TSDJ Manizales - SP2019-03478-01

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Sistema Acusatorio: 2019-03478-01

Procesado: JHON KENNY GARCÍA BURITICA Deleito: T.F o P. de sustancias estupefacientes Asunto: Sentencia 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 201 de la fecha Manizales, Caldas, catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Procede esta Corporación a examinar el recurso de apelación interpuesto por la unidad de Defensa en contra de la sentencia proferida el día 25 de enero de 2022 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, Caldas mediante la cual se condenó anticipadamente1 a el señor Jhon Kenny García Buriticá a la pena de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de sesenta y un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2019 además de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”.

2. HECHOS 2.1 Se extrae del escrito de acusación2 que el 01 de noviembre de 2019 los policiales FERNEY ANDRES TAPIAS y ALDAIR MURILLO MARTINEZ se encontraban realizando 1 De conformidad con el acuerdo celebrado entre el ente acusador y la defensa. 2 Expediente virtual. Archivo: “1. primera parte cuaderno principal 2019-0347, fl. 4-10”.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal labores de patrullaje por el sector de la carrera 38 con calle 67 B de esta capital. A eso de las 16:30 horas le hicieron una señal de PARE a una motocicleta AX, de placas HDP-39 y se les solicitó una requisa a sus ocupantes, no obstante, en lugar de permitir el actuar de los gendarmes (…) “el hombre le arrebata a la dama una bolsa plástica y emprende la huida, siendo alcanzado más adelante con una bolsa blanca contentiva de una sustancia verdosa con características similares al estupefaciente conocido como marihuana”(…) El ciudadano fue identificado como Jhon Kenny García Buriticá.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1 El 02 de noviembre de 2019 ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal en Función de Control de Garantías de Manizales se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación. No se presentó solicitud de medida de aseguramiento en su contra, por lo tanto, se dispuso su libertad. 3.2 El 15 de enero del año 2020 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales avocó conocimiento de la causa penal3. El 13 de marzo del mismo año se realizó audiencia de formulación de acusación y el 9 de febrero de 2021 se agotó la

audiencia preparatoria. Antes del inicio del juicio oral las partes manifestaron que habían llegado a un preacuerdo, el cual fue presentado a la señora juez de conocimiento el día 9 de febrero de 2021, 3 Cfr. Expediente virtual. Archivo: “Expediente virtual. Archivo: “1. primera parte cuaderno principal 2019-0347, fl. 4-10”.” Fl. 13 2 Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consistía en que el procesado aceptaría los cargos “como AUTOR del delito TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES verbo rector TRANSPORTAR, se le degradaría el nivel de participación de autoría a complicidad, únicamente para efectos de tasación de la pena, última que quedaría en un total de TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE UN (1) S.M.L.M.V., según lo dispuesto en el artículo 376 inciso 2º del C.P. en concordancia con el canon 30 de la misma codificación”4. La juzgadora de primera instancia impartió legalidad al acuerdo celebrado entre las partes, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia al interior de la cual la defensa presentó la siguiente solicitud: “(…) El señor Jhon Kenny (…) responde por 5 personas a su cargo, entre ellas 2 adultos mayores de (…) mayores de 80 años y 1 menor de edad, en este caso la hija

