TSDJ Manizales - SP2019-01213-01

Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

Procesado: Óscar Eduardo Arias Collazos Delito: Tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes

Procedencia: Juzgado Sexto Penal de Circuito, Manizales

Decisión: Revoca domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta Nº 460 Manizales, veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021)

1. Asunto Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Manizales, mediante la cual condenó en virtud de un preacuerdo al señor Óscar Eduardo Arias Collazos, como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, así mismo se le concedió la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

2. Antecedentes y Actuación Procesal 2.1. Conforme a lo plasmado en el escrito de acusación, el primero de abril de 2019 en un puesto de control policial, ubicado en el kilómetro 41, de la vía panamericana que conduce a Manizales, fue Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sorprendido y aprehendido el señor Óscar Eduardo Arias Collazos, cuando guiaba un vehículo tipo tractocamión, de placas SZV-734, en el que transportaba 3 maletas, que contenían 67 paquetes rectangulares con sustancia vegetal con características propias de marihuana, con un peso neto de 99 kilos, 803 gramos y 468 miligramos.1 2.2. El 01 de abril de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales (Caldas), y a instancia de la Fiscalía, se realizaron las vistas preliminares de legalización de captura, se le formuló imputación como presunto responsable del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes verbo rector transportar (art. 376 inciso 1 C.P.) cargándose la circunstancia de mayor punibilidad del art. 58, numeral 10, lo cual rehusó. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de domicilio.2 2.3. La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 21 de mayo de 20193, siendo repartido ante el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Manizales manteniendo el punible por el cual fue imputado, cuya audiencia para su formulación oral no se pudo llevar a cabo, atendiendo distintos aplazamientos propiciados tanto por la Defensa como por la Fiscalía.4 1 PDF 01 Fl. 2 2 PDF 01 Fls. 9 y 12 3 PDF 01 Fl. 6

4 PDF 01 Fls. 20, 31, 32, 38, 44. 2 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.4. El 09 de octubre de 20195 la Fiscalía allegó al Juzgado de , conocimiento un preacuerdo que había alcanzado con la unidad de Defensa, convocándose la audiencia de verificación el 24 de enero de 20206, en la que el delegado del órgano persecutor aclaró que no contaba con soporte demostrativo para acreditar la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 numeral 10 del Estatuto de las Penas, esto es, haber obrado en coparticipación criminal, situación que lo obligaba, conforme al principio de legalidad a motu proprio retirarla. Así mismo, se divulgó la negociación alcanzada, consistente en que se degradaba la participación del imputado al grado de cómplice, pactándose una pena de 66 meses de prisión y multa de 687.5 SMLMV. Luego de verificado el respeto de garantías, el Despacho le impartió su aprobación.7 Al darse paso al trámite del artículo 447 del C.P.P., la Defensa solicitó la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria en virtud a que el acusado era padre cabeza de familia, frente a lo cual se opuso tanto el Fiscal como la delegada del Ministerio Público. Teniendo en

cuenta lo expuesto el Juzgado ordenó una visita socio-familiar, comisionando para ello a los profesionales adscritos al ICBF de Buenaventura (Valle). 5 PDF 01 Fl. 80 6 PDF 01 Fl. 213-215 7 PDF 01 Fl. 214 3 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.5. El 16 de febrero de 2021, luego de arribado el estudio sociofamiliar ordenado fue emitido el fallo en el que se declaró al señor Óscar Eduardo Arias Collazos como responsable del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndole la pena de 66 meses de prisión y multa de 687.5 SMLMV para el año 2019, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal. En la misma providencia le fue concedido el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, considerando el a quo que según las probanzas allegadas por la unidad de Defensa, aunado al estudio sociofamiliar desplegado por el ICBF, podía concluirse que es quien se encarga del sostenimiento de sus tres hijos de 14, 7 y 4 años y de su compañera sentimental -madre de dos de ellosrevelándose la necesidad de que esté al frente del hogar, pues

