano debajo del pañal, la tercera ocurrió cuando su hija se estaba bañando, él entró, le corrió la cortina y le mostró el pene. Que para esa fecha la niña tenía 6 años y la cuarta lo vio masturbándose luego de que al parecer tocara a su hija. Que ante estas situaciones ella se separó de él en octubre de 2015, no sin antes decirle que lo iba a denunciar. Que él la amenazó que si lo hacía cuando saliera de la cárcel se vengaba, razón por la cual no denunció en ese momento. Que los hechos ocurrieron en Santa Rosa cuando vivieron seis meses y en Anserma en la Vereda Tamarvia. Que la relación con NELSON duró 6 años, desde 2009 hasta 2015. Que ella se cansó de hacerle reclamos y que él le dijera que su hija de 6 años se le ofrecía y que actualmente sus 3 menores hijos, entre ellos M.D.L.M., residen con sus padres en la Vereda La Tulia de Anselmo, ella labora en la ciudad de Pereira y que Nelson reside en Santa Rosa de Cabal.

2.2. Respecto al devenir procesal, se extrae de la actuación que el 16 de marzo de 2020, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Anserma, se llevó a cabo la audiencia en que fue legalizada la captura por orden judicial del señor Alzate Cortés, a quien le fue formulada imputación por el punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo y sucesivoArtículos 209 y 21 numeral 2-. El imputado rehusó los cargos y, como medida de aseguramiento, le fueron impuestas la obligación de presentarse cuando fuera requerido y la prohibición de salir del país. 2.3. Radicado el escrito de acusación el 19 de junio de 2020 ante el Juzgado Penal de Circuito de Anserma, se llevó a cabo audiencia de formulación verbal el 17 de julio de 2020, el 23 de noviembre de 2020 se tramitó la preparatoria y el debate oral avanzó durante los días 18 y 19 de mayo de 2021, cuando fue anunciado un sentido absolutorio, que se concretó mediante sentencia publicada el 17 de junio de 2021. 2 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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3. El fallo recurrido En criterio de la A quo, en el asunto en examen no se dieron las condiciones para para edificar una sentencia condenatoria, puesto que las pruebas practicadas no permitían arribar al convencimiento de que

los hechos acaecidos constituyeran una conducta atentatoria del procesado contra la integridad y formación sexuales de la menor

M.D.L.M.

En ese sentido, arguyó que los hechos por los que fue acusado el señor Nelson Alzate Cortés no encuadraron en el tipo penal, ni se demostró de qué manera pudieron poner en peligro el bien jurídico de la víctima. En relación con los episodios en concreto, destacó el primero de ellos, consistente en que la denunciante vio al aquí procesado cerca a la cuna de su hija, respecto de lo cual aseveró no hallar de qué manera podría haberse atentado contra la integridad sexual de la niña, ya que él era su pareja y vivía en la misma vivienda. En cuanto al segundo episodio, según el cual, estando en la residencia de los padres de Nelson, éste le metió la mano a la menor por debajo del pañal; dijo la Falladora haber quedado establecido que, para esa época, la niña tenía entre cuatro y cinco años, luego resultaba cuestionable que a esa edad usara pañal ya que los niños 3 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal comienzan a controlar los esfínteres a los dos años, y la misma denunciante aseveró que su hija tuvo un desarrollo normal con un control de esfínteres adecuado. Así que no le resultaba creíble que una niña con la capacidad cognitiva suficiente para revelarle a su madre que su padrastro le

