TSDJ Manizales - SP2019-00970-01

Radicado No. 2019-00970-01

Procesados: Rubén Darío Rojas Castaño

Delito: Hurto agravado

Decisión: Confirma absolución

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 364 Manizales, siete (07) de marzo del dos mil veintidós (2022)

1. Asunto Corresponde a la Sala pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la Representación de la víctima contra la sentencia anticipada emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales, por la cual se absolvió al señor Rubén Darío Rojas Castaño, quien se había allanado a los cargos por el delito de hurto agravado en grado de tentativa.

2. Hechos y actuación procesal 2.1. Como marco fáctico generador de la causa penal en estudio, se extrae del libelo acusatorio, que el 29 de marzo de 2019, a eso de las 12:40 en el almacén Éxito ubicado en el centro comercial Fundadores de Manizales; el señor Rubén Darío Ríos Castaño se apoderó de diecinueve cajas de chicles Trident de diferentes sabores pertenecientes por un valor de $69.710.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. En razón de los aludidos acontecimientos, el 30 de marzo

siguiente el Juzgado Promiscuo Municipal en función de control de garantías de Neira, Caldas, a instancias de la Fiscalía, legalizó la captura del señor Rojas Castaño a quien le fue formulada imputación por tentativa del punible de hurto agravado, conforme a los artículos 239 inciso segundo, 241 numeral 11 y 27 del Código Penal. El cargo fue rehusado y no se solicitó ninguna medida de aseguramiento. 2.3. El escrito de acusación fue radicado ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales, dándosele trámite a la audiencia de formulación verbal el 15 de julio de 2019 y a la preparatoria el 31 de octubre posterior. 2.4. La audiencia de juicio oral fue aplazada el 06 de abril por ausencia del acusado que se encontraba privado de la libertad por otro proceso, y en la vista pública del 06 de marzo de 2020 se manifestó la aceptación de los cargos cuya verificación fue efectuada por la Cognoscente, para luego dar paso a lo reglado en el artículo 447 del C.P.P. En ese escenario, la defensa pidió tener en cuenta que el acusado ha sido habitante de calle y que, aunque la conducta era típica carecía de antijuridicidad material, puesto que no menoscabó el patrimonio económico de almacenes Éxito. 2.5. Mediante fallo publicado el 11 de agosto de 2020, la Juzgadora absolvió al señor Rojas Castaño al encontrar que la conducta por la que convino en su responsabilidad devenía ausente de antijuridicidad material. 2 Radicado No. 2019-00970-01

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3. La sentencia impugnada En criterio de la Juez de instancia, la Corte Suprema de justicia ha admitido que, aun existiendo manifestación de aceptación de cargos por el procesado, la actividad judicial implicaba un control de legalidad en punto de las condiciones que sustentarían el fallo adverso, tales como el conocimiento de los hechos investigados y la responsabilidad del encartado, teniendo en cuenta que la conducta, para ser punible, debe ser típica, antijurídica y culpable.

Con respecto al caso de marras, aseveró encontrarse acreditada la materialidad del hecho a través de los elementos aportados por la fiscalía, los que, a la vez, dan cuenta de que fue el señor Rubén Darío la persona capturada en flagrancia y quien manifestó en la audiencia su admisión de responsabilidad, con lo que se desvirtuaba la presunción de inocencia que lo cobijaba. Sin embargo, dijo, era insuficiente para emitir un pronunciamiento condenatorio, puesto que, no obstante estar clara la adecuación del comportamiento a la conducta de hurto agravado tentado en la modalidad dolosa y la antijuridicidad formal, en tanto el acto desplegado contrarió el plexo normativo sin justificación; era lo cierto que no se lesionó ni se puso en peligro el patrimonio económico de Almacenes Éxito como bien jurídico tutelado por el legislador, pues no se encontró acreditado el principio de lesividad, necesario para considerar que una acción era merecedora de sanción penal.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Explicó que el control social ejercido mediante el derecho penal, recaía sobre las conductas más graves para la sociedad, por lo que era indispensable, como desvalor de resultado que, en delitos contra el patrimonio económico, este bien jurídico se viera afectado de tal manera que, la imposición de una pena como respuesta estatal sea proporcional al daño causado. Y en el caso bajo examen, el haber económico de la mencionada empresa no fue afectado ni puesto en peligro. Recordó que el señor Rojas Castaño tomó unas cajas de chicles que ocultó en la pretina del pantalón y los bolsillos de la chaqueta, aun cuando se sabía que esos establecimientos tienen cámaras de seguridad, personal de vigilancia distribuido en todos los sectores y en la salida verificando la tirilla de compra y la mercancía, siendo tan evidente el abultamiento en el cuerpo y la actitud sospechosa del procesado, que el señor Jorge Iván Muñoz, empleado de seguridad, advirtió del hecho desde cuando Rubén Darío se dirigía a la puerta de salida, y lo abordó para verificar si había efectuado una compra. Y aunque se puso nervioso e intentó huir, reconoció estar intentando extraer mercancía sin cancelar, por lo que fue llevado a la “sala de conversación” donde entregó las cajas de chicles y se llamó a la policía para su judicialización. Destacó entonces que, el objeto material nunca estuvo por fuera

