TSDJ Manizales - SP2019-03222-01

República de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

-SALA PENAL DE DECISIÓNMagistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Aprobado por acta No. 1294 Manizales, once de octubre de dos mil veintiuno Asunto Desatar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora del procesado Francisco Javier Arias López, en contra de la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad, y en la que lo condenó a la pena principal de seis (6) meses de prisión, como autor responsable del delito de Hurto Calificado, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Antecedentes fácticos y procesales Los hechos acaecieron en horas de la mañana -más o menos a las 05:26del 5 de octubre de 2019, en la residencia de propiedad del señor Omar Jayam Burbano Lasso, ubicada en la calle 67B No. 31ª 10 del barrio Nuevo Fátima de esta capital, cuando éste escuchó ruidos en el segundo piso del inmueble y al verificar lo que sucedía, sorprendió allí a un sujeto conocido con el alias de “Pacho”, quien se había apoderado de pluralidad de herramienta para la construcción, avaluada en la suma de cuatrocientos dos mil pesos ($402.000).

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Procesado: Francisco Javier Arias López

Delitos: Hurto Calificado

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dice también, que para el ingreso a la vivienda por parte del

acusado, éste ascendió por un pasamanos, luego saltó a una plancha de cemento, entrando por el perforado de una de las ventanas, posteriormente retiró unas láminas de eternit que cubrían la entrada al tercer piso, de donde se sustrajo los elementos, utilizando para ello un costal, descendió de nuevo al segundo piso por la parte de atrás de la construcción en donde fue sorprendido por el propietario, logrando huir del lugar, no sin antes amenazar a los habitantes del inmueble con un machete, para asegurar el producto ilícito. Por estos hechos, el señor Burbano Lasso al día siguiente formuló la respectiva denuncia penal, y de acuerdo a las averiguaciones realizadas por la Policía Judicial, se pudo establecer que la persona conocida con el alias de “Pacho”, se identificaba como Francisco Javier Arias López. El 25 de febrero de 2021, la Fiscalía Instructora presentó escrito de acusación ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, corriendo traslado del mismo a las demás partes e intervinientes, acusando al señor Arias López por el delito de “Hurto Calificado” -artículo 240 -numeral 3° del Código Penal-, cuya pena de prisión ondea entre los ocho (8) y dieciséis (16) años de prisión, por haberse cometido con violencia sobre las personas, cargos que fueron rechazados por el autor. Empero, antes de llevarse a efecto la audiencia concentrada -mayo 5 de 2021-, el procesado aceptó los cargos formulados en su contra por la conducta punible ya descrita, lo que conllevó a que se le diera a conocer sus derechos y

garantías fundamentales que le asistían por esa responsabilidad, conforme lo dispuesto en el artículo 8° del Código de Procedimiento Penal, dando a conocer que la aceptación de cargos fue libre, 2

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Delitos: Hurto Calificado

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consciente e informada para enseguida ratificarse en su decisión de dicha aceptación. Por lo anterior, el Juzgado en mención, impulsó la audiencia de individualización de pena -artículo 447 del Código de procedimiento Penalpara sentencia anticipada y allí la Fiscalía luego de referirse a las condiciones civiles, sociales y familiares del allanado, solicitó la aplicación de los máximos de rebaja de pena a imponer, indicando que el inculpado no cuenta con antecedentes penales, además de hacerse acreedor al beneficio previsto en el artículo 268 del Código Penal, toda vez que lo hurtado no superaba un salario mínimo legal mensual vigente, como también debe obtener la rebaja del artículo 269 de la misma obra, al haber indemnizado a la víctima de manera integral, pero sin que sea beneficiado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por expresa prohibición de la ley. A su turno, la representante de víctimas secundó las peticiones de la Fiscalía, confirmando la indemnización de perjuicios a favor de su cliente, pero dejando a consideración del Despacho, la cantidad de pena a imponer. La Defensa por su parte indicó, que su defendido, aunado a las menguas consagradas en los artículos 268 y 269 del Código Penal,

también es acreedor a la rebaja de hasta el 50% de la pena por la aceptación de cargos de manera temprana. Adicional a ello, su prohijado es padre cabeza de familia, vive con su compañera 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal permanente con quien tiene una hija menor de edad. Labora en construcción en compañía de su señor padre, persona que se encuentra en delicado estado de salud, pero es el encargado de conseguir los contratos, los que son ejecutados por Francisco Javier, derivando de allí el sustento para el hogar. La sentencia y su impugnación