de su compañera permanente que, en este caso cuenta con 3 años de edad. Desde hace más de 3 años el señor Jhon Kenny ha respondido económicamente no sólo por la menor de edad que se encuentra a su cargo, sino que ha respondido económicamente por la madre de su pareja o compañera permanente, así mismo por la abuela de su compañera permanente y, de igual manera ha respondido por su madre y por la abuela de su madre quien actualmente cuenta con 85 años, de edad. El señor JHON KENNY no ha tenido antecedentes, no se ha visto vinculado a ningún otro proceso penal. No tiene relación con la comisión de algún otro delito, no tiene ningún proceso penal vigente en este momento, el señor Jhon Kenny actualmente se encuentra trabajando en 2 modalidades o en 2 empleado, uno es como domiciliario de una tienda de suministros de la canasta familiar, ubicada en el municipio de Villamaría, y la otra es como domiciliario en un emprendimiento familiar que sostiene actualmente con su compañera permanente, la señora Mariana Vargas Rivera de lo anterior pues tenemos las respectivas declaraciones juramentadas y el registro civil de nacimiento de la menor de edad de la cual actualmente el señor Jhon Kenny responde económicamente. En razón a estas situaciones señora juez es necesario de nuestra parte solicitar una medida diferente a la establecida como privativa de la libertad en una prisión carcelaria , teniendo en cuenta que el Jhon Kenny en el momento es padre cabeza de familia, así mismo responde económicamente por varias personas que sin su sustento económico se encontrarían inevitablemente una circunstancia de debilidad manifiesta, el señor Jhon Kenny ha asistido en todas las oportunidades del presente proceso, no

ha dilatado el mismo, no ha presentado oposiciones, sabe que cometió una conducta, se encuentra arrepentido de la misma, por lo mismo es que acepta el preacuerdo que se generó con la Fiscalía. Si el señor Jhon Kenny es traslado a una prisión y es sancionado con una pena privativa de la libertad, pues se estarían vulnerando abiertamente los derechos fundamentales no sólo de los adultos mayores que son sujetos de especial protección constitucional sino de la menor de edad, que actualmente es el mayor sujeto de especial protección por parte del estado Colombiano, teniendo en cuenta que su compañera permanente no labora y, dado que tienen un emprendimiento familiar, pues este emprendimiento familiar requiere y necesita que el señor Jhon Kenny aporte de sus servicios al mismo, con el fin de que se puedan realizar tales actividades y así mismo, pues se pueda generar este (…) 4 Cfr. Expediente virtual. Archivo: “20. ACTA 439 - JUICIO (PREACUERDO) 2019-03478-00” 3 Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal este apoyo económico a los miembros de su círculo familiar, y a los miembros del círculo familiar de su compañera permanente que dependen económicamente del mismo (…) (…) Es con base en estas situaciones señora juez que es necesario y se requiere que el señor Jhon Kenny pueda asistir las necesidades de su familia, de su núcleo familiar

pueda solventar los gastos que requieren la vivienda, la alimentación, el transporte la consecución de nuevos productos de emprendimiento, es claro pues (…) teniendo en cuenta estas situaciones pues es importante solicitar dos situaciones, una principal y otra accesoria, la principal es la contenida en el Art. 63 del C. Penal que nos habla de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en este caso teniendo en cuenta que la pena no excede los 3 años los antecedentes personales y familiares del señor Jhon Kenny son conocidos ya por parte del despacho y por aparte de este proceso es claro que el señor Jhon Kenny es una persona que debe estar presente para su núcleo familiar, que no tiene antecedentes, o está relacionado a la comisión de algún otro delito, ha estado presente en todo el proceso y quiere subsanar todas las situaciones que se presentaron, no ha vuelto a tener incidentes relacionados con el delito que hoy se le está condenado, dado el preacuerdo que se está generando, así mismo pues, en caso de que la presente sustitución o suspensión condicional de la ejecución de la pena no proceda, o no sea aceptada por parte de su despacho, es importante señora juez solicitar de nuestra parte, a pesar de que en el art 68 a se establece claramente la prohibición de la exclusión de los beneficios y subrogados penales, respecto de este delito en especial, pues también establece este articulo (…) el art 68 establece que no se aplicará esta exclusión d ellos beneficios y subrogados penales, siempre y cuando se cumplan algunos de los requisitos establecidos en el art 314 de la Ley 906 de 2004, en especial los numerales 2, 3, 4 y 5 aplicando para el