no sólo se le debe mirar como el soporte económico, sino que su papel es preponderante para el cuidado y desarrollo emocional de sus descendientes, en particular, del hijo habido con su anterior compañera de nombre Juan Manuel Arias, quien fuera abandonado por aquélla, padeciendo serios conflictos psicológicos. Resaltó que ese Despacho ha sido en extremo exigente cuando de otorgar este sustituto se trata, pero las condiciones que ofrecía este caso resultan singulares y especialísimas, habilitando la concesión del beneficio, que adicionalmente resultaba viable si se tiene en cuenta el arraigo del señor Arias Collazos, su carencia de antecedentes y la colaboración con la justicia, al convenir desde temprano su 4 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad, sin desconocer que está laborando para garantizar esa condición de padre cabeza de familia. Destacó la aplicación de la Ley 750 de 2002, pues adicionalmente no se está ante una de aquellas conductas exceptuadas, siendo viable el otorgamiento de la prisión domiciliaria.

3. El disenso 3.1. El señor Fiscal se mostró inconforme con la concesión del sucedáneo al sentenciado, señalando que el mismo no procedía, toda vez que, si bien se demostró su calidad de padre de tres menores de edad, no es menos cierto que, se incumplió con la carga probatoria

que le era exigible para acreditar ser cabeza de familia, de acuerdo con los requisitos legales y jurisprudenciales previstos para tal fin. Planteó que para poder considerar a una persona como padre cabeza de familia, debían ofrecerse elementos materiales probatorios que lleven a determinar que no existe una familia extensa que se haga responsable de los menores y velen por su protección y cuidado, y que en este asunto, debe acentuarse que el señor Arias Collazos, conforme al arraigo realizado al momento de su captura, cuenta con padres, hermanos y compañera sentimental, de los cuales ninguna referencia o demostración se hizo por parte de la defensa para conocer los motivos por los cuales no podrían asumir esa responsabilidad. 5 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aseveró que, el procesado no tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los tres menores, en el entendido que vive con su esposa, de quien tampoco se acreditó alguna limitación o incapacidad física para laborar, más allá de lo sostenido por la Defensa, como que se trataba de una persona desempleada, que toda su vida se ha dedicado al cuidado de los menores y de su esposo al interior del hogar. Igualmente destacó que el señor Óscar Eduardo resultó condenado por una conducta de especial gravedad, toda vez que tomó

la decisión de manera libre de utilizar su profesión u oficio de conductor de vehículo tipo tracto camión, para transportar marihuana a una organización criminal en la cantidad de 100 kilos, sin que pueda predicarse que la integridad física y moral de los menores se encuentre incólume, pues a sabiendas de compromiso como padre y esposo, no dudó en recurrir a la actividad del tráfico de grandes cantidades de estupefaciente, con el único propósito de obtener un beneficio económico. Que lo anterior, permite predicar que el desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado resultaba cuestionable desde todo punto de vista, situación que lleva a inferir que desde su lugar de domicilio podría continuar poniendo en peligro a la comunidad y por ende a las personas a su cargo, en el entendido que desde su residencia podría mantener su actividad delictiva. 6 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.2. La Defensora como no recurrente, expuso que su prohijado era un infractor primario, quien tiene arraigo en la ciudad de Buenaventura, donde vive con su compañera sentimental de nombre Nancy Patricia Erazo y tres hijos, aclarando que si bien cuenta con un apoyo afectivo, es él quien ejerce el cuidado y protección de los menores. Expuso que si al señor Óscar Eduardo se le revoca la prisión

