TSDJ Manizales - SP2019-00220-01-

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JONATHAN VAHOS ARDILA

Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobada mediante acta No. 1342 de la fecha.

Manizales, diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

1.ASUNTO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia anticipada proferida el día 25 de septiembre de 2019 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, mediante la cual se declaró responsable al señor JONATHAN VAHOS ARDILA como autor del concurso homogéneo de Homicidio agravado, en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con el delito de Acto sexual violento.

2. HECHOS De acuerdo con la acusación, en las postrimerías del 18 de mayo de 2019, el joven JONATHAN VAHOS ARDILA ingresó a la casa de habitación de la señora Jhaqueline Santos y de su hija de 15 años Y.T.G.S., y estando adentro ejerció violencia sobre ellas, pues valiéndose de arma corto-punzante les produjo a ambas heridas a nivel de abdomen y antebrazo. Con ocasión de su

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proceder impetuoso, también tomó por la fuerza a la menor de edad a quien le dio besos y le realizó prácticas sexuales. Tras las cuchilladas y el abordaje de tipo sexual a la jovencita, la comunidad intervino y aprehendió al hombre que minutos después se llevó consigo la Policía.

3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, el 20 de mayo de 2019 se realizó la legalización de captura del señor JONATHAN VAHOS ARDILA; en el mismo escenario se procedió con la formulación de la imputación, atribuyéndosele un concurso de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con acto sexual violento, en los términos de los artículos 103, 104 Num. 4º, 206, 27 y 31 del

Código Penal. El imputado rehusó la opción de aceptar cargos, tras lo cual se solicitó e impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad. 3.2. Culminada la investigación, radicó la Fiscalía escrito de acusación con el que ratificaba la atribución de responsabilidad en la forma previamente establecida, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá.1 1 Folio 63 a 68. Página 3

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Sala Penal 3.3. Dicha célula judicial instaló la primera audiencia de la fase de juzgamiento para el 14 de agosto de 2019, fecha en la que el señor VAHOS ARDILA, previa asesoría de su abogada defensora, manifestó su interés en allanarse a los cargos, como efectivamente lo hizo. Una vez constatado que se trataba de una decisión voluntaria y libre de vicios, se le dio el aval y, por tanto, se prosiguió con la fase de individualización de la pena, punto en el que partes e intervinientes se refirieron a las condiciones de toda índole del procesado.2

4. DECISIÓN IMPUGNADA.

A los 25 días del mes de septiembre de 2019, la Juez de conocimiento comenzó refiriéndose a la verificación de garantías, en especial del procesado, de quien expresó que no debía ser responsabilizado sólo con su libre aceptación de cargos, sino además con fundamento en rudimentos probatorios que dan cuenta de los hechos atribuidos y los cargos endilgados, como así determinó que ocurría en el presente asunto al haberse incorporado por la Fiscalía elementos probatorios, tales como: informe de captura en flagrancia, historias clínicas de las víctimas y versiones de éstas, con las que se dilucidaba el proceder ilícito de JONATHAN VAHOS, por el que habría de responder en las condiciones que fue imputado y que admitió en audiencia. 2 Folio 81. Página 4

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se procedió así a la dosificación de la pena, punto en el que la Juez expresó que el delito de homicidio agravado contempla unos límites punitivos de 400 a 600 meses de prisión, correspondiendo en este caso tomar el cuarto mínimo de 400 a 450 meses por la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad y la verificación de una circunstancia de menor punibilidad como la ausencia de antecedentes penales, y con tales límites señaló que impondría la pena mínima. Se llegó así a un subtotal de 400 meses que, en razón a que la conducta fue tentada, redujo en los términos del artículo 27 del C.P. a su mitad (200 meses), pena definitiva por la tentativa de homicidio agravado a la que finalmente sumó 48 meses por el concurso con el delito de acto sexual violento, obteniendo así una cifra definitiva de 248 meses de prisión. Posteriormente se fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 20 años, y se negó la concesión de gracias punitivas por no cumplimiento de los requisitos de ley y por expresa prohibición legal, al tratarse de una víctima menor de edad (art. 199 Ley 1098 de 2006).