señor JHON KENNY, el numeral 5° que establece que el imputado o acusado es madre o padre cabeza de familia de hijo menor de edad y que esté bajo su cuidado y en ese orden de ideas, señora juez, es menester que si no se suspende la ejecución de la sanción pues es procedente que la misma pueda ser decretada una medida de prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que el señor Jhon Kenny y la señora Mariana Vargas requieren que haya una persona, al menos para el cuidado de la ,menor de edad María Antonia Vargas Rivera y en ese sentido, en caso de que no esté el señor Jhon Kenny a disposición, pues, flagrantemente se afectaría necesariamente el mínimo vital del grupo familiar, de la menor de edad sujeto de especial protección por parte del Estado colombiano, y de los adultos mayores y así mismo, de las madres de cada uno de los compañeros permanentes que componen este grupo familiar, teniendo en cuenta que estas madres quedaron solteras y viudas desde hace más de 10 años, la señora Mariana Vargas, apoyaba su núcleo familiar compuesto por su madre y ella hasta el momento en el que se fue a vivir con el señor Jhon Kenny y hasta el momento en el que nació su hija menor de edad, teniendo en cuenta que cuando nació su hija pues debió disponerse a los cuidados de ella, y por consiguiente el señor Jhon Kenny tomó las riendas económicas de esta familia, es ese orden de ideas señora juez solicito que sea tenida en cuenta esta situación y que sea estudiada a profundidad con el fin de que no se puedan afectar los derechos fundamentales de la menor de edad y de los adultos mayores de edad que se encuentran en este

momento indirectamente vinculados a este proceso penal (…) Para sustentar estos pedimentos aportó el registro civil de la menor María Antonia Vargas Rivera (hija de la compañera permanente 4 Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del acusado a quien, según el señor defensor, sostiene económicamente) y las declaraciones juramentadas de las siguientes personas: - MARIANA VARGAS RIVERA, compañera permanente del señor JHON KENNY - JOHANA PATRICIA BURITICA FRANCO, madre del acusado - YOLI VIVIANA BARAHONA MOLINA, empleadora del procesado, propietaria de un establecimiento de comercio ubicado en el municipio de Villamaría en el que ejerce las labores de domiciliario. - HILDA LORENA VARGAS, madre de la compañera permanente del acusado 3.3. En oficio Nº 362 del 27 de septiembre de 2021 la señora juez a quo solicitó a la Comisaria de Familia de Manizales, Caldas, que efectuara visita y estudio socio familiar al domicilio del señor Jhon Kenny García Buriticá5; esta solicitud no fue auxiliada. El día 20 de enero del año en curso mediante correo electrónico se insistió en ese requerimiento judicial, el cual tampoco se concretó por falta de repuesta Ante esta situación la juzgadora optó por dictar el fallo

correspondiente.

4. LA SENTENCIA Con fallo del 25 de enero del año 2022 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales condenó anticipadamente al 5 Expediente virtual. Archivo: “006.ActaProcesoRad.2020-00102-00-Vericoprteacuerdo-faltasentenciaSolAngelOSorio”.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal señor Jhon Kenny García Buriticá, por el delito descrito en el artículo 376, inciso 2 del estatuto penal, a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de sesenta y un (1) SMMLV para el año 2019. Asimismo, como sanción accesoria, se impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. En la misma providencia, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y los sustitutos de prisión domiciliaria genérica (artículo 38B del Código Penal) y como padre cabeza de familia. La a quo, inicialmente hizo referencia a la decisión libre y espontánea del procesado para aceptar los cargos endilgados por el ente acusador vía preacuerdo. Seguidamente se refirió al acuerdo al que llegaron las partes reiterando que el mismo es legal y que se respetó la

realidad fáctica, y se siguen los lineamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia6 A continuación, analizó los rudimentos de prueba allegados por el ente fiscal, que dan cuenta de la materialidad de la conducta y reafirman la aceptación de cargos en cabeza del acusado. Adujo que la tipicidad de la conducta giraba en torno a la plena conciencia del señor García Buriticá para llevar consigo una cantidad considerable de estupefacientes, que excedían los límites establecidos por la ley, destacó que tal actuar afectó la salud pública, pues dada la naturaleza del delito, supone que la mera tipicidad coloca en peligro un bien jurídico tutelado, por lo que allí se configuraba la antijuridicidad. 6 Específicamente citó la sentencia SP-55227 del 20 de julio de 2020 con ponencia de la H. M. doctora PATRICIA