metió la mano dentro del pañal no pudiese controlar los esfínteres a una edad suficientemente avanzada para el efecto. Adicional, de haberse registrado la situación, puso en duda el carácter libidinoso, por no haber quedado claro el porqué la niña habría notado que tal acción resquebrajaba su integridad sexual, ni se aportaron detalles sobre lo que hizo con la mano, el tiempo que duró o si él ayudaba a cambiarle los pañales. Sumado a ello, concluyó no pasar de una suposición, pues la señora María Alexi solo manifestó sentimientos de desconfianza y desprecio hacia el aquí investigado, los que fueron proyectados hacia su hija que en el estrado manifestó sentir odio por su padrastro. En lo atinente a un tercer incidente referido a una ocasión cuando la niña tenía seis años y se estaba bañando, cuando don Nelson corrió la cortina y le mostró el pene; se trataría de un acto de exhibicionismo que no configuró un delito tipificado en el Código Penal sino una contravención de policía, sin que se conozca la motivación del sujeto agente, pues bien pudo tratarse de una urgencia que demandaba el uso inmediato del baño. 4 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre el último evento en que la señora María Alexi dijo haber visto a su entonces pareja masturbándose, luego de que, al parecer tocara a su hija; aludió tratarse de una especulación de la

denunciante, pues si dijo haberlo visto debajo de la cama manipulando sus genitales mientras su hija estaba dormida; la pequeña no pudo observar los actos de su padrastro. Advirtió además la Cognoscente, que en el interrogatorio de la menor respondió que él la tocaba mientras estaba durmiendo, que una vez se estaba bañando y le mostró el pene y en otra ocasión se estaba masturbando después de haberla tocado cuando estaba dormida; de lo que se desprende que la niña no se dio cuenta de los abusos investigados, sino que su madre sembró la idea en ella del rencor por el señor Alzate Cortés. Así pues, ratificando no haberse probado el ánimo libidinoso del investigado, optó por absolver al procesado por atipicidad de los hechos que le fueron enrostrados.

4. El disenso 4.1. La Fiscalía exteriorizó su inconformidad con la sentencia absolutoria, aseverando inicialmente que aquel hecho en que la denunciante vio a su entonces pareja cerca de la cuna de su hija y lo notó nervioso, debía interpretarse en el contexto de la relación de la pareja, especialmente la desconfianza que ella le tenía por la intuición de que algo malo le estaba sucediendo a su hija cuando su padrastro

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se acercaba a ella mostrando actitud nerviosa, por lo que empezó a sospechar, lo que se habría corroborada cuando posteriormente, en la

casa de los padres del señor Nelson, según declararon en el juicio la señora Maria Alexi y la menor, le metió la mano entre el pañal y le tocó las partes íntimas, para luego, aquella hacerle el reclamo y dejaron de vivir con él. Aseveró no tener nada que ver, de cara a la credibilidad y la connotación libidinosa del tocamiento, el que la niña aún usara pañales. Sobre el acto de mostrarle el pene a la niña mientras se estaba bañando, discrepó de que se tratase de un mero acto de exhibicionismo, pues él sabía que la menor se estaba bañando por el sonido del agua y entonces no tenía razón para ingresar corriendo la cortina para observarla desnuda o, por lo menos, en prendas íntimas y además mostrarle en miembro viril, lo que sí tuvo connotación libidinosa porque también la manoseaba mientras dormía. En otra ocasión, destacó, doña María Alexi notó que su marido no estaba en el lecho y lo vio al pie de la cama a un metro de la niña dormida, manoseándose el pene, así que lo recriminó que lo iba a “demandar” y él le respondió que cuando saliera se vengaba, sumando que la niña le contaba que Nelson la tocaba en varias ocasiones mientras dormía y cuando se despertaba le advertía de no decir nada porque le hacía algo, al punto que una vez él le pidió perdón por lo que había hecho, lo que sostuvo ser un indicador de que 6 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sí estaba abusando de la niña, aprovechando su condición de padrastro. Insistió en la connotación sexual de los tocamientos, pues con toda desfachatez decía a la señora María, que su hija de 6 años se le insinuaba, agregando que cuando se la “comieran” ella no iba a estar ahí y que tenía que permitir que la tocara. 4.2. La Representante de la Víctima se alzó también contra la decisión absolutoria, aseverando que la Falladora pasó por alto que la propia menor aseguró que su padrastro le realizaba tocamientos en su parte íntima por encima y por debajo de la ropa, lo que les contó a familiares cercanos, cuidadores y profesionales que la atendieron, tal como ellos lo dieron a conocer en la vista pública. Puntualizó que los hechos jurídicamente relevantes según la acusación, no se limitaron a los cuatro episodios que le generaron sospecha a la progenitora de la niña, sino que incluían la mención de la víctima a quien el hoy procesado solía manipularle sus partes íntimas, según se lo manifestó al médico que la atendió en el hospital de Anserma, así lo indicó la propia víctima en el juicio y lo ratificaron y varios profesionales en salud y psicología, a quienes, en diferente contexto les contó lo sucedido. Así, afirmó, aquellos tocamientos vaginales, por encima y debajo