5. LA IMPUGNACION. 5.1. Inconforme parcialmente con la decisión, la Defensora interpuso recurso de apelación con el que solicitó, mediante escrito oportunamente allegado, se reduzca la pena por indebida

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aplicación y sustentación de las reglas del concurso de conductas punibles, al no tener en cuenta los límites de incremento. Para darle sustento a su reclamo, hizo referencia a las reglas de dosificación del artículo 61 del C.P. y las del concurso de conductas del art. 31 ejusdem, aludiendo luego a jurisprudencia en la que fundó que la Juez partió de manera indebida de 8 años, cuando existen límites que deben respetarse, y cuando el incremento debe hacerse considerando aspectos, tales como: el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, la gravedad, la modalidad de la conducta, la intensidad del elemento subjetivo, entre otros. Prosiguió la Censora exponiendo los pasos para la dosificación de las penas (definición de límites punitivos, determinación del ámbito de movilidad, establecimiento de los cuartos de punibilidad), para luego expresar que el incremento “hasta en otro tanto” representa la prohibición de superar el duplo de la pena básica, también evitar acudir a una suma aritmética de las penas que corresponda para cada conducta, y el respeto por el principio de no reformatio in pejus. Finalmente, con la apelación se invocaron como fundamento de derecho del pedimento “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos” y diferentes normas del Código Penal y de la Constitución Política, alusivas a los derechos a la igualdad, el debido proceso y la supremacía de la Constitución.

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hubo silencio.

6. CONSIDERACIONES. 6.1. Problema jurídico.

Ninguna controversia existe en cuanto a la ocurrencia de los hechos materia de investigación. En consecuencia, estamos de cara a un proceso en el que no hay debate, ni lugar a discusiones sobre la responsabilidad de JONATHAN VAHOS ARDILA por los delitos enrostrados y por los que admitió responsabilidad, estos son: Una doble tentativa de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con un acto sexual violento. Así, la inconformidad ha surgido con relación a la pena que por tales ilicitudes se ha impuesto, puesto que la Defensa considera que los 248 meses de prisión son un monto desacertado, producto de la aplicación indebida de las reglas del concurso de conductas punibles. Corresponde en consecuencia a la Sala concentrarse en la realización de una evaluación de la dosificación punitiva efectuada en primera instancia, a efectos de establecer si se han presentado dislates que han jugado en disfavor del procesado. Página 7

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. Procedimiento para la tasación legal de la pena. Las penas como expresión del poder punitivo del Estado e

imposición de dolor legítimo, como otrora ya no son creadas e impuestas de manera despótica o arbitraria, sino que, como conquista humana y garantía esencial de los Estados de derecho, a la fecha están sometidas al imperio de la ley; de ahí que sea utópico concebir cualquier organización política erigida sobre la legalidad que dentro de su ordenamiento penal desconozca la máxima: “nulla poena, sine lege”. Así pues, Colombia, como la gran mayoría de los Estados contemporáneos, tiene dentro de su sistema normativo un procedimiento riguroso y especial, tanto para la creación de las penas en un sentido abstracto (criminalización primaria), como para su determinación cuantitativa en cada caso concreto (criminalización secundaria). En efecto, el Ordenamiento Penal Colombiano para la determinación cuantitativa de la pena, en cada evento particular de imposición, acude a un sistema de cuartos, sujetándose a los criterios previstos en los artículos 60 y 61 de la Ley 599, normas que, de forma cierta, originan la ineludible3 obligación para el Juzgador de: 3 Tal labor judicial de tasación de la pena atendiendo el sistema de cuartos, aunque se refiere ineludible, es preciso señalar que, en eventos en los que se celebran preacuerdos con los que se pacta también la pena a purgar, se hace innecesaria, ya que el operador judicial únicamente deberá verificar que la pena fijada de manera consensuada se ajuste a los parámetros de ley, es decir, que no coloque en vilo el imperio de la legalidad que, ciertamente, envuelve a las sanciones dentro de cualquier Estado de Derecho.

