TSDJ Manizales - SP2019-03927-02

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1398 de la fecha.

Manizales, dos (02) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el Delegado Fiscal en contra de la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual negó la solicitud de no practicar un testimonio durante la trayectoria del juicio oral elevada por el recurrente, en la sesión del 04 de mayo de 2021, con ocasión de la causa penal que se surte en contra del señor OTONIEL OSPINA MUÑOZ, por la presunta comisión del concurso heterogéneo de los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones.

2. HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, los hechos ocurrieron el día 25 de diciembre de 2019, fecha en la que el

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal señor OTONIEL OSPINA MUÑOZ disparó varios proyectiles con arma de fuego desde su residencia, sin permiso legítimo de tenencia, los cuales impactaron al hoy occiso JULIAN ANDRES RODRIGUEZ GAVIRIA y otros en la humanidad de JHON

CAMILO CASTAÑEDA ARCILA.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El día 26 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Cuarto Penal con Función de Control de Garantías de Manizales, Caldas, se llevaron a cabo las audiencias preliminares, diligencia en la que se legalizó la captura del señor OTONIEL OSPINA MUÑOZ y la FGN le formuló imputación por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones. El imputado no aceptó los cargos. Asimismo, se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en el domicilio del procesado. 3.2 Culminada la investigación, la Fiscalía presentó el escrito de acusación radicándose la competencia de la causa en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Despacho que celebró la audiencia de su formulación oral de la acusación el día 22 de abril de 2020. 3.3. Ya el día 26 de mayo de 2020, se desarrolló la audiencia preparatoria, en la cual se decretaron las pruebas a

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal practicar e introducir en el juicio oral, de las cuales se resaltan las deponencias decretadas a la Unidad de Defensa que fueron consignadas en el acta de la diligencia, así:

DECRETO DE PRUEBAS DEFENSA.

SE DECRETAN DE FORMA EXCLUSIVA LOS TESTIMONIOS DE LOS SEÑORES:

ACUSADO

SILVIA VALBUENA

JAIME OSPINA VALBUENA

LINA OSPINA VALBUENA

TERSA DE JESUS RENDON

FRANCISCO JAVIER CUARTAS

EUCIDES OBANDO MARIS

CAROLINA CASTILLO

ADRIANA RUIZ RUBIELA TORO ALEX ALFONSO ROCHA 3.4. Ya para los días 3 y 4 de mayo de la actual calenda, se surtió el juicio oral, oportunidad en la que el Ente Persecutor elevó solicitud dirigida a que no fuese tenido en cuenta un testimonio brindado en la diligencia y no se practicara otra deponencia, por falencias en el descubrimiento. En esta oportunidad, el Fiscal Delegado manifestó su descontento frente a dos incongruencias en los testigos llevados por la defensa, pues en la audiencia preparatoria su contraparte descubrió a los deponentes “Silvia Valbuena” y “Eucides Obando”, y al juicio oral se presentaron los testigos “Alcira Valbuena” y “José Uber Obando”. Página 4

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que escuchó de manera reiterada el video de la audiencia preparatoria y que en ningún momento se pudo percibir la enunciación de los nombres “Alcira” y “José Uber”, motivo por el cual deprecó a la Juez la supresión de ambas probanzas. 3.4. Seguidamente, la representante de víctimas apoyó la petición del Persecutor frente al rechazo del testimonio de la señora “Alcira Valbuena”, pues en la reproducción de la audiencia preparatoria se escucha el nombre de “Silvia” sin lugar a confusión. Frente al testimonio de “José Uber” señaló que se pudo denotar una interferencia en el audio de la diligencia, por lo que no se opuso a la práctica de tal testimonio. 3.5. Inconforme con las premisas de la Fiscalía, la Defensa aseveró que en el audio de la diligencia se escucha claramente el nombre de “Alcira” y que para ser más específico con su plena identificación mencionó que se trataba de la esposa del acusado. Asimismo, señaló que el juicio oral no es el momento oportuno para deprecar una supresión probatoria y menos cuando uno de los testigos ya declaró. A su vez, indicó que pronunció correctamente el nombre de “José Uber”, por lo que se opuso a la negativa de practicar las pruebas y de suprimirlas, se vulneraría el derecho a la contradicción del procesado, pues se quedaría sin pruebas a su

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4. DECISIÓN MATERIA DE DISENSO Escuchadas las partes en punto al disenso por la enunciación de las pruebas testimoniales en la audiencia preparatoria, la Juez de instancia estableció como problema jurídico determinar si debe impedirse la recepción del testimonio de la señora “Alcira Valbuena” y si debe valorarse el del señor “José Uber Obando Marín” para la resolución del caso en concreto.

Para solucionar la problemática planteada, inició sus consideraciones señalando que precisamente el descubrimiento probatorio se funda en la garantía de los derechos de las partes, como la igualdad de armas y que el actual disenso nace de un mal descubrimiento por parte de la defensa, pues la Juez afirmó que luego de escuchar tres veces la reproducción digital de la diligencia preparatoria, claramente se puede escuchar el nombre de “Silvia Valbuena” y “Eucides Obando” y que luego de decretar la práctica de tales testimonios, el Abanderado del procesado no deprecó la corrección o aclaración. Aseveró que indudablemente existe un error el cual se logró subsanar en el desarrollo del juicio, en la medida que hay certeza de que los nombres correctos de los testigos descubiertos son “Alcira Valbuena Muñoz” y “José Uber Obando Marín”. Consideró que la mala enunciación de los nombres de los

testigos no puede llegar a tener una consecuencia tan grave como Página 6

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el rechazo, pues son pruebas fundamentales para la defensa, en tanto de no practicarlas, se podrían conculcar derechos procesales. A su vez, indicó que no practicar aquellas pruebas testimoniales por el motivo expuesto, sería priorizar una formalidad por encima de la necesidad de practicar un buen contradictorio. Reseñó que, si bien era obligación de la Defensa subsanar el yerro en el trascurso de la audiencia preparatoria, no por eso el procesado debe asumir una consecuencia tan sustancial como el rechazo de estos medios de prueba. Por lo expuesto, decidió que sí se debe valorar el testimonio de “José Uber Obando Marín” y practicar el de “Alcira Valbuena Muñoz”.

5. DEL RECURSO IMPETRADO 5.1. Inconforme con la determinación, el Delegado Fiscal promovió el recurso vertical el cual sustentó insistiendo en que los testigos llevados a juicio no son los mismos descubiertos en la audiencia preparatoria.

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que la decisión adoptada por la Juez no está

ajustada a derecho, pues la fundamentó en una declaración de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales frente a un caso que no es similar al actual, en la medida que en aquella situación el error recayó en la escritura de los apellidos de los testigos y no de los nombres, por lo que no se puede realizar una comparación. Indicó que en el presente caso no se trata de un simple formalismo, pues en ninguna parte de la diligencia se mencionó la cédula de los testigos, por lo que no existe una plena identificación de los mismos. Reiteró que los nombres de “Alcira Valbuena Muñoz” y “José Uber Obando Marín” no quedaron consignados en el audio de la audiencia preparatoria ni en su respectiva acta, por lo que no es legalmente posible rendir tales testimonios. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, la Defensa se opuso al recurso elevado por el Ente Persecutor, en la medida que todo el disenso recae en la mala reproducción de la audiencia preparatoria. Señaló que, en la respectiva diligencia de descubrimiento probatorio, dejó clara la calidad de cónyuge del procesado de la señora “Alcira” y su necesidad de participar en el juicio oral y público. Aseveró que a estas alturas procesales no se puede despojar a la Unidad de Defensa de sus pruebas y más aún si uno de aquellos testigos ya declaró en juicio. Página 8

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6. CONSIDERACIONES 6.1. Problema jurídico Atendiendo los argumentos esbozados en la decisión de primera instancia y los motivos de disenso expuestos en la sustentación del recurso de apelación, procede esta Sala a determinar, en primera medida, si el auto que decreta pruebas es susceptible de recurso de apelación, pues el aspecto objeto de disenso se contrae a la solicitud de rechazo de dos pruebas testimoniales llevadas por la unidad de defensa. 6.2. Procedencia del recurso de apelación – solución al caso en concretoConforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Penal y a partir de la interpretación que en punto a la impugnación de autos que afectan la prueba ha realizado la Corte Suprema de Justicia, se cuenta hoy con una clara línea jurisprudencial, según la cual: el recurso vertical de apelación procede solamente contra el auto que niega la práctica de pruebas o contra el que decide sobre la exclusión. Ello se evidencia y explica en decisiones, tales como: AP-699-2018 (Rad.51677).

Una poderosa razón para tal solución, radica en que la licitud de la prueba es un tema que impera clarificar mucho antes de su práctica, para evitar la contaminación del juez con la incorporación de elementos de convicción viciados, mientras que Página 9

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aspectos como la pertinencia, conducencia o utilidad de la prueba,

que no atañen a su legalidad sino a su poder demostrativo, son susceptibles de control con la propia valoración de la prueba, razón por la que discusiones sobre el particular es válido que sólo se habiliten ante el a quo, sin opción de alzada. Bajo el anterior razonamiento, esta Sala ha sostenido que las decisiones acerca del rechazo de la prueba, como quiera que se relacionan con el debido y oportuno descubrimiento de la prueba y, por consiguiente, con el derecho de la contraparte a no ser sorprendido y poder ejercer correctamente su rol procesal, comprometen inconmensurables garantías sustanciales, que por su trascendencia para la legalidad del proceso también deben ser susceptibles del recurso de apelación, según lo establecido en la decisión AP-948-2018 (Rad.51882), reiterada posteriormente en la AP-45492018 (Rad.53895). Sin embargo, la procedencia del recurso vertical que ataca el auto que niega la solicitud de supresión de un medio probatorio fue nuevamente evaluada por la Corte Suprema de Justicia en la decisión AP23442020, en la cual se concluyó en – al no advertir un quebranto al debido proceso probatorio y como quiera que la decisión adoptada por el Tribunal para zanjar el inconveniente denunciado por la defensa se trató de una orden, cuya naturaleza es la dinamización de la audiencia, no era posible la interposición del recurso de alzada. Por estas razones la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación impetrado por la defensa-. Para llegar a la anterior decisión, la Corte estableció que es

fundamental reconocer la naturaleza jurídica y procesal de cada Página 10

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal caso en concreto, ya que el recurso a la alzada únicamente procede cuando se encuentra una posible conculcación de derechos fundamentales y no cuando la intención del Juez Cognoscente recae en la dinamización de la diligencia. En punto de la aquiescencia de practicar una prueba en el Juicio Oral, ya la Corte Suprema de Justicia ha aclarado el asunto, como se resalta a continuación: “Para la Sala es dable concluir, de acuerdo con el recuento normativo antes reseñado, que, i) la apelación puede ser promovida en todo caso contra la sentencia, y ii) en materia penal no todo auto es apelable, pues, si bien, el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, consagra la alzada para los autos interlocutorios, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, además, incluso en estos casos advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo código”.1 Y es que, en efecto, acorde con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, la apelación procede contra: “ARTÍCULO 177. EFECTOS. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de

2007. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se

resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria.

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión.

3. El auto que decide la nulidad.

4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y (…).”

1 CSJ AP4812-2016. Rad. 47469.

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, se itera que en el presente asunto la Juez reafirmó la práctica de unas probanzas testimoniales decretadas en favor de la Defensa desde la diligencia preparatoria, por lo que claramente el recurso de alzada en esta oportunidad no procedía, para lo cual se resalta: “(…) Y es por ello que después, en seguimiento del apartado del artículo 20 en cuestión, en el cual se advierte que dicha facultad de impugnación opera “salvo las excepciones previstas en este código”, señaló en el canon 177 ibídem, que la posibilidad de apelar únicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la práctica de pruebas en el juicio oral. La expresión denegar no conlleva ninguna duda sobre su contenido, no sólo porque respeta el alcance del artículo 20 tantas veces

citado, en especial la facultad allí consignada para excepcionar, sino porque su manifestación literal no deja margen a interpretación distinta. Por lo demás, es necesario resaltar, si se dijera que el numeral cuarto en reseña no comporta los efectos que su literalidad claramente indican, habría que concluir que ninguna razón de ser tiene su inclusión normativa, pues se le vacía completamente de contenido si se afirma que también los autos que decretan pruebas pueden apelarse, evidente como se hace que la disposición jurídica en comento nunca se refiere a éstos casos, ni en el efecto suspensivo, ni en ninguno otro.” (…) Corolario de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09). Precisamente, en torno de los fines que gobiernan la práctica de pruebas y su naturaleza de medios

encaminados a demostrar la particular teoría del caso de las partes, observa la Sala cómo, dentro del necesario balanceo obligado de hacer en la determinación de cuál es la mejor manera de adelantar el proceso y los sacrificios que ello implica, con la decisión legislativa de conceder el recurso de apelación solo para la decisión que deniega pruebas, se obtiene un resultado mejor que en caso de aceptarlo en general. En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta Página 12

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en ese elemento de juicio. Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir. De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute. Además de lo anotado, no puede pasar por alto la Sala cómo en la jurisprudencia vigente objeto de examen, se dice que con la posibilidad de apelar el auto que admite la prueba, se materializan los principios de depuración y eficacia. Dejando de lado si

el de depuración puede entenderse principio o no, y cuáles son su naturaleza y efectos, es lo cierto que la práctica judicial ocurrida con posterioridad a la expedición de la sentencia en comento, lejos de advertir cumplido el principio de eficacia, informa todo lo contrario. Así las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación».”.2 Resaltado realizado por este Tribunal. Ahora bien, adoptando el cambio jurisprudencial sobre la procedencia del recurso vertical en estos casos, desde ya esta Magistratura avista una imposibilidad de resolver el disenso, en la medida que la presente apelación es improcedente. Al respecto, esta Sala logró avistar que el descontento objeto de esta instancia renació de un error digital en la audiencia preparatoria, pues al momento de escuchar la diligencia, se apreció un bullicio analógico al momento del descubrimiento probatorio por parte de la Unidad de Defensa, lo cual conllevó a una mala digitalización de los nombres de los testigos en el acta. Ahora bien, las partes se enteraron de aquel inconveniente en la etapa del Juicio Oral, pues el Persecutor elevó solicitud para 2 Ibidem. Página 13

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que no se valorara y no se practicara la deponencia luego de que uno de los susodichos testigos rindiera su testimonio. De lo anterior y compartiendo la postura de la Juez de instancia, se observó que el malentendido renaciente de la diligencia preparatoria se subsanó en el Juicio Oral, pues se demostró que “Alcira” es la única cónyuge del procesado y que los apellidos de “José Uber” coinciden con los consignados en el acta de la audiencia, sin omitir que en la grabación judicial se aprecia una interferencia en el audio, por lo que no hay manera de saber con exactitud el nombre anunciado del testigo. Al observar esta situación, la Juez Cognoscente decidió dejar incólume el decreto de pruebas y valorar las deponencias llevadas por la Defensa, en la medida que, de no hacerlo, vulneraría el principio de igualdad de armas. Sin embargo, observa esta Sala que el propósito principal de la Decisora se delimitó en la dinamización de la diligencia, pues no vio coherente suprimir medios de prueba en la instancia del juicio oral sin que de por medio haya una conculcación de derechos procesales del Persecutor, al tratarse de un mero malentendido en la enunciación probatoria por parte de la defensa. Asimismo, esta Magistratura no avista la necesidad de ahondar en una problemática probatoria, en la medida que, al subsanarse el yerro, no hay violación de derechos procesales de Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las partes, lo que deja sin fundamento el recurso elevado por el Ente Persecutor. Por manera que mal haría esta Sala en estudiar de fondo si en realidad en la diligencia preparatoria se enunció a “Silvia” o “Alcira”, por un lado, y “Eucides” o “José Uber”, por el otro, pues como se indicó en precedencia, al ser un error meramente digital, la controversia auditiva se torna bastante subjetiva. Por todo lo acotado, esta Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación elevado por el Persecutor al no ser procedente según las estipulaciones de la Alta Corte. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE

DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación impetrado en contra de la decisión del 04 de mayo de 2021, adoptada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante el cual negó la solicitud de rechazo de pruebas entablada por el Ente Persecutor al interior del proceso que versa en contra de OTONIEL OSPINA MUÑOZ, acorde con lo expuesto en este proveído. Página 15

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OTONIEL OSPINA MUÑOZ Homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias a la Juez Séptima Penal del Circuito de Manizales, Caldas, para que continúe con el

juicio oral, sin más dilaciones TERCERO: INFORMAR que en contra de la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González Secretaria