de la ropa fueron denunciados, fijados desde la imputación, siendo 7 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debatidos en el juicio y objeto de solicitud de condena, sin que sobre ellos hubiese habido algún pronunciamiento en la sentencia. En cuanto a la exhibición del pene en el baño, adujo haberse malinterpretado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal para considerar que se trataba de una contravención, pues en este caso no es exhibicionismo callejero ni desnudez fortuita, sino de una persona que venía ejerciendo tocamientos en una menor de 14 años e ingresó al baño mientras la niña se estaba duchando para exhibirle su miembro viril, lo que denotaba el tinte sexual de aquella conducta en que el procesado sentía atracción por la niña, siendo de tal gravedad que determinó la separación de la pareja. Igualmente, descontextualizado estimó el análisis frente al episodio en que la denunciante encontró al denunciado masturbándose al lado de la niña que se encontraba dormida, pues denota que la niña no podía estar segura ni siquiera durmiendo a los pies de su mamá. Se quejó finalmente de que el testimonio directo de la menor sobre los tocamientos de que fue víctima no hubiese sido valorado en conjunto con las demás declaraciones, como lo concluido por el médico Salazar Uribe y los demás familiares a quienes la ofendida

contó que venía siendo objeto de manoseos por parte de su padrastro. Consideró errado que la Juzgadora estimara una animadversión de la niña hacia el señor Nelson, pues cuando confió en el hospital 8 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que era objeto de tocamientos, fue allí donde instaron a la madre a denunciar, luego no era de recibo la afirmación de los familiares del acusado, en cuanto que la denuncia fuera una retaliación de la madre de la niña porque su padre se sustrajo de unas cuotas alimentarias de su hija común, notándose incluso el descuido de la progenitora frente a varios actos abusivos, ya fuera por falta de recursos o miedo ante las amenazas del agresor. Solicitó entonces revocar la sentencia absolutoria y condenar al juzgado señor Nelson Alzate Cortés por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravados.

5. Consideraciones 5.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, a este Tribunal le asiste competencia para definir la controversia planteada a merced del recurso instaurado contra una sentencia penal emitida por el Juzgado Penal de Circuito de Anserma. Labor que se emprenderá con limitación a los temas propuestos en la alzada y aquellos que resulten inescindibles, así como al control de legalidad. 5.2. A raíz del escrutinio de la cauda probatoria en la perspectiva de los reparos formulados por la Fiscalía y la Representación de las

víctimas, este Juez Colegiado anuncia su determinación de confirmar el fallo favorable al acusado, habida cuenta que los argumentos 9 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esgrimidos por los libelistas carecen de la entidad para cambiar el rumbo de la decisión. Ello por cuanto, de un lado, el derecho de defensa y su repercusión en el debido proceso, impiden emitir una sentencia de condena por hechos que no fueron debidamente delimitados en la acusación y, de otro, los medios de conocimiento practicados en el juicio, no revisten la idoneidad para arribar al convencimiento más allá de toda duda de que los actos denunciados en concreto, hayan implicado un actuar libidinoso del Nelson Alzate Cortés en contra de la menor M.D.L.M. 5.3. De modo que, previo a descender al caso concreto, es indispensable traer a colación la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal,1 en cuanto que la postulación de los hechos jurídicamente relevantes debe darse de manera clara, toda vez que tiene incidencia directa en el debido proceso y el derecho de defensa, además de ser relevantes a la hora de verificar el principio de congruencia. Ha instruido con insistencia la Alta Corporación, que si la imputación y la acusación no contienen una relación clara y suficiente de los hechos que configuran el delito por el cual se somete a una persona al proceso penal; la consecuencia es la nulidad del trámite,