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a) fijar los límites mínimos y máximos en los que ha de moverse, de acuerdo al tipo atribuido, para lo cual deberá aplicar las reglas que consagra el artículo 60 de la misma obra, cuando existen circunstancias específicas modificadoras de tales límites, b) posteriormente dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo, c) determinar, atendiendo al inciso segundo del artículo 61 del mentado Código, el cuarto en el que se habrá de establecer la sanción concreta, y f) determinar el quantum punitivo, dentro del cuarto ya establecido, ponderando: “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”. 4 De esta manera nos encontramos pues ante una técnica de dosificación punitiva, que ampara la igualdad y el valor justicia, en tanto erradica cualquier posibilidad de determinar una pena de manera arbitraria, y tan sólo se le otorga al sentenciador discrecionalidad para que una vez establecido legalmente el 4 El proceso de fijación en concreto de las penas, ha sido ampliamente explicado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 27 de mayo del año 2004. MP: Alfredo

Gómez Quintero. Página 9

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuarto en que ha de moverse, determine la condena justipreciando los criterios atrás enunciados5. Ahora bien, en lo referente a la tasación de penas en los eventos en los que se presenta concurso de conductas punibles, el operador judicial deberá tener en cuenta el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, el cual señala que el procesado quedará sometido, entre todas las sanciones posibles, por las conductas punibles acreditadas, a la que resulte más gravosa, aumentada discrecionalmente hasta en otro tanto por las demás conductas ilícitas, encontrándose límite para su concreta fijación en que la pena finalmente dispuesta: (i) no sea igual al doble de la pena base (la más grave), (ii) ni superior a la que corresponda a la suma aritmética de las sanciones que por cada conducta punible atañere. Vale citar en este sentido la decisión SP-12861-2015 (Rad.38076) cuando enseña: “Conforme a las disposiciones trascritas, en la determinación de la pena imponible a una persona condenada en un mismo proceso por la comisión de una pluralidad de conductas punibles –homogéneas o heterogéneas-; deben seguirse los siguientes pasos, en su orden:

1. Se dosificará la pena imponible a cada uno de los varios delitos, conforme a los criterios previstos en los artículos 60 y 61 del C.P.

(…) “2. En segundo lugar, se determinará la pena individual más grave entre las que ostenten idéntica naturaleza, es decir, aquélla que afecte con más intensidad los intereses del sentenciado: la de mayor duración en tratándose de la privación de la libertad o la de mayor cuantía si es una de carácter pecuniario. (…) 5 Valga anotar, que esta discrecionalidad no es sinónimo de sinrazón y ceguera ante la ley, sino de libre valoración de los aspectos de ponderación precisamente consagrados en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, con el inexcusable deber de motivar siempre su decisión. Página 10

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “3. Por último, se aumentará hasta en “otro tanto” la pena más grave, lo cual implica que el incremento por los delitos concursales podrá ser de una proporción cuyo máximo es el doble de aquélla. Ahora bien, el resultado de adicionar la pena en un máximo de otra cantidad igual no puede exceder (i) la suma aritmética de las penas que corresponderían a las respectivas conductas punibles por separado, ni (ii) el tope de 40 años previsto en el inciso 2º del artículo 31 sustantivo6.” Dichos parámetros de imposición de penas en casos de concurso a conductas punibles, se encuentran ratificados en la referida decisión SP-338-2019 (Rad.47675), cuando la Corte

Suprema de Justicia recordó:

“Si se está ante la responsabilidad penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del Código Penal. “La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, está consideración no procede hacerse con fundamento en la prevista por el legislador. “La sanción más grave así establecida será la base para aumentarla hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros. “Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004).” Se tienen así las bases normativas y las aclaraciones jurisprudenciales, para descender al caso en concreto e identificar el acierto o desacierto de la Juez a quo en la aplicación de las 6 60 años a partir de la Ley 890 de 2004 (art. 1º). Página 11

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reglas del concurso de conductas punibles al caso del señor VAHOS ARDILA. 6.3. Solución del caso en concreto. Análisis de la dosificación punitiva. Revisión del respeto de las reglas del concurso de conductas punibles. Tres son los delitos por los que se formuló imputación, se radicó escrito de acusación, se allanó el procesado en audiencia y se dictó fallo de responsabilidad. Ellos son: dos tentativas de homicidio agravado, y un tercero de Acto sexual violento. De dicho trío, el más grave de todos es la tentativa de homicidio agravado en contra de la menor de edad Y.T.G.S., como quiera que contempla como límites punitivos 200 y 450 meses, mientras que el delito contra la libertad sexual de la jovencita contempla penas oscilantes entre 8 y 16 años (96 y 192 meses). Y si bien igual atentado contra la vida se perpetró contra la señora Jaqueline Santos Botina, por tratarse de una víctima mayor de edad, frente a esta ilicitud sí procedía la rebaja de pena por allanamiento a cargos, por lo que se ratifica que fue el conato de homicidio contra la menor la ilicitud de mayor entidad, que debía tenerse en cuenta como pena base para la determinación en concreto de la sanción restrictiva de la libertad para el señor

VAHOS ARDILA.

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esa medida, se respalda a la Juez de primer nivel cuando estableció el monto de 200 meses como la base sobre la cual habría de aplicar el incremento por el concurso de delitos, pues de este modo estaba respetando la regla, según la cual, la sanción más grave será el cimiento sobre el cual aumentar el otro tanto. ¿Y cuánto es ese otro tanto? Como viene de aludirse, proviene de una discrecionalidad reglada, en la que el operador judicial tiene un amplio margen de maniobra, pero siempre contemplando cuantitativa y cualitativamente las ilicitudes concurrentes. Correspondía así que en el presente caso, la Juez realizara adiciones penológicas teniendo presente las dos ilicitudes restantes, esto es, el segundo de los homicidios agravados (en tentativa) y el delito de acto sexual violento, lo cual se aprecia que no hizo, pues tras establecer la base de 200 meses por el delito base, dejó de lado la ilicitud análoga, y sólo tuvo en cuenta el acto sexual violento. En este sentido, en el folio 8 del fallo se lee: “Pero como dicha conducta delictiva concursa con el delito de acto sexual violento que trae consigo una pena mínima de 8 años, al monto que antecede se le hace un aumento discrecional hasta en otro tanto de la mitad de ese mínimo, es decir, cuarenta y ocho (48) meses, para un gran total de pena a imponer al procesado de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO (248) MESES DE

PRISIÓN”.

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se halla así una omisión de parte de la Juez de primer nivel, que por tratarse de la desestimación de un delito que debía contemplarse para aumentar en otro tanto la pena, no representa un defecto que pueda corregirse para favorecer al acusado, pues al contrario procurar la corrección conduciría necesariamente a una mayor drasticidad en la sanción, lo cual resulta improcedente en este caso en el que la Defensa es apelante única. Por manera que no hay en la determinación de la pena base, ni en los delitos tenidos en cuenta, yerro susceptible de corrección en esta sede de segunda instancia, debiendo proceder la Sala a establecer si hubo defecto en la adición de 48 meses a la pena base. Pues bien, para dar respuesta a este último ítem, dígase que si la Juez tuvo en cuenta el delito con pena de 200 meses, y habló sólo de concurso por el delito de acto sexual violento, al contemplar esta última conducta punible una pena mínima de 96 meses (art. 206 C.P.), el que fijara la pena definitiva en 248 meses, respetó que con el incremento no se alcanzara el duplo de la pena básica que sería 400 meses (primer requisito), ni que tampoco se acudiera a una suma aritmética que estaría presente si se hubieran impuesto 296 meses de prisión. Adicionalmente, es claro que también se ha respetado el límite de 60 años de prisión

de que habla el art. 31 del C.P. Es decir, las reglas a aplicar en concursos de conductas punibles han sido respetadas y no se ha presentado dislate en Página 14

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disfavor del señor VAHOS ARDILA, quien al contrario ha sido favorecida por un análisis benevolente del caso, que dio lugar al incremento de la pena base en 48 meses que, atendiendo la naturaleza de la ilicitud concursante y el modo ruin de actuar del procesado, resulta ser monto moderado y razonable, que la Sala ahora debe mantener indemne. No prospera, pues, la censura formulada con la impugnación, y como correlato la Sala dictará un fallo de confirmación.

7. DECISIÓN Por todo lo precedentemente discurrido, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: PRIMERO: MANTENER INCÓLUME la sentencia anticipada proferida el día 25 de septiembre de 2019 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá, mediante la cual se declaró responsable al señor JONATHAN VAHOS ARDILA como autor del concurso homogéneo de Homicidio agravado, en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con el

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Tentativa de Homicidio y Otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal delito de Acto sexual violento, RATIFICANDO la pena privativa de libertad de doscientos cuarenta y ocho (248) meses que le fue impuesta.

SEGUNDO: SE INFORMA que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González Secretaria