SALAZAR CUÉLLAR

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En relación con la culpabilidad, encontró el señor Jhon Kenny, siendo mayor de edad y en pleno uso de sus facultades y capacidad para entender y discernir que su conducta lesionaba los intereses de la sociedad, decidió sin ninguna justificación incurrir en actuaciones reprochables por el derecho penal, en consecuencia, es culpable del delito endilgado. Ahora bien, en lo referente a la suspensión condicional de

la ejecución de la pena, la juez encontró que no era posible conceder este subrogado, toda vez que la norma exige que para su otorgamiento la sanción del delito no puede exceder de cuatro años y que el mismo no esté dentro de los descritos en el artículo 68A de la ley penal. Tal analogía se extendió a la concesión de prisión domiciliaria, pues uno de los requisitos del articulo 38B del código penal es que el delito por el que fue enjuiciado el procesado, no se encuentre relacionado en esa misma norma (Art. 68A) y, el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se encuentra allí enlistado. Finalmente, ante la solicitud de la defensa relacionada con la concesión de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, la a quo realizó una síntesis de los elementos allegados por la defensa (declaraciones juramentadas y el registro civil de la menor María Antonia Vargas) y concluyó que esta condición en cabeza del procesado no se entiende del simple hecho de ser el sustento económico de su familia, sino que se enfoca en la carencia de ayuda familiar o de alguna figura que propenda por el apoyo de los sujetos de especial protección constitucional. 7 Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consideró que “(…) no podría afirmarse, como lo pretende la Defensa, que la

señora MARIANA no desarrolle alguna actividad laboral o económica pues, conforme a lo manifestado por ella y el acusado ante el Notario Primero de Manizales, ambos tienen un emprendimiento del que, si bien no existe claridad de su naturaleza u objeto hasta el momento ni tampoco la función específica que cumpliría el encartado en el mismo y que, según la Defensa, es trascendental para el cumplimiento de su objeto, seguramente también obtiene ingresos la señora MARIANA y no solo el señor JHON KENNY como quiere hacerse ver, sin que se haya indicado, ni por la Defensa ni por quienes rindieron las declaraciones extra juicio, ni tampoco se haya aportado elemento que así lo denote, que la señora VARGAS RIVERA se encuentra incapacitada o en incapacidad de atender el cuidado de su hija y/o de desarrollar alguna actividad económica para el sostenimiento propio y de su descendiente, así como atender o colaborar para el sostenimiento de las demás personas que dependan de ella “(…) Por otro lado, de la manifestación en el sentido de que el señor JHON KENNY aporte económicamente para el sostenimiento de su suegra, la abuela de su compañera, su madre, la abuela de su madre y la hija de su compañera, no se desprende que, efectivamente, su privación de la libertad deje a estas personas desprotegidas, a la deriva o en total abandono, dado que la última cuenta con su madre y la abuela de su madre es cuidada por la progenitora del acusado, sin que se cuente con elementos para decidir que las progenitoras de la pareja sean personas incapaces o incapacitadas para atender su propio cuidado y manutención o desarrollar alguna actividad