1. La a quo, previo análisis a la figura del allanamiento a cargos y a los requisitos para condenar, estimó que de acuerdo a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, surge diáfana la verificación de aquellas exigencias y presupuestos necesarios para emitir sentencia condenatoria anticipada en contra de Francisco Javier Arias López, al haberse acreditado, tanto la comisión de la conducta punible contra el patrimonio económico del señor Omar Burbano, como la responsabilidad en la misma, en cabeza del señor Arias López ante su aceptación, libre, voluntaria, espontánea y sin presión alguna, cumpliéndose de esta manera los requisitos de tipicidad -artículo 10 del Código Penal-; antijuridicidad -artículo 11 ídemy culpabilidad -artículo 12 de la misma obra-.

Como resultado de lo anterior, el primer estanco, al momento de

entrar a dosificar la pena y teniendo en cuenta la conducta por la cual fue acusado el señor Francisco Javier, esto es, “hurto calificado” - artículo 240 del Código Penal -inciso 1 -numeral 3°- (mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores) -inciso 2°- (La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas), optando por partir del extremo inferior del cuarto mínimo -8 años-, al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y sí de menor, como es la carencia de antecedentes penales, otorgando por lo demás las rebajas contenidas en los artículos 268, 269 del Código Penal, así como la del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, fijando a la postre una pena definitiva de seis (6) meses de prisión. En cuanto a los subrogados o sustitutos, consideró la a quo que, en el presente caso no se cumplen los presupuestos para otorgarle al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, señalada en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, ya que la conducta por la que se le sanciona, aparece enlistada en el artículo 68 A de la codificación en cita, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, y por

consiguiente excluida de acceso a dicho beneficio. Similar predicado hizo frente a la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B de la misma obra penal, ya que el numeral 2° de la norma impide concederla, cuando el delito aparezca en el inciso 2° del artículo 68 A. Sumado a lo anterior -dijo el primer nivel-, ninguna de esas situaciones fueron acreditadas, pues no se aportaron elementos de convicción antes o después de la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, tampoco se solicitó la realización de visita sociofamiliar a la residencia del procesado para constatar lo dicho por la Defensa, dejando al Despacho el impulso oficioso de la concesión o 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no de dichos beneficios o subrogados. Aclaró, que la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, requiere de la constatación de los requisitos establecidos en la Ley 750 de 2002 y en especial demostrar que se tiene dicha calidad. En síntesis, para la primera instancia no se estableció por medio alguno que el procesado sea padre cabeza de familia y que con su ausencia su pequeña hija o su padre quedaran en situación de abandono o peligro, a contrario sensu, el recaudo de elementos realizado por la Fiscalía, revela que el procesado no es una persona trabajadora, por cuanto lo que se expone es que es habitante de residencia no formal y por lo demás consumidor de estupefacientes, y

en esas condiciones, difícilmente podría generar ayuda económica para su familia, o de cualquier otra índole. Por lo demás, se mencionó que la niña, cuyo nombre y parentesco con el incriminado no se establecieron, está a cargo de su progenitora, mujer joven que no presenta ningún tipo de discapacidad que le impida trabajar y velar por el sano desarrollo y crecimiento de la pequeña descendiente, motivos más que suficientes para negar, tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria reclamadas por la abogada defensora del condenado.