pues de la correcta fijación de los hechos se establecía el tema de prueba y se fijan los límites de la estrategia defensiva, puesto que sólo 1 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 58549. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 02-03-22 10 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal así puede el procesado saber y entender los cargos a los que tiene que hacer frente. En esa trayectoria, se tiene que la Apoderada de las Víctimas aseveró que los hechos jurídicamente relevantes según la acusación, no se limitaron a los cuatro episodios que le suscitaron sospecha a la progenitora de la niña, sino que incluían también el señalamiento de la víctima hacia el acusado como la persona que solía manipular sus partes íntimas por encima y debajo de la ropa, según se lo habría manifestado al médico que la atendió en el hospital de Anserma, lo indicó la afectada en el juicio, y lo ratificó frente a varios profesionales en salud. Que esos tocamientos, explicó la apelante, fueron fijados desde la imputación, debatidos en el juicio y objeto de solicitud condenatoria, pero sobre ellos no hubo pronunciamiento en el fallo. A ese respecto, sin embargo debe decirse, que no es posible acceder a la petición de condena, toda vez que, más allá de los cuatro eventos claramente diferenciados y circunstanciados por la Fiscalía y

examinados por la A quo como hechos jurídicamente relevantes objeto del proceso, en manera alguna, se hace factible predicar claridad en relación con otros eventos mencionados de manera abstracta durante la imputación y la acusación, pues en el libelo radicado ante la Cognoscente se aludió escuetamente que la señora María Alexi López Marín denunció que, entre el 15 de octubre de 2013 hasta octubre de 2015, su entonces pareja sentimental Nelson Alzate 11 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cortés tenía comportamientos inadecuados con su hija M.D.L.M., quien fue atendida en el hospital de Anserma “… y allí reveló… al médico que la atendió que NELSON la tocaba…”. Esta manifestación, que fue leída en forma textual durante la formulación verbal de la acusación, no se encuentra circunstanciada ni delimitada en forma alguna, como para considerar que obedezca a una redacción clara que permitiera delimitarla como tema de prueba y habilitara a la Unidad de Defensa para planear y encarar el proceso, pues tan solo se aludió en manera abstracta a unos tocamientos sin ninguna especificidad de modo, tiempo o lugar. 5.4. Ahora, este panorama, no solo implicaba la imposibilidad de emitir un pronunciamiento de condena por aquellos indeterminados hechos, sino que también habría conllevado la nulidad del proceso, de no ser porque la Fiscalía incluyó en la acusación cuatro episodios

puntuales que consideró de connotación libidinosa y que incluso habrían sido presenciados por la progenitora de M.D.L.M. Por consiguiente, la acusación, contrario a lo postulado por la Representante de Víctimas, terminó concretándose en que, entre el 15 de octubre de 2013 hasta octubre de 2015, el señor Nelson Alzate Cortés, que para entonces era compañero sentimental de la denunciante María Alexi López Marín tuvo comportamientos libidinosos con su hija, consistentes en que: “… la primera ocasión lo vio cerca de la cuna de su niña, la segunda fue a los dos meses en la residencia de los padres de NELSON en los cuales su hija le manifestó que NELSON le había metido la 12 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mano debajo del pañal, la tercera ocurrió cuando su hija se estaba bañando, él entró, le corrió la cortina y le mostró el pene. Que para esa fecha la niña tenía 6 años y la cuarta lo vio masturbándose luego de que al parecer tocara a su hija. Que ante estas situaciones ella se separó de él en octubre de 2015, no sin antes decirle que lo iba a denunciar. Que él la amenazó que si lo hacía cuando saliera de la cárcel se vengaba, razón por la cual no denunció en ese momento. Que los hechos ocurrieron en Santa Rosa cuando vivieron seis meses y en Anserma en la Vereda Tamarvia.”