de la esfera de dominio de la empresa afectada, erigiéndose entonces en un delito bagatela que revestía nula o escasa lesividad frente a la insignificancia del ataque, que finalmente no iba a producir daño 4 Radicado No. 2019-00970-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alguno, puesto que había sido advertido desde antes de que saliera del almacén. De manera que no existió detrimento patrimonial, no hubo una real afectación a Almacenes Éxito y si pudiera decirse que el bien jurídico se puso en peligro, la posibilidad de afectación era mínima en razón del valor del objeto cuyo apoderamiento se procuraba y que nunca salió ni tuvo la posibilidad de salir del ámbito de protección del establecimiento, pues el infractor no podía superar las medidas de seguridad, por lo que no existió un peligro real. Para la A quo, a efectos de acreditar la inexistencia de antijuridicidad, no emergían como criterios relevantes el patrimonio del almacén ni el monto de lo hurtado, por ser aspectos circunstanciales que carecen de forma de ser tasados. Tampoco los antecedentes penales o anotaciones del procesado, puesto que nuestro derecho penal es de acto y no de autor y por ende, sólo se puede tener en consideración el comportamiento desplegado el 29 de marzo de 2019 y no los ocurridos en el pasado. Frente a los argumentos de la fiscalía y la víctima, replicó no

haberse probado que don Rubén Darío Rojas Castaño perteneciera a un grupo dedicado al hurto en almacenes de cadena, como tampoco podía reprochársele la actividad similar ejecutada por otras personas. Finalmente concluyó que, pese al allanamiento a cargos del acusado, tampoco se determinó la antijuridicidad material de la 5 Radicado No. 2019-00970-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conducta, por lo que una decisión absolutoria prevalecía sobre la posible nulidad, puesto que retrotraer la actuación en nada modificaría los argumentos que se exponen, pues el caso no merecía judicialización desde el principio.

4. El disenso En parecer de la Representación de la víctima, no era aceptable el argumento de instancia en cuanto que, la conducta investigada esté ausente de antijuridicidad, toda vez que no sería comprensible que conociéndose los hechos desde los albores del proceso, la Fiscalía y la Judicatura no hubiesen dado aplicación al principio de economía procesal y provocaran un desgaste al sistema judicial, para, después de llegar hasta la fase del juicio oral en la que, el acusado convino en los cargos, la Juez decidiera absolverlo por falta de lesividad a la víctima y de peligro para el bien jurídico tutelado.

Sobre la seguridad del establecimiento comercial y la actuación del empleado como factores que imposibilitaban el apoderamiento; ilustró que mal se haría en no procurar la protección de los bienes en