2. La decisión fue impugnada, como se dijo supra, por la Defensora del señor Francisco Javier Arias López, advirtiendo de entrada, que la a quo no tuvo en cuenta, ni valoró el amplio acervo probatorio, debidamente incorporado en audiencia, ya que bajo la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal gravedad del juramento se le expuso, que su defendido lleva más de 18 meses sin consumir sustancias psicoactivas, ha estado en programas de desintoxicación y que en la actualidad es el responsable de su compañera permanente Estefanía Martínez Cuartas y de las hijas menores de ésta, Michell Dahiana Osorio Martínez y Emily Luciana Gil Martínez, quienes se encuentran viviendo en la residencia del papá de Francisco Javier, y que padre e hijo trabajan juntos en los contratos de construcción, para llevar el sustento del hogar. La sentencia violenta los derechos de socorro y auxilio que

tienen los hijos para con sus padres -realzó la censora-, debido a que el señor Hernando Arias -padre del acusado-, presenta una condición de vulnerabilidad, debilidad manifiesta, con afectaciones probadas en su salud y desempeño funcional por incapacidad, quedando inconcluso el ejercicio de las reglas de la sana crítica al momento del análisis probatorio como sustento del fallo. En concepto de la Defensa, debido a la pandemia del covid-19, al señor Hernando Arias le han suspendido los servicios de terapias o valoraciones médicas, pues la atención no es abierta a los usuarios en tratamientos, también se llamó vía telefónica solicitando la historia clínica, pero no fue posible obtenerla, ya que había que esperar 30 días para su remisión vía correo electrónico, situaciones que no pueden ser adjudicadas a su defendido, cuando es de plena responsabilidad de la EPS; pero tampoco se tuvo en cuenta ni la pandemia, ni la normativa de la emergencia en el fallo, sin que se protegieran los derechos del padre del procesado. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En definitiva, encarrila sus pretensiones, a que se le otorgue a su prohijado Francisco Javier Arias López, uno de los sustitutos de la pena de prisión, previstos en el Código Penal, esto es, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional o la prisión domiciliaria, como padre cabeza de familia.

Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico Como quiera que los motivos de descontento, apuntan a la negativa del Juzgado primario a beneficiar al sentenciado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la libertad condicional y el sustituto de la prisión domiciliaria por su presunta condición de padre cabeza de familia, debe la Sala establecer la procedencia de tales sucedáneos.

2. Cuestión preliminar Habida cuenta que el objeto de la apelación cumple los presupuestos jurisprudenciales para casos abreviados por allanamiento a cargos o consenso1, pues lo que se discute es la negación de subrogados y sustitutos penales, la Sala, atendiendo al 1 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de oct. 20 de 2006. Radicado 24026, dijo al respecto que: "… el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)".

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal principio de limitación, entrará a zanjar la cuestión planteada, entre otras razones, porque no ve necesidad de abarcar temas como la

existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, en virtud a la existencia de rudimentos probatorios que acreditan tales tópicos, tanto es así que el procesado de manera libre, consciente, voluntaria y espontánea, se allanó a los cargos imputados por la Fiscalía.

3. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Como bien lo adujo la a quo en su decisión, el procesado no puede acceder al subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, prevista en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, cuyo contenido es el siguiente: “Modifícase el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes

personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” De acuerdo a lo anterior, el procesado cumpliría con el requisito objetivo toda vez que la pena de prisión a él impuesta no supera los 4 años, además de que carece de antecedentes penales; sin embargo, el numeral segundo del precepto contempla una prohibición legal, bajo el entendido que la conducta punible investigada, no debe estar incluida en el artículo 68A del Código Penal, y en este caso el delito de “hurto calificado” se encuentra establecida en la norma, motivo por el cual no es posible conceder el subrogado de la referencia por expresa prohibición legal.

3. De la prisión domiciliaria En igual sentido le asiste razón a la señora Juez, toda vez que en lo atinente a la concesión de la prisión domiciliaria, establecida en los artículos 38 y 38B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, si bien la sentencia se impuso por conducta punible, cuya pena mínima prevista en la ley es de 8 años y el

procesado puede tener arraigo familiar y social, lo cierto es que en este caso también opera la prohibición contenida en el numeral segundo de la norma en cita, toda vez que la conducta punible de hurto calificado se encuentra incluida en el artículo 68A como una de las que, conforme a la norma no es posible conceder ninguna clase de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal subrogado, siendo acertada la decisión del juzgado en negar dicho mecanismo. De otro lado observa la Sala, que en audiencia de individualización de pena y sentencia, contenida en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la defensa destacó que, en prevalencia de los derechos de la menor hija del procesado, a este se le debería conceder la prisión domiciliaria, toda vez que es el encargado de la manutención de la misma y de su compañera permanente, además de estar pendiente del cuidado de su padre, quien presenta diversas patologías, apuntando sus argumentos en los criterios contenidos en la Ley 750 de 2002 es decir, como padre cabeza de familia. Al respecto, dígase que el objetivo de la Ley 750 de 2002, apunta más que a un factor económico a la protección integral del menor con miras a evitar que, como consecuencia del encarcelamiento de su padre quede en un estado de abandono o exposición tal, que en aras de eludir la vulneración de sus derechos y garantías consagradas en el artículo 44 de la Constitución Política, sea

imperativa la presencia del padre en el hogar. No obstante, en este caso la defensora no aportó ningún documento que acreditara, de un lado el parentesco para con la menor, ni tan siquiera se aportó su nombre, y de otro, tampoco aportó prueba siquiera sumaria demostrativa que el procesado Arias López adquiera la calidad de padre cabeza de familia, pues en ningún 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal momento se demostró, que como consecuencia de su aislamiento social, la menor quede en condiciones de exposición o abandono, aspectos que a criterio de la Sala deben ser demostrados siquiera sumariamente para efectos de estudiar la viabilidad de la concesión de la figura, máxime al tenerse conocimiento que la niña se encuentra bajo la protección de su progenitora, tampoco se arrimó prueba mínima sobre el estado de salud del padre del acusado, y ante tal omisión de la defensora, la consecuencia lógica es que la Sala se abstenga a pronunciarse de fondo sobre la concesión de dicho mecanismo, pudiendo la profesional del derecho acudir ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez adquiera ejecutoria la sentencia y se aporten los insumos probatorios que demuestren que Francisco Javier Arias López, en verdad es padre cabeza de familia.

4. De la libertad condicional Dígase al respecto, que ésta es una forma de seguir “cumpliendo condena, pero en libertad”, con lo cual, el Estado ofrece confianza a quien ya

está a punto de terminar su condena y quiere volver a ser parte activa de la sociedad. Por ello se le puede calificar como la última fase en el cumplimiento de la sanción, denominada el "cuarto grado", que supone la liberación bajo condiciones, por un período de prueba que se extiende por un tiempo igual al que le faltaría por cumplir de la pena. El artículo 64 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, establece: 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “El juez previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe de continuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo social y familiar Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.

En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de

prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario” En el caso concreto, no es viable hablar de la libertad condicional en el momento actual del proceso, ni siquiera del cumplimiento del factor objetivo, por cuanto Francisco Javier empezó a purgar la pena impuesta de seis (6) meses, el 21 de mayo de 2021, como tampoco es posible examinar cuál ha sido el comportamiento del condenado mientras ha estado privado de la libertad, de donde se concluye, que, por ahora, es necesario continuar con la ejecución de la sanción. En conclusión, los subrogados penales son mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, otorgados a aquellas personas que han sido condenadas, siempre y cuando cumplan, no solo los requisitos objetivos, sino también subjetivos establecidos en la Ley y estos, a criterio de la Sala, son los que precisamente no cumple 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el señor Francisco Javier Arias López, y, por ende, la sentencia impugnada será confirmada en su integridad. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Decisión Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R e s u e l v e: Confirmar in íntegrum la decisión que por vía de impugnación se ha revisado, conforme lo dicho en precedencia. Informar que, contra la presente decisión, procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y Cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 14