domiciliaria, su primogénito Juan Manuel quedaría desprotegido, ya que la señora Nancy Patricia manifestó que de darse su ausencia, no se podría hacer cargo del mismo, ya que no tiene una buena relación familiar y adicionalmente tendría que velar tanto emocional como económicamente de sus otros dos hijos. En consecuencia, impetró se mantenga la prisión domiciliaria al condenado, en pro de los intereses de los menores de edad, además debían tenerse presente las condiciones que ofrece el sistema penitenciario colombiano, y el problema sanitario que enfrenta el mundo entero en la actualidad. 3.3. El acusado como no recurrente, también deprecó confirmar la sentencia, por considerar la decisión conforme a derecho, al concederle la prisión domiciliaria en favor de sus descendientes. 7 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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4. Se considera 4.1. Habilitada por disposición legal esta Corporación para definir el disenso planteado, en tanto concierne al proveído emitido por el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Manizales; habrá de establecerse que la polémica radica en la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al señor Óscar Eduardo Arias Collazos, aspecto que sin duda encaja dentro de aquellos temas

para cuya refutación se ostenta interés, entratándose de terminación abreviada del proceso. En ese mismo ámbito, desde ya anuncia esta Sala de decisión que el análisis del asunto conlleva a su revocatoria, toda vez que, de los medios de conocimiento adosados a la actuación, en manera alguna acreditan la convergencia de los requisitos para tal propósito. 4.2. Sobre el punto, la Ley 750 de 2002 en su artículo primero,8 establece la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia, con el cumplimiento de una serie de presupuestos, cuando el condenado tenga la posición de “cabeza de familia”, carácter que pese a lo intentado por la Defensa no se aseguró en esta oportunidad. 8 Ley 750 DE 2002. Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. 8 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Repárese que el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1232 de 2008, define a la “mujer cabeza de familia” a quien “… siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” 9 Sin embargo, tal y como lo resaltó el señor Fiscal en este asunto no se colman las exigencias legales, toda vez que si bien se determinó que el señor Óscar Eduardo era padre de tres hijos de 14, 7 y 4 años, de los soportes no puede concluirse de idéntica forma su condición de cabeza de familia. Fíjese cómo la Defensora del acusado aportó como pruebas para sustentar su pedimento, además de los registros civiles de nacimiento de los menores referidos, las declaraciones extrajuicio de Alberto Enrique Bastidas Pérez, Henry Prado Castillo y Martha Julissa Newball Ferrin; el informe psicosocial y estudio sociofamiliar, elaborado por la psicóloga Sandra Patricia Hoyos Serna del Centro de Atención en Psicología e Investigación de Seguridad Empresarial, Asesoría en Criminalística e Investigación Forense Judicial; a lo que se suma el Informe de Visita Domiciliaria efectuado por la Trabajadora 9 Concepto que ha sido extendido también al hombre por vía jurisprudencial.

9 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Social del ICBF de Buenaventura Yesenia Ortiz Aguiño, mismo que se dispuso de forma oficiosa por el A-quo. A través de estos medios se pudo demostrar efectivamente el parentesco de los menores con el señor Óscar Eduardo, y además que aquél es quien vela económicamente por ellos y su compañera sentimental de nombre Nancy Patricia Erazo, la que a su vez es la madre de dos de los hijos del acusado; así mismo que ostenta la figura de autoridad y afecto al interior del hogar, que va más allá de su rol de simple proveedor de recursos, concluyéndose en el informe del ICBF lo siguiente: “se observó, un padre responsable frente a su rol paterno filial.”10. No obstante, a partir de estos mismos elementos no podría entenderse configurada su condición de padre cabeza de familia, y menos aún, asumirse que ostenten la virtualidad de entibar el beneplácito de un sucedáneo tan excepcional, que demanda la inequívoca acreditación de que el investigado satisface los parámetros legales y jurisprudenciales previstos en la regulación. Al respecto, percátese que en la sentencia SU-389/2005 se hizo énfasis en las exigencias que debe colmar el hombre que aspire el reconocimiento de cabeza de familia, entre otras “que se trate de una

persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente 10 PDF 04 Fl. 4 10 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre”. (Negrillas fuera de texto) Situación que en este evento se desatiende, dado que la compañera del encausado -Nancy Patricia Erazoha sido referenciada en el expediente como una señora de 38 años, con escolaridad bachiller, y de quien en ningún momento se predicó que estuviese incapacitada física, mental o moralmente para ejercer alguna actividad, además de ser quien asume a la fecha el cuidado de los niños y el adolescente.11 Ahora bien, especial análisis merece la situación del joven Juan Manuel Arias de 14 años de edad, quien es hijo del señor Óscar Eduardo mas no de Nancy Patricia, desconociéndose según las diligencias de la suerte y paradero de su madre biológica, como que en el informe psicosocial y estudio sociofamiliar elaborado por la psicóloga Sandra Patricia Hoyos Serna y facilitado por la Defensa, tan

solo se advirtió que desde que aquél tenía alrededor de un año de vida fue dejado bajo el cuidado total de su progenitor, ante la incapacidad de la madre para ejercer su rol, sin establecerse con seguridad una custodia determinada por el Instituto de Bienestar Familiar o Comisaría de Familia,12 agregándose que el joven sufre distintos padecimientos psicológicos.13 11 PDF 04 Fl 4 12 PDF 01 FL 189 13 PDF 01 Fl. 208-212 11 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pese a lo examinado, más allá de las manifestaciones que se le hicieron a la profesional que rindió el informe, tampoco se estableció que la madre de este menor hubiere fallecido, o esté incapacitada para reasumir su obligación de asistencia, formación y cuidado de su hijo, pues el simple abandono del hogar en manera alguna la releva de cumplir sus deberes como madre, menos aún frente a estas circunstancias. Así, no desconoce la Sala que la situación por la que atraviesa el señor Arias Collazos deriva no solo un drama familiar sino que podría agravarse con la privación intramural, lo que irroga una afectación a sus hijos, en especial en Juan Manuel el mayor, sin embargo no puede desconocerse que aquél se ha integrado al hogar conformado por Óscar Eduardo, Nancy Patricia y sus hermanos menores, y pese a que

se aludió que no existe una armónica y recíproca relación con la compañera del procesado, por solidaridad con su pareja constituye sin duda un apoyo en su cuidado.14 Además acompañando lo acentuado por el señor Fiscal en la apelación, se sabe de otros miembros de la familia, como los abuelos paternos, de nombre Honorio Arias Lozano y Luz Ángela Collazos Rodríguez, de quienes se aportó certificación que residen en la ciudad de Bogotá15, los cuales podrían asumir roles de protección y cuidado frente al joven, sobre todo cuando no se tratan de personas de la tercera edad, y frente a los que tampoco se demostró que estuviesen 14 PDF 01 Fl. 190 15 PDF 01 Fls. 160-161 12 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en condiciones de salud o precariedad económica que les impida concurrir en su ayuda. En consecuencia, con los soportes insertados a la actuación no se advierte que el señor Arias Collazos tenga el carácter de cabeza de familia en los términos fijados por la ley y la jurisprudencia, máxime cuando pese a que el Juzgado ofició al ICBF de Buenaventura, para que corroborara las condiciones de los menores y el rol del padre para de esta forma determinar si se hacía indispensable su presencia, dicha