una sociedad con innumerables habilidades para delinquir y en la que este tipo de delitos no son importantes para la justicia. Y en punto de que el sujeto se hubiese puesto nervioso y por tanto fuera sorprendido por el personal de seguridad, indicaba que fueron circunstancias ajenas a su voluntad las que determinaron la frustración del hurto, siendo esta la razón para que se tipificara en el 6 Radicado No. 2019-00970-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal grado de tentativa, castigándose así la puesta en peligro del bien jurídico, al haberse desplegado actos ejecutivos tendientes a la consumación del hecho. Adujo que debió analizarse que la víctima sí se sintió afectada en su patrimonio, ya que además la denuncia a raíz de la puesta en peligro, ocasionaba gastos adicionales que implicaban la activación de la acción penal para impetrar un incidente de reparación, amén de que al ponerse en peligro el bien jurídico en tan repetidas ocasiones, se buscaba activar la justicia para propender por una buena convivencia social. Para culminar, señaló que por el allanamiento a cargos se otorgaba una rebaja considerable en la pena, que ya es diminuta por la modalidad de tentativa que se registró la conducta, lo cual no la marginaba de su reprochabilidad para los comerciantes, empresarios y personas emprendedoras que procuraban la independencia económica y esperaban protección y seguridad.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. Habilitada por disposición legal la competencia de esta Corporación para definir el disenso planteado, en tanto concierne al proveído emitido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales, se abordará su examen con sujeción a los motivos del disenso y la salvaguarda del principio de legalidad.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el marco de esa competencia, desde ya se anuncia que el análisis del caso conlleva la confirmación del fallo absolutorio de primera instancia por haberse ajustado a los parámetros jurisprudenciales vigentes para data de su emisión, previa precisión en punto de que, los argumentos esgrimidos por la A quo determinan la atipicidad y no la ausencia antijuridicidad material del hecho, aunque las circunstancias detalladas desde la misma acusación indicaban que el hecho tampoco ostentaba relevancia penal desde ésta segunda categoría dogmática. 5.2. En la señalada ruta, sea lo primero advertir que la motivación vertida en la sentencia de primer nivel, puede sintetizarse en la imposibilidad que tenía el señor Rojas Castaño en las circunstancias concretas del hecho, para llevar a cabo su intención de latrocinio, por cuanto en el sitio había unos mecanismos de seguridad que le fue imposible evadir. Además, que los actos tendientes a la consumación del hurto fueron detectados desde antes de alcanzar la

puerta de salida del establecimiento comercial por el empleado de seguridad de Almacenes Éxito, Jorge Iván Muñoz, quien, al notar el abultamiento en su ropa, lo requirió para que explicara la situación, provocando el nerviosismo de Rubén Darío que intentó huir, pero que luego terminó por convenir que tenía en su poder unas cajas de chicles que no había pagado. Repárese que el tenor del artículo 27 del Código Penal, describe la tentativa como el inicio de la ejecución de la conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su 8 Radicado No. 2019-00970-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consumación y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad. En el particular, es palmario que el atentado contra el patrimonio económico no pudo consumarse por la intervención del personal de seguridad, y que, el acusado emprendió su ejecución a través de actos dirigidos a su consumación, lo que, en apariencia, ubicaría la escena el en plano de la tentativa de hurto. No obstante, el análisis de los hechos efectuado en la instancia y compartido por esta sede judicial, era indicativo de que, en el caso concreto, los actos del señor Rubén Darío no eran idóneos para cristalizar su intención de hurto y estaban destinados al fracaso desde su propia ejecución, puesto que, si bien tenía los elementos guardados en su ropa, aún no había salido de la esfera de custodia del

establecimiento comercial, cuando ya había sido advertida su intención de llevarse unos productos sin pagar. El señalado panorama entonces, ubicaba en el plano de la tentativa imposible, que acorde con la jurisprudencia, abarca eventos en los que no confluyen los requisitos para ingresar al espectro de la tipicidad, ya sea por ausencia de objeto material, de sujeto pasivo, o, - como en este caso-, falta de idoneidad de la conducta a la luz de las intenciones del sujeto pasivo. Por manera que, el contexto de los episodios, según el análisis de primera instancia, derivaba en una falta de tipicidad y no de 9 Radicado No. 2019-00970-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal antijuridicidad material como se declaró, puesto que, el escrutinio de esa segunda categoría jurídica del delito, implicaba la previa determinación de una conducta típica que no se perfeccionó en el contexto de los episodios, dada la inidoneidad del despliegue delictivo de Rubén Darío Rojas Castaño en el caso en examen. Lo dicho, por supuesto, no significa que este Tribunal niegue la alta probabilidad de que, en muchos otros casos, aquellos mecanismos de seguridad se hayan podido verse rebasados por los atentados contra el patrimonio económico de Almacenes Éxito. No obstante, esa pluralidad de eventos posiblemente consumados que no fueron objeto de este proceso; no pueden ser tomados como criterio para endilgar responsabilidad al investigado en

el asunto de marras, donde el componente factual ilustra que sus acciones tendientes a perpetrar el ilícito aquí investigado, nunca tuvieron posibilidades de consolidarse. 5.3. Pero incluso, en el supuesto de haberse determinado la concurrencia de los presupuestos para una tentativa idónea de hurto, cobra relevancia aquel segmento argumentativo plasmado en sentencia de primera instancia, en punto de que el carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal, entorpecen la configuración de la antijuridicidad material en el presente proceso; habida cuenta de sus pormenores, principalmente: las características del sujeto pasivo de la conducta, el sujeto activo, el bien jurídico 10 Radicado No. 2019-00970-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tutelado por el tipo penal que lo es el patrimonio económico, y el objeto material del hurto. Al efecto rememórese con la Honorable Corte Suprema de Justicia1 que, el carácter fragmentario del derecho penal concibe que sólo pueda utilizarse para proteger los intereses individuales y sociales más importantes frente a los ataques graves, mientras la subsidiariedad conlleva que esta arista del derecho es la ultima ratio de la política del Estado en la protección de los bienes jurídicos. Téngase también en cuenta, que la categoría dogmática de la antijuridicidad, a tono con el artículo 11 del Código Penal, conlleva que una conducta típica es punible cuando lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídicamente tutelado.

De modo que, no bastaría con la configuración meramente formal, -que en este caso no se dio en razón de la tentativa inidónea-, sino que, además la Corte Suprema de Justicia ha instruido que debe satisfacer el requisito de la lesividad que acarrea un desvalor de resultado entendido como: “… el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión al efectivamente dañarlo…”. Por consiguiente, ante la insignificancia o levedad de la consecuencia para el haber de la víctima Almacenes Éxito a merced de su condición económica, a partir de la puesta en peligro de bienes avaluados en $69.710; sin duda se estructuraba este en un asunto de 1 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 49686. M.P. Hugo Quintero Bernate. 30-06-21 11 Radicado No. 2019-00970-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los denominados delitos “bagatela”, que torna innecesaria y desproporcionada la reacción del derecho penal como última razón del control social por parte del órgano judicial del Estado, debiendo entonces haberse acudido a otros mecanismos legales de menor capacidad lesiva, pero que también han sido instituidos en pro de la mejor convivencia social. Entonces, se coadyuva a la apelante sobre el desgaste en que se ha incurrido al avanzar hasta la fase de juicio unos sucesos carentes de relevancia penal. Pero sin que ello entrañe que

necesariamente debía persistirse en seguir adelante con una desproporcionada actuación que ha terminado por contribuir de manera innecesaria al grave estado de congestión del aparato judicial. 5.4. Finalmente, encuentra la Corporación que, a pesar de que en el proceso se suscitó una aceptación de cargos manifestada en la oportunidad programada para el debate oral, la Cognoscente de primera instancia emitió una decisión absolutoria con soporte principal en la sentencia de la Sala de Casación Penal, radicado 45495 del 28 de junio de 2017, acorde con el cual, cuando en el ejercicio jurisdiccional de control sobre el respeto de garantías fundamentales, se detectarán situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos admitidos por el acusado, comportan una imposibilidad de una sentencia de condena, como cuando la conducta deviene atípica o carece de antijuridicidad material; la solución adecuada no era la nulidad sino la emisión de un fallo absolutorio. 12 Radicado No. 2019-00970-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dicha postura fue examinada de nuevo por la misma Corte Suprema en providencia del 10 de diciembre de 2019 bajo el radicado 50748,2 concluyéndose que: “… ante la manifestación de culpabilidad del procesado, el Juez de conocimiento sólo puede (i) aprobarla y dictar la sentencia condenatoria consecuente o (ii) rechazarla si quebranta garantías fundamentales y

continuar el trámite procesal ordinario. Ahora, si adoptó la primera determinación frente a un allanamiento irregular, lo procedente será, por regla general, decretar la nulidad de la decisión aprobatoria para que, en su lugar, se profiera el correspondiente rechazo y se continúe el proceso; salvo que se trate de casos extremos como los de evidente atipicidad objetiva de la conducta, frente a los cuales prevalecerá la absolución inmediata.” Así entonces, los razonamientos esbozados a lo largo de esta considerativa dan cuenta de que el asunto sometido a consideración reflejaba una evidente ausencia de tipicidad objetiva, por cuanto se trataba de un evento de tentativa imposible, amén de la falta de antijuridicidad material. Aspectos que sin duda determinan el carácter inane y desgastante de una posible declaratoria de nulidad, por lo que, la determinación que este Juez plural encuentra ajustada a derecho es la de confirmar el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales. 2 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 50748. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 10-12-19 13 Radicado No. 2019-00970-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Acorde a estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R e s u e l v e: PRIMERO: Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia absolutoria que por vía de apelación se ha revisado.

SEGUNDO: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y Cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 14