Esta delimitación fáctica empero, a la luz de los medios de prueba practicados en el juicio, tampoco reviste la idoneidad para sustentar un pronunciamiento de condena, aun tomando en consideración la solicitud de hacer una interpretación concatenada de los mismos. Es que, según se desprende de la escueta y desafortunada redacción del libelo acusatorio y del contenido del recaudo; tales acontecimientos ocurrieron aislados en el tiempo, luego no era posible realizar una especie de sumatoria artificiosa para llenar los vacíos que algunos de ellos tienen para ser calificados como actos lujuriosos del procesado hacia su pequeña hijastra. Recuérdese que el primero de los referidos aludió, en forma lacónica, a que la denunciante vio a su pareja cerca de la cuna de su hija, sin que en la acusación se puntualizara alguna razón por la cual una actitud tal tendría algún contenido de orden sexual, más allá de la mención hecha por la señora López Marín en el juicio, de que la 13 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal situación le pareció rara, porque Nelson se puso nervioso cuando ella lo vio, mientras le decía que estaba cobijando a la niña. Sería bastante aventurado acoger el argumento de la Fiscalía consistente en que aquel acto debía interpretarse en el contexto de la desconfianza que doña María Alexi venía sintiendo hacia su pareja, y

que su connotación sexual se veía corroborada con lo sucedido en otra ocasión cuando su niña le confió que Nelson le había metido la mano entre el pañal. Sobre el punto debe recordarse, que la denunciante sostuvo que el hecho relacionado con la cuna se dio cuando la niña tenía como tres años, al paso que el tocamiento por debajo del pañal habría ocurrido “como a los cinco años”; por modo que, aquel amplio lapso impedía el forzado encadenamiento de dos sucesos tan aislados para reforzar el carácter delictual de ambos. 5.5. Pero, adicionalmente, debe destacarse que la Fiscalía no aprovechó la presencia de la menor M.D. durante el debate oral, para interrogarla sobre este último hecho en que habría sido manoseada por dentro del pañal, pues no se hizo alusión durante la práctica del testimonio de la víctima directa, quedando tan solo la mención de la madre que dijo no haber presenciado el tocamiento sino escuchado de su hija que, una vez cuando estaban en la casa de los padres de Nelson, en la noche le habían metido la mano por dentro del pañal. 14 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tal incidente, no puede tomarse como probado, pues la declaración al respecto de la señora María Alexi se constituye en un testimonio de referencia que no fue solicitado ni practicado en tal condición, sin que, la especial protección que demandan las víctimas