económica para cubrir sus necesidades, echándose de menos elementos que demuestren o permitan establecer, en caso de ser incapaces o incapacitadas para trabajar, que estas personas carezcan en absoluto de cualquier ingreso, pensión, renta y/o apoyo familiar o institucional para atender o cubrir sus necesidades, diferente al que les pueda brindar el procesado, y/o que no existan otras personas dentro de la familia llamadas a atender su cuidado, protección y sostenimiento, como otros hijos de las progenitoras de la pareja así como otros hijos o nietos de la bisabuela del acusado, como que ni siquiera se manifestó lo propio en las declaraciones allegadas, ni tampoco se cuente con Historia Clínica o similar que dé cuente de la edad, estado de enfermedad y/o incapacidad que se alega frente a esta última, cuando por tratarse de un delito excluido de subrogados o beneficios, el análisis de procedencia de este tipo de beneficios en casos como el que nos convoca se hace más exigente (…)” De manera que, encontró que la documentación allegada por la defensa no acreditaba que el señor JHON KENYY GARCÍA BURITICA sea padre cabeza de familia y le negó este 8 Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal beneficio, por lo que dispuso librar orden de captura en su contra, sin que hasta el momento exista en el expediente constancia de que la misma se haya concretado.

5. LA IMPUGNACIÓN Tras la lectura del fallo condenatorio, el defensor del señor Jhon Kenny García Buriticá presentó recurso de alzada en su contra, específicamente en lo relacionado con la no concesión del sustituto de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia.

Resaltó que “la unidad defensiva solicitó la sustitución de la prisión, por prisión domiciliaria bajo el presupuesto establecido en el numeral 5 del artículo 314 ibídem, dicha situación se sustentó por medio de declaraciones juramentadas que daban cuenta de la dependencia económica que ostentan dos sujetos de especial protección constitucional; en primer lugar, respecto de su bisabuela quien desde hace aproximadamente 9 años vive con su madre, mismas que dependen económicamente del señor JHON KENNY GARCÍA BURITICÁ dado el desarrollo de sus actividades laborales, y en segundo lugar respecto de la menor MARIA ANTONIA RIVERA VARGAS, quien actualmente cuenta con aproximadamente cuatro (4) años, hija de la compañera sentimental del señor GARCÍA BURITICÁ y además miembro de su núcleo familiar, mismo que está compuesto por JHON KENNY, MARIANA y MARIA ANTONIA” (…) “Es viable y posible afirmar entonces que sin el sustento económico que genera el señor GARCÍA BURITICÁ frente a estas personas que se encuentran en situación de incapacidad y/o de debilidad manifiesta” (…) En la alzada, la defensa expuso a esta Colegiatura la situación de salud de la bisabuela y la compañera permanente del acusado, quienes, según el señor defensor, padecen varias patologías mentales y físicas. Alrededor de estas situaciones,

surgen dificultades en su núcleo familiar pues su madre debe cuidar de su abuela (bis abuela del procesado) y ello le impide trabajar y la señora Mariana Vargas, (compañera del acusado) quien 9 Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fue diagnosticada con las patologías (trastorno afectivo bipolar y episodios depresivos recurrentes, que han sido graves, moderados o leves, lo que a juicio del recurrente le significa una “inmadurez negocial”) por lo tanto requiere de su compañía y apoyo permanente para llevar a cabo el emprendimiento familiar que tiene con el señor Jhon Kenny y los cuidados de la menor de 4 años hija de su compañera. En esta oportunidad el abogado fue más amplio en sus explicaciones referentes a las labores que desempeña el señor García Buriticá en el negocio que tiene con la señora Mariana, refiriendo que se trata de la venta de prendas de vestir y que el procesado es el encargado de llevar los domicilios a los clientes, labor que la señora Mariana no puede realizar pues no posee un vehículo motorizado y no cuenta con licencia de conducción ni el conocimiento para tales fines. A partir de lo anterior concluyó:

“(…) el señor JHON KENNY GARCÍA BURITICÁ:

(i) Tiene a su cargo la responsabilidad de manutención respecto de MARIA ANTONIAVARGAS RIVERA y MARIA CLEOTILDE FRANCO DE BURITICÁ, es dable

aclarar que MARIA CLEOTILDE FRANCO DE BURITICÁ padece diferentes aflicciones clínicas lo que permite delimitarla dentro de los grupos de personas que se encuentran incapacitadas para trabajar; (ii) Que tal responsabilidad la ha efectuado de forma permanente, es decir, respecto de MARIA CLEOTILDE, misma que ha estado bajo su protección desde hace más de 4 años; y respecto de MARIA ANTONIA, obligación que ha ostentado desde hace más de tres (3) años de forma permanente e ininterrumpida. (iii) Si bien no ha existido abandono por parte de la pareja, es decir, MARIANA VARGAS RIVERA, es dable enmarcar este presupuesto dentro del cuarto requisito en relación con la menor MARIA ANTONIA VARGAS RIVERA; sin embargo extendiendo esta figura a la señora MARIA CLEOTILDE FRANCO DE BURITICÁ, se tiene que sus hijos se han sustraído de la obligación que detentan frente a ella, inclusive a pesar de los múltiples requerimientos que la señora JOHANA PATRICIA BURITICÁ FRANCO ha dirigido y efectuado a éstos. (iv) Ahora bien, es posible endilgarle este requisito a la señora MARIANA VARGAS RIVERA dado que teniendo sus condiciones médicas no le es posible asumir la 10 Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad total respecto del sustento económico de MARIA ANTONIA, que de

igual manera se predica respecto de su madre; el motivo verdaderamente poderoso radica en sus calidades como paciente psiquiátrica, generando la posibilidad de afirmar que MARIANA VARGAS RIVERA se encuentra en situación de incapacidad, tanto psíquica como mental, lo que impide flagrantemente que esta pueda desarrollar su función de madre cabeza de familia y propiciar el sustento económico necesario y requerido por MARIA ANTONIA VARGAS RIVERA, situación que a la postre se puede probar por medio de la historia clínica de MARIANA VARGAS RIVERA. (v) Es claro que en ambos casos existe deficiencia sustancial de los demás miembros de la familia, generando así una responsabilidad solitaria para el señor JHON KENNY en el caso concreto (…)” Para sustentar su pedimento aportó con su disenso copia de las historias clínicas de MARIA CLEOTILDE FRANCO DE BURITICÁ y de MARIANA VARGAS RIVERA, los registros civiles de nacimiento de JOHANA PATRICIA BURITICÁ FRANCO madre del acusado, cédula de ciudadanía de la señora LUZ ESTELLA FRANCO BURITICÁ (abuela del acusado, fallecida) y las declaraciones juramentadas extra proceso rendidas por ILDA

LORENA VARGAS RIVERA, MARIANA VARGAS RIVERA y

JOHANA PATRICIA FRANCO BURITICÁ.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Conforme al art. 34-1º del C. de P.P esta Sala es competente para decidir el recurso propuesto. 6.2. Problema jurídico La Sala determinará si fue acertada la decisión de la juez de

primera instancia de negar al señor Jhon Kenny García Buriticá, la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, o si, por el 11 Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contrario, debe concederse esta gracia en favor del acusado por cumplir los requisitos legalmente establecidos para ello. 6.3 Caso concreto De entrada, la Sala deja en claro, que en esta Colegiatura se estudiará la sentencia de primera instancia en lo concerniente al tema objeto de apelación (prisión domiciliaria), con base en la información y elementos de prueba que tuvo en su momento la señora juez A quo para decidir. De manera que, la nueva información o elementos de prueba aportados por la defensa al sustentar la alzada, no se tendrán en cuenta, ya que la Sala solo puede referirse a la legalidad de la decisión de instancia adoptada por la señora juez a quo con los elementos y la información que se puso al alcance de la judicatura en el momento procesal oportuno, no luego de la emisión del fallo. Así las cosas, en punto al tema de apelación se debe indicar que la Ley 750 de 2002 consagra los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. Al respecto el tener literal de su artículo primero establece que: “ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la

infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. 12 Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. “Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. “Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. “Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de

seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC. “El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.” Es decir, el Legislador dispuso que para acceder a este sustituto de la prisión domiciliaria se debe tener en cuenta: i) que el condenado sea madre o padre cabeza de familia, ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o personas a su cargo, hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente, iii) que la condena no sea por los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición f