TSDJ Manizales - SP2020-00044-01 M

República de Colombia

Radicado: 2020-00044-01

Accionante: María Melva Hernández de Castro

Agente Oficioso: Marcela Biviana Castro Hernández

Accionados: Nueva EPS

Asunto: Tutela 2ª Instancia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORD Aprobado acta Nº 606

Manizales, Caldas, diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020).

1. ASUNTO Procede esta corporación a resolver la impugnación interpuesta por la Nueva EPS contra el fallo de tutela N° 46 del 13 de mayo de 2020 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Manizales, Caldas, por medio del cual se amparan los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida y seguridad social de la señora María melva Hernández de Castro; trámite al que se vinculó a la IPS Unidad Respiratoria –

Respirary la Clínica Roque Armando López Álvarez.

2. ANTECEDENTES La señora Marcela Biviana Castro Hernández, en calidad de agente oficiosa de su madre de la señora María Melva Hernández de Castro, promovió acción de tutela con miras al

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal amparo a los derechos fundamentales a la salud y a la vida en

condiciones dignas. Inició manifestando que la agenciada padece de “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTICA CRÓNICA -EPOC” desde hace 40 años, que en virtud de ello el 2 de marzo del presente año tuvo control con el especialista neumólogía, quien le formuló el medicamento “FLUTICASONA PROPIONATO de 50 miligramos de uso diario, inhalación cada doce (12) horas” (el cual se le prescribe desde el año 2016), sin embargo a la fecha de interponer la acción constitucional -casi un mes después-, la Nueva EPS no había autorizado la entrega del mismo. Posteriormente, el 16 de marzo, la señora Marcela solicitó por correo electrónico a la EPS la entrega del fármaco recetado, de conformidad con las instrucciones de la accionada para tales fines. Al día siguiente recibió como respuesta que no era posible ejecutar su solicitud porque la fórmula no se encontraba en el sistema MIPRES, por lo que debía comunicarse con el médico tratante para que él la cargara a esta plataforma. Con fundamento en lo anterior, se dirigió al neumólogo y el profesional le indicó que la fórmula y el MIPRES correspondiente sí se encontraban en el sistema. En consecuencia, la señora Marcela insistió telefónicamente en repetidas ocasiones a la Nueva EPS sin obtener solución. La misma situación dilatoria se presenta con el medicamento “PROPAFENONA CLORHIDRATO 150 miligramos” que fue República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal formulado a su madre el 3 de marzo pasado por el médico general de la IPS Roque Armando en el municipio de Neira, Caldas el cual hasta el momento tampoco ha recibido la usuaria y que es indispensable su suministro cada 12 horas para tratar la patología “ARITMIA SEVERA-FIBRILACIÓN AURICULAR”. Finalmente deprecó que le tutelaran a la señora María Melva sus derechos fundamentales invocados, y en consecuencia se ordenara a la EPS accionada que autorizara y suministrara los medicamentos previamente formulados como los que se suscribieran posteriormente, de forma integral, por las enfermedades que padece su agenciada.

3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADA 3.1. La representante judicial de la Nueva EPS aclaró que su representada garantizó de manera continua e íntegra los servicios de salud que requiere la accionante a través de su red prestadora contratada y que en el escrito de tutela, no se acredita vulneración alguna a sus derechos por la falta de soportes que demuestren la negación de servicios.

Continuó refiriéndose al artículo 81 de la Resolución 1328 de 20161, a la plataforma MIPRES2 y a su proceso de transcripción de medicamentos3. 1 Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. 2 El objetivo de la plataforma MIPRES “es que los médicos puedan formular directamente los medicamentos,

procedimiento e insumos que están por fuera del Plan de Beneficios de Salud; PBS para que sean autorizados República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal También solicitó que, en caso que existiera orden contra su representada para la prestación de servicios excluidos del “POS”, se ordenara al Ministerio de Protección Social, a través del “FOSYGA”, que pagara a la EPS el 100% del dinero de la cobertura del tratamiento integral. Respecto a la petición de tratamiento integral4 consideró que si se otorgaba se estaría vulnerando el debido proceso de su representada por no existir prueba de que la EPS vulneró los derechos fundamentales de la accionante, como tampoco debía proferirse orden sobre tratamientos futuros o eventuales5 sin que medie amenaza o vulneración actual e inminente a garantías fundamentales. También resaltó que de acuerdo con la organización administrativa de la EPS, el Área de la Salud es la llamada a dar cumplimiento a un eventual fallo6. Finalmente refirió como pretensiones iniciales: i) No conceder la acción de tutela y desvincular a su representada; ii) se notificara a la EPS la totalidad del fallo para ejercer de lleno su derecho a la defensa; iii) se negara la solicitud de tratamiento integral por tratarse de hechos futuros e inciertos; iv) rechazar los servicios fuera del PBS y v) exhortar a la accionante para

de manera automática y entregados directamente a los pacientes por las IPSs correspondientes en unos plazos definidos, sin que medien otras autorizaciones o se pidan soportes adicionales”. 3 Decreto 1429 de 2016, por medio del cual se establecen nuevos periodos de transición para la entrada en vigencia de la Resolución 1328 de 2016. 4 La integralidad, respecto al POS, se encuentra plasmada en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 5 Sustento su argumento en las Sentencias T - 247 de 2000, T – 478 de 2000, T -760 de 2008 y SU 480 de 1997 de la Honorable Corte Constitucional, además en la Sentencia 22 de febrero 10 de 2005 del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Manizales. 6 Coadyuvó su postura con la Sentencia 763 de 1998 de la Honorable Corte Constitucional e indicó que esta área se encuentra en cabeza de las señoras Martha Irene Ojeda Sabogal -Gerente zonal para el Departamento de Caldasy María Lorena Serna Montoya -Gerencia Regional y Superior Jerárquico-. República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que realice las gestiones con los médicos tratantes tendientes a cargar la formula en la plataforma MIPRES. Como solicitud especial pidió que se ordenara a la ADRES reembolsar los gastos en que incurra su representada en cumplimiento del fallo y que sobrepasen el presupuesto asignado para cubrir este tipo

de servicios. 3.2. El representante legal de la IPS Clínica Roque Armando López Álvarez manifestó que su representada prestó todos los servicios requeridos y autorizados por la EPS a la accionante y que la entrega de los medicamentos reclamados desbordan su responsabilidad. Por lo anterior solicitó su desvinculación al recaer sobre la Nueva EPS la responsabilidad del retraso en la autorización y la entrega de medicamentos peticionados. 3.3. La Unidad Respiratoria –Respirarno ofreció contestación alguna ante la vinculación de su notificación.

4. EL FALLO El señor juez a quo se refirió inicialmente al derecho a la salud y la protección especial de la que gozan las personas de la tercera edad7. 7 Inciso 3 del artículo 13 de la Constitución Política.

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A su juicio quedó acreditado que la EPS vulneró esta prerrogativa de la accionante al no garantizar su atención médica sin tener en cuenta que quien requería los medicamentos es una adulta mayor que debe gozar de especial protección constitucional8 y que demanda el uso oportuno de los mismos9. Concedió el tratamiento integral deprecado en la demanda atendienfo su estado de salud, por las patologías que padece y con el fin de garantizarle una vida en condiciones dignas. Para que se atendiera la orden impuesta en los eventos que se formularan atenciones no POS ordenó a la EPS inaplicar

la Resolución 1328 de 2016 y demás normas concordantes de conformidad con las condiciones señaladas en la Sentencia T171 de 2018 de la H. Corte Constitucional. En cuanto la facultad de recobro no se pronunció por tratarse de un asunto interno entre entidades que no prospera en la jurisdicción constitucional de acuerdo a los lineamientos de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales10. Finalmente tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida y seguridad social de la accionante, 8 Sentencia T-405 de 2017 de la H. Corte Constitucional. 9 Sentencia T – 098 de 2016 de la H. Corte Constitucional 10 Fallo del 16 de octubre de 2014, a través del cual confirmó el proferido por este Juzgado el 08 de septiembre de 2014 dentro de la acción tutelar incoada por M en contra de la EPS-S CAFESALUD y la DTSC. República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ordenándole a la Nueva EPS que, en el término de 48h siguientes a la notificación de su proveído, dispusiera los trámites (si no lo hubiere hecho) correspondientes a garantizar el suministro de los medicamentos “SALMETEROLFLUTICASONA de 50 miligramos, y PROPAFENONA CLOORHIDRATO 150 miligramos” en la

cantidad y dosis ordenadas por el médico tratante. D

5. LA IMPUGNACIÓN El Apoderado Especial de la Nueva EPS, Regional Eje Cafetero, impugnó la decisión de instancia inconforme con la orden que se le dio a su representada de garantizar el tratamiento integral de la actora.

Afirmó que este mandato desborda la competencia de la EPS por tratarse de hechos futuros e inciertos sobre los que no existe dictamen médico vigente, resultando la acción de tutela improcedente al no existir amenaza o violación cierta y real a los derechos fundamentales11. También aseveró que no se constató que la entidad actuó de manera negligente referente a las atenciones en salud que debía brindar a la usuaria y que por el contrario abundaba material probatorio en el expediente que permitía concluir que prestó los servicios médicos requeridos. A continuación resaltó que, de acuerdo con su estructura administrativa, los llamados a dar cumplimiento al fallo de tutela 11 Complementó este punto de conformidad con la Sentencias T – 652 de 2013, T – 279 de 1997 y T – 647 de 2013 de la H. Corte Constitucional. República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal es la Gerencia Regional cuyo superior jerárquico es Danilo Alejandro Vallejo Guerrero -Vicepresidente de Salud-12. Finalmente pidió revocar la decisión de instancia y que se notificara el fallo completo con el fin de ejercer su derecho de

defensa.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De conformidad con el Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto pues funge como superior funcional del

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas. 6.2. Problema Jurídico La sala plantea el siguiente problema jurídico: ¿vulneró la Nueva EPS las garantías fundamentales de la actora al no entregar los medicamentos que requiere resultando procedente la orden que se les dio de brindar el tratamiento integral? 6.3. Marco teórico de referencia 12 Coadyuvó su postura con la Sentencia 763 de 1998 de la Honorable Corte Constitucional. República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para resolver el problema jurídico planteado la sala abordará el análisis de los siguientes temas: l) Prohibición de anteponer barreras administrativas para negar la prestación del derecho a la salud; ll) tratamiento integral y lll) caso concreto 6.4 Prohibición de anteponer barreras administrativas para negar la prestación del derecho a la salud Sea lo primero de decir que la salud en Colombia, en el entendido jurisprudencial, tiene doble connotación: derecho y servicio público esencial obligatorio. “Respecto a la primera faceta, ha sostenido que debe ser prestada de manera oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad;

mientras que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto Superior”13 Subrayado fuera del texto original. Entre los principios rectores de la salud como derecho se destaca el Principio de Continuidad que cobra especial relevancia al momento de la prestación del servicio de salud al usuario, siendo obligación del Estado y los particulares que prestan estas funciones su efectiva aplicación14. Según la Ley Estatutaria 1751 de 2015 el Principio de Continuidad es aquel en que “las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá 13 Sentencia SU 124 de 2018 de la H. Corte Constitucional. 14 Numeral 3.21 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993. República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ser interrumpido por razones administrativas o económicas” Subrayado fuera del texto original. Adicionalmente de que la prestación debe ser continua también deberá ser completa de acuerdo con lo prescrito por el galeno al usuario y en consideración al principio de integralidad. Este principio propende “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del

paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”15 Con la eliminación de los Comité Técnico-Científicos y la entrada en uso de la Plataforma Mi Prescripción “MIPRES”, frente a la entrega de medicamentos, “este procedimiento de prescripción de servicios o tecnologías complementarias busca evitar que se trasladen a los usuarios las demoras en el suministro de estos insumos (…)”16. Al realizar la búsqueda de los medicamentos prescritos a la actora en la Resolución en 3512 de 2019, se encontró que no están excluidos del PBS pero tampoco incluidos con cargo en la UPC por lo que “(…) en caso de ser reclamados en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos decantados por 15 Sentencia T 124 de 2016 de la H. Corte Constitucional. 16 Sentencia T-336 de 2018 de la Honorable C. Constitucional. República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar su autorización”. Los requisitos son: “i. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida o a la integridad personal de quien lo requiere; ii. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan de

Beneficios en Salud; iii. Ni el interesado ni su núcleo familiar pueden costear las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada a cobrar y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y iv. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien lo solicita, o se puede deducir razonablemente que la persona requiere dicho servicio” -Sentencia T-239 de 2019-. Consideradas las condiciones esta Corporación estima que: i) Se están afectando las condiciones dignas de existencia de la señora María Melva al no entregarle los medicamentos prescritos por el galeno para mitigar sus afecciones cardiacas y respiratorias y la falta de su suministro atenta contra sus derechos a la salud y la vida; ii) Si los galenos especialistas tratantes prescriben a la señora Hernández Castro el medicamento “FLUTICASONA PROPIONATO de 50 miligramos de uso diario, inhalación cada doce (12) horas” desde el año 2016 es porque así lo reclama su tratamiento y el mismo ha resultado exitoso para la profilaxis de su enfermedad y en igual sentido si le fue prescrito por su médico tratante el medicamento “PROPAFENONA CLORHIDRATO 150 miligramos”, es porque aquel es el que requiere para el tratamiento de su patología “ARITMIA SEVERA-FIBRILACIÓN AURICULAR” iii) Respecto de este requisito la accionada no se manifestó contando con los elementos para ello, tales como el ingreso base de cotización de la usuaria, su República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dirección de residencia y estrato social, etc. por lo tanto la Sala acudirá a los criterios de “flexibilización probatoria” y a la “carga dinámica de la prueba” para concluir que si la accionada guardó silencio deberá presume que la usuaria no cuenta con los recursos para asumir de su propio peculio el costo de los medicamentos periódicos que reclama, máxime cuando la entidad es quien se encuentra “en mejores condiciones para hacerlo”. iv) Los médicos tratantes que atendieron al usuario de encuentran adscritos a la red de prestadores de la NUEVA EPS pues precisamente fue esa entidad la que remitió a su afiliada ante las IPS Unidad Respiratoria –Respirary Clínica Roque Armando López Álvarez. Otra condición que destaca esta Sala es que la señora María Melva actualmente ostenta una edad de 80 años, por lo que evidentemente tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional, desarrollado jurisprudencialmente. Finalmente, de conformidad con la jurisprudencia expuesta precedentemente, los principios exhibidos y la condición que posee la accionante, se concluye que la accionada sí vulneró las garantías fundamentales de la actora al negarle los medicamentos por las razones invocas, puesto que “que las EPS no pueden aducir dificultades o fallas en el aplicativo MIPRES para negar servicios de salud prescritos por los médicos tratantes, pues ello pone en grave riesgo la integridad de los pacientes, especialmente si se trata

de sujetos de especial protección constitucional, quienes no tienen la obligación de soportar las consecuencias nocivas de las deficiencias administrativas del sistema de salud.”17 17 T 239 de 2019 C. Constitucional. República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.5. Tratamiento integral La Corte Constitucional ha señalado que el principio de integralidad se desarrolla desde dos perspectivas: la primera en cuanto a la integralidad del concepto de salud, y la segunda respecto de la protección del derecho fundamental a la salud, de manera que su garantía sea efectiva, esto es, la recuperación de la salud; adicionalmente su acceso debe ser oportuno, eficiente de calidad y su prestación continua y comprensiva de todos los servicios requeridos. En esencia, como se expuso anteriormente, el principio de integralidad busca que la protección de un ser humano se extienda a todos los riesgos y momentos de su vida, por tanto, debe comprender el suministro de medicamentos, cirugías, rehabilitación, exámenes de diagnóstico, insumos y en general todo lo que los médicos valoren como necesario para la recuperación de la salud. La orden de tratamiento integral obedece a la aplicación de este mismo principio del Sistema de Seguridad Social en Salud, y como tal constituye una obligación para el Estado, a través de la E.P.S., de procurar su garantía y efectividad para todos sus afiliados sean o no sujetos de especial protección constitucional.

6.6. Síntesis del caso y conclusiones República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.6.1. A la señora María Melva le tutelaron sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social, por lo que le fue reconocida la entrega de medicamentos y el tratamiento integral, en virtud a sus patologías, que deprecó su agente oficiosa. 6.6.2. Inconforme con la decisión de instancia, la Nueva EPS interpuso recurso de alzada argumentando que no procedía la orden de tratamiento integral por prestar constante e íntegramente los servicios que ha requerido la accionante, además de no probarse la vulneración por parte de la entidad a las garantías fundamentales invocadas. 6.6.3. Que la accionada no entregara los medicamentos porque “el médico no subió lo prescrito a la plataforma MIPRES” resulta un argumento inválido para esta Corporación puesto que las EPS no pueden aducir dificultades o fallas en el aplicativo MIPRES para negar estos servicios; traduciéndose en una clara violación a las garantías fundamentales de la actora. 6.6.4. Como arriba dijimos la accionante es una persona de la tercera edad y cuenta con un amparo reforzado en materia de salud de modo que la falta de entrega de los medicamentos por parte de su EPS, se traduce en una vulneración de sus derechos fundamentales invocados. Respecto de la especial

protección constitucional que merece este grupo poblacional ha dicho la Corte: República de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “(…) es innegable que las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucionalel rol de sujeto privilegiado. Por lo tanto, y a efectos de materializar a su favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es necesario que se les garantice la prestación continua, permanente y eficiente de los servicios en salud que requieran”18 6.6.5. Considerando lo argumentado supra como viene de presagiarse la Sala confirmará la decisión de primera instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL EN SEDE DE TUTELA, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza, y procedencia supra mencionadas, que por vía de impugnación conoció la Sala, mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales de la señora María Melva Hernández de Castro.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión judicial a todos los interesados.

TERCERO: DISPONER en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la Honorable Corte Constitucional para su

eventual revisión. 18 Sentencia T-178 de 2017 de la H. Corte Constitucional. República de Colombia

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, Cesar Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña

ANTONIO TORO RUIZ

Valentina Ríos González Secretaria