menores de edad pueda habilitar el desconocimiento del debido proceso probatorio, eliminando las garantías procesales previstas en normas que también tienen fuerza constitucional. Para tal efecto, tendría que haberse explicado la causal excepcional de admisibilidad de la declaración anterior de la niña y el medio para demostrar su existencia y contenido, en aquellos casos en que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores de un menor víctima de un delito sexual, a pesar de su comparecencia al juicio, cuandoquiera que se den circunstancias especiales que así lo ameriten, como la escasa edad, la condición mental u otra situación que torne relativa su disponibilidad como testigo.2 5.6. Por otro lado, en cuanto al episodio demarcado en la acusación, configurado en que la denunciante dijo del denunciado, que “… lo vio masturbándose luego de que al parecer tocara a su hija.”; encuentra la Sala que razón le asistió a la señora Juez al desestimarlo como delictual, toda vez que, no solo la desatinada redacción indica que el hecho que involucraría a la menor se trata de una suposición de la denunciante al sugerir que el acusado “al parecer” había tocado a su hija, sino que durante su testimonio en el juicio expuso que mientras el 2 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 54816. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 02-12-20 15 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusado ejecutaba el mencionado acto, la niña se encontraba dormida a un metro de él. Así que tampoco se hacía factible considerar acreditado que en aquella ocasión el investigado hubiese previamente manoseado las partes íntimas de la niña, o que la estuviese induciendo a prácticas sexuales, puesto que, además, del mismo testimonio de la víctima en debate público, se desprende que su conocimiento sobre aquel hecho provino de lo que le fue comunicado por su mamá, dado que ella estaba dormida. 5.7. Como otro de los hechos constitutivos de acto sexual en contra de la menor de 14 años, postuló la Fiscalía que, según la señora María Alexi, en una ocasión, “… cuando su hija se estaba bañando, él entró, le corrió la cortina y le mostró el pene.” Tal situación fue ilustrada testimonialmente en el juicio oral, tanto por la señora López Marín como por su hija M.D., en el sentido de que, a eso del medio día, cuando vivían en una finca de la vereda Tamarvia de Anserma, ella se estaba bañando con agua caliente en una bañera, cuando él entró al baño, corrió la cortina y le mostró el pene. Según explicó doña María Alexi, su pareja Nelson estaba viendo televisión, pero desapareció en un momento, así que cuando fue a buscarlo y al baño, se percató que él iba saliendo y le dijo que estaba haciendo una necesidad. Ella le corrió la cortina y la niña le dijo 16 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que Nelson le había mostrado el pene, así que le hizo el reclamo, pero lo negó todo diciendo que había entrado a orinar. En relación con el mencionado acontecimiento, es pertinente despuntar que, ante pregunta de la Juzgadora, la menor respondió que, a parte de haberle mostrado el pene, el aquí encartado no hizo ningún otro gesto o acto, como tampoco le dijo algo. A partir de ello, con acierto coligió la A quo que bien pudo haberse tratado de un malentendido en el que, el procesado acudiera al baño para una necesidad fisiológica, amén de que, acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal,3 los actos de mero exhibicionismo no son típicos de acto sexual si no están acompañados de un ánimo libidinoso reflejado en que el desnudo se genere en un contexto sexual acompañado de palabras, masturbación, movimientos corporales o gestos asociados al ejercicio de la sexualidad. Así pues, la manera como fue descrito el hecho por la testigo directa, no habilita desechar la concurrencia de un hecho verdaderamente fortuito, puesto que la niña reveló que el encartado le mostró el pene dentro del baño, negando cualquier otro detalle que demostrara un inequívoco ánimo libidinoso o que no se tratara de una equivocación al ingresar al baño mientras ella se aseaba en una bañera con agua caliente, que no en la ducha, como lo sugirió la

Fiscalía, al decir que el encartado debió haber percibido el sonido del agua y abstenerse de ingresar. 3 Ibídem 17 Sentencia de segunda instancia No. 2015-80169-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.8. Pero, además, el carácter indeterminado con que fue proyectada la acusación en torno con los presuntos tocamientos, y los amplios lapsos transcurridos entre aquellos eventos cuya connotación lúbrica no ha quedado probada, hacen inviable la posibilidad de que la ocurrencia de los mismos fuera tomada como indicador de que el evento ocurrido en el baño entre el señor Nelson y la niña M.D., hayan superado la naturaleza de una desnudez meramente fortuita para adquirir el carácter de una inducción a prácticas sexuales. 5.9. Por consiguiente, y de acuerdo a lo disertado, la determinación de esta Sala será la de confirmar la sentencia por medio de la cual el Juzgado Penal de Circuito de Anserma, Caldas absolvió al señor Nelson Alzate Cortés de los cargos que, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo, le fueron atribuidos por la Fiscalía. Conforme con premisas reseñadas en precedencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 18 Sentencia de segunda instancia No. 2015-8