entidad suplió su labor remitiendo un escueto informe tras hacerse una videollamada, en la cual se daba cuenta de quienes vivían, dónde y sus condiciones y como se daba la convivencia familiar, lo que resulta precario como pilar para saber si puede hacerse acreedor a tan excepcional sustituto penal, bajo las circunstancias por él reveladas. 4.3. Adicional a lo discurrido, también es menester verificar que el delito objeto de condena asoma compatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral, así como para la comunidad.16 La Corte Suprema de Justicia, en un caso de similares características consideró17: Sin embargo, al verificar la conducta por la cual se condenó a … –tráfico, fabricación o porte de estupefacientesconsagrada en el artículo 376 inciso 3º del Código Penal, encuentra la Sala que la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que la repentina decisión de transportar sustancia estupefaciente adherida a 16 Cfr entre otras. SP4029-2019 Rad. 54587, SP1251-2020 Rad. 55614. 17 SP, mar. 23/2011, rad. 34784 13 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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su cuerpo, cuando venía procurando el sustento suyo y de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos. Así las cosas, mutatis mutandis atendiendo la analogía del evento aquí examinado, en el que, pese a contar el señor Óscar Eduardo con un trabajo estable y digno, como lo era conductor de un vehículo de carga, del que derivaba el sustento suyo y de su familia por varios años, decidió transportar estupefacientes con el ánimo de obtener un lucro inmediato, no asegura que la integridad física y moral de los menores permanecerá intacta, más sabiendo las edades en que se encuentran que les permite percibir lo que ocurre a su alrededor y los hace vulnerables frente al mal ejemplo de sus semejantes, lo cual sin lugar a dudas constituye un factor que repercute en su proceso formativo. Aunado a ello, tampoco se percibe aventurada la hipótesis de la Fiscalía, en cuanto a la existencia de algún contacto del procesado con una organización criminal, inferencia que se hace a partir de la cantidad de droga incautada y los pormenores que rodearon el hallazgo, luego no podría asumirse sin más que su reclusión domiciliaria no afectaría a la comunidad en general. 4.4. Por consiguiente, atendiendo las razones expuestas, deberá

procederse a revocar la providencia dictada en cuanto al sustituto concedido al sentenciado, puesto que además de haber sido 14 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilizado por un delito que afecta la salubridad pública, cuya severidad por el legislador no solo se refleja en la sanción prevista en el tipo penal sino al imponer la efectiva ejecución de la pena privativa de la libertad, tampoco es posible concluir con los elementos proporcionados, que el señor Óscar Eduardo Arias Collazos ostente el talante de padre cabeza de familia en los términos previstos por la Ley para verse congraciado con tan singular mecanismo, el cual habrá de acentuarse fue instituido en favor de los menores de edad y de las personas en situación desventajosa que podrían quedar desamparados por la reclusión de su único protector, no de quien de manera libre y autónoma desatendió las reglas básicas de convivencia y por ello encarar su judicialización. Por lo demás, si bien es insoslayable que la situación suscitada por el comportamiento delictual del encausado ocasiona adversas consecuencias para su familia, no debe olvidarse que obedeció a una causa imputable en exclusiva a su actuar contra el ordenamiento jurídico, las que incluso tuvo la oportunidad de proyectar y que asumió. 4.5. Finalmente, la Defensora como no recurrente puntualizó

además que se debía tener presente las condiciones que ofrece el sistema penitenciario colombiano, y el problema sanitario que enfrenta el mundo entero en la actualidad, siendo menester indicarle que el tema aquí tratado obedece en exclusiva a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, y a ese respecto se contrajo el recurso interpuesto, pues no podría ser merecedor de otro sustituto atendiendo el monto de la pena y la naturaleza del delito, lo cual se dejó 15 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esclarecido en la sentencia de primera instancia, lo que no amerita adicionales consideraciones, máxime cuando esos factores son problemáticas ajenas a esta sede de conocimiento, teniendo ocasión de abordarse al momento de la ejecución de la pena. 4.6. Corolario de lo brevemente disertado, la determinación que habrá de emitirse en esta instancia será la de revocar la sentencia de primer nivel, en cuanto al sustituto concedido al señor Oscar Eduardo Arias Collazos, para que en su lugar purgue la condena impuesta en prisión. Lo anterior, sin perjuicio de que pueda radicar una nueva solicitud, con respaldo de mayores elementos de juicio que permitan determinar la procedencia de este sustituto ante el Funcionario Judicial al que corresponda vigilar la ejecución de la pena. Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Revocar parcialmente la decisión censurada, para en su lugar Negar al señor Óscar Eduardo Arias Collazos el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. 16 Sentencia anticipada. 2da. Rad. 2019-01213-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: Comunicar este pronunciamiento a las autoridades pertinentes, especialmente al señor Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Buenaventura (Valle) para que disponga el internamiento intramural de forma inmediata.

TERCERO: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 17