TSDJ Manizales - SP2020 00047 01 M

Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

Accionante: María Cristina Carvajal Obando

Apoderado: William Jiménez Bautista

Accionado: Colpensiones/Otros

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA Aprobado acta Nº. 643

Manizales, Caldas, veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020).

1. ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones– contra fallo de tutela proferido el 18 de Mayo de 2020 por el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, Caldas, mediante el cual se tutelaron los derechos fundamentales de habeas data, petición, seguridad social y debido proceso de la señora María Cristina Carvajal Obando, dentro de la acción constitucional que promovió dicha ciudadana a través de su

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Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apoderado William Jiménez Bautista, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías

Porvenir SA y Asofondos1.

2. ANTECEDENTES William Jiménez Bautista –apoderado de la señora María Cristina Carvajal Obando– afirmó que la accionante cuenta con 57 años de edad, que inició su vida laboral con empleadores diferentes desde el 25 de octubre de 1983 hasta el 31 de mayo de 2009, y del 1 de abril de 2004 al 31 de enero de 2020 cotizó de manera independiente a la Seguridad Social, acumulando 1.448.06 semanas.

Agregó que la afectada debió seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, al existir inconsistencias en su historia laboral, toda vez que para el periodo de enero de 1995 a enero de 1999, las semanas cotizadas aparecen en PORVENIR S.A. Manifestó que el 30 de julio de 2019 realizó ante Colpensiones solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez al cumplir con los requisitos establecido en la Ley 797 de 1 Entidad vinculada dentro del trámite tutelar 2 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2003, la cual fue negada mediante resolución del 29 de agosto de 2019 al no cumplir con las semanas de cotización, sin hacer mención a las inconsistencias de la historia laboral, por lo cual continuó realizando trámites ante Colpensiones y Porvenir para obtener la corrección de la historial laboral.

El 25 de noviembre de 2019 radicó nuevamente solicitud de reconocimiento y pago de pensión de vejez, la cual fue negada mediante resolución del 29 de enero de 2020, afirmando que para el periodo 01/10/1994 a 01/02/1999 se presentó una vinculación al Régimen de Ahorro Individual con PORVENIR, por lo que se ha gestionado a través del convenio de Asofondos y los fondos privados la devolución de los aportes y posterior recuperación de los mismos, con el fin de acreditar las cotizaciones correctamente en la historia laboral de la afiliada, es por ello que el estudio se realizó con la información obrante en el expediente. Se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación, y para el 25 de Maro de 2020 Colpensiones resuelve el recurso negando el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, indicando que se encuentran realizando el trámite de devolución de aportes, sin que a la fecha hayan sido reintegrados. 3 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Reitera que el 25 de octubre de 2019 y el 11 de febrero de 2020 solicitó ante PORVENIR información sobre el traslado de los aportes, sin que a la fecha la entidad de respuesta alguna. Aduce que su representada se ha visto obligada a continuar con el pago al Sistema de Seguridad Social, a pesar de contar con

las semanas suficientes, quién además se encuentra en delicado estado de salud. Por lo anterior, considera que Colpensiones ha vulnerado los derechos fundamentales al habeas data, al debido proceso, a la seguridad social en pensión, al mínimo vital y a la dignidad humana de la señora María Cristina Carvajal Obando.

3. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS. 3.1. La directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones indicó que la solicitud de aclaración de historia laboral radicada el 03 de agosto 2018 fue contestada el 05 de septiembre de 2018, la solicitud radicada el 20 de maro de 2019 fue resuelta el 27 de maro de 2019 y la solicitud de reconocimiento pensional del 25 de noviembre de 2019 fue atendida el 29 de enero de 2020 negando dicha petición.

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argumentó que para que los periodos cotizados a PORVENIR sean visualizados en la historia laboral deben ser trasladados a Colpensiones, solicitud que fue realizada mediante requerimiento Mantis 32572 sin que haya respuesta hasta la fecha. Señala que la presente acción de tutela es improcedente, sin que se haya probado amenaza o un perjuicio irremediable por lo que debe acudir a la jurisdicción ordinaria, por lo que solicita denegar la protección de los derechos fundamentales invocados.

3.2. La Directora de Litigios de Fondo de Pensiones y cesantías PORVENIR S.A. argumentó que la accionante no se encuentra afiliada a Porvenir sino a Colpensiones, como lo acredita el Sistema de Afiliados a los Fondos de Pensiones SIAFP. Respecto a los aportes realizados durante la afiliación, estos fueron trasladados a Colpensiones en virtud al traslado de régimen, como se acredita en el certificado de egreso, información que fue reportada a Colpensiones a través del Sistema de Afiliados de Fondo de Pensiones mediante archivo PVBDNHL20200303.W01 del 01 de maro de 2020. Por lo expresado, solicita la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad. 5 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. El Apoderado de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías afirmó que la entidad es el administrador del sistema de información de los afiliados a los fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, presta soporte técnico a un sistema de información, sin ser la encargada de vigilar, supervisar o controlar las actividades y gestiones que realizan las Administradoras de Fondo de Pensiones, por lo que existe una falta de legitimación por pasiva de esta entidad.

En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela en contra de Asofondos, al no existir vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia protegió los derechos fundamentales de habeas data, petición, seguridad social y debido proceso de la accionante, con el objeto de que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES rectifique la historia laboral de la señora María Cristina Carvajal Obando, teniendo en cuenta que PORVENIR S.A. desde el 01 de marzo de 2020 informó sobre el traslado de aportes a Colpensiones, sin que a la

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fecha la entidad accionada haya resuelto las inconsistencias acerca de la historia laboral de la accionante. Frente a la solicitud de protección al mínimo vital, no se demostró perjuicio irremediable, por lo que se torna improcedente la acción de tutela para el reconocimiento y cancelación de la prestación económica reclamada ante Colpensiones.

Por lo expuesto el a quo ordenó: i) A la Dirección de Historias Laborales que en un término de 5 días desde la notificación del fallo, corregir la historia laboral de la accionante; ii) A la Subdirección de Determinación de Derechos de la Administradora

de Pensiones COLPENSIONES que una vez se corrija la historia laboral de la accionante, cuenta con 10 días para resolver la prestación económica que reclama la señora María Cristina Carvajal Obando. (Cfr. Fls. 68-70 fte y vto).

5. IMPUGNACIÓN 5.1. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES de acuerdo con la orden del juez de primera instancia, interpuso recurso de apelación, afirma que la entidad dio respuesta a las solicitudes del accionante y actúo de acuerdo al debido proceso y

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal legislación vigente, sin encontrarse petición pendiente para resolver. Indicó que la Dirección de Historia Laboral de la entidad emitió oficio el 18 de mayo de 2020, en el cual informa que se encuentra a la espera de recibir la información y cotizaciones con el fin de actualizar la historia laboral, comunicado que debido a su reciente emisión se encuentra en trámite de entrega. Señala que nadie está obligado a lo imposible, sin que pueda solicitársele a la Administradora que dé respuesta a una solicitud cuando carece de los elementos mínimos para resolverla de fondo y corregir una historia laboral, por lo que solicita se revoque el fallo de tutela y en su lugar se declare la improcedencia y se ordene el

archivo del presente trámite de tutela. (Cfr. Fls. 92-93).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Esta Corporación es competente para decidir la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, Caldas, ya que respecto de ese despacho funge como su superior funcional.

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. Problema jurídico De conformidad con la impugnación y las actuaciones surtidas dentro del trámite de tutela, le corresponde a la sala determinar si existe una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–; y si es procedente la acción de tutela en materia de derechos pensionales. 6.3. Marco teórico de referencia. Para dar solución al problema jurídico planteado, esta Corporación abordará el estudio de los siguientes temas: i) Procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de derechos pensionales; ii) Debido proceso administrativo; iii) Caso concreto. 6.4. Procedibilidad de la acción de tutela en materia de derechos pensionales 6.4.1. Sobre la procedencia de la acción de tutela en el asunto objeto de estudio, habrá de puntualizarse que la Norma

Superior en su artículo 86 estableció una acción judicial especial 9 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para facilitar la efectiva y pronta protección de los derechos fundamentales, dotada de un procedimiento sumario que tiene como pilares esenciales la subsidiariedad y la residualidad. Esto, por cuanto en principio sólo procede ante la inexistencia o el agotamiento de otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados. Empero, esta causal de improcedencia se excepciona al tenor del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo del auxilio se proyecta como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable que será valorado por el juez constitucional, de acuerdo con las circunstancias en las que se encuentre el accionante, con el objeto de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo, pues tan sólo una situación inminente daría lugar a posibilitar el trámite por vía constitucional. En el mismo sentido, cuando la acción de tutela procede de modo transitorio, es menester acreditar que el haber jurídico fundamental del accionante está en una circunstancia de una gravedad, que requiere de la protección impostergable. La Corporación Vigía de la Constitución, expresó:

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “(…) para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, ‘pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado’. En segundo lugar, el daño debe ser grave, ‘sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como grave.’ Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que ‘se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho’. Y ante esa inminencia, ‘las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes", impostergable’ (…)”2 (Negrita fuera del texto original) 6.4.2. Concretamente, en lo que respecta a la procedencia de la acción de amparo en materia pensional, la Corte Constitucional ha esgrimido que por regla general y con base en el principio de subsidiariedad, tal mecanismo no procede para lograr dichas prestaciones, pues el legislador ha dispuesto medios de defensa ordinarios para dirimir ese tipo de conflictos.3 Sin embargo, la Alta Corporación, en determinados casos ha permitido que sea la acción de tutela el mecanismo idóneo para solucionar las controversias de esta estirpe, siempre que se cumpla con unos parámetros.

Es decir, la inexistencia de otros medios adecuados de defensa judicial, sin que de su simple existencia formal se derive el hecho de negar inmediatamente el amparo; que este resulte necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; que la falta de reconocimiento del derecho pensional se origine en actuaciones que desvirtúen la presunción de legalidad de las 2 Sentencia T418 de 2000, Magistrado Ponente, Álvaro Tafur Galvis. 3 Sentencia T037 de 2013, Magistrado Ponente, Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal actuaciones de las entidades administradoras de la seguridad social; y que las garantías se hayan negado arbitraria o caprichosamente.4 6.4.3. En este orden de ideas, el juez de tutela puede concluir la ineficacia de otros medios judiciales si el demandante en el caso concreto se encuentra en determinadas circunstancias que lo convierten en un sujeto de especial protección constitucional por su estado de debilidad manifiesta o de vulnerabilidad.5 De lo anterior se colige que pese a que la acción de tutela es en principio improcedente para solicitar derechos prestacionales, puede volverse el medio idóneo cuando hay una ausencia de reconocimiento relacionado con las prestaciones sociales, esto bajo un estudio más flexible, toda vez que al negarse, compromete

la dignidad, trascendiendo el rango del conflicto legal para adquirir, como lo denomina la Corte Constitucional, “relevancia iusfundamental”6. 6.5. Debido Proceso Administrativo en Materia Pensional 4 Sentencia T-334 de 2011. Magistrado Ponente, Nilson Pinilla Pinilla. 5 Sentencia T 685 de 2017. Magistrado Ponente, Carlos Bernal Pulido. 6 Sentencia T 525 de 2016. Magistrado Ponente, Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.5.1. El artículo 29 de la Constitución Política consagra que el debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, lo cual incluye, para las últimas el cumplimiento de lo establecido en la ley de reglas especiales atinentes al asunto en trámite con el objeto de evitar cualquier acto que se torne arbitrario7. 6.5.2. Concretamente, en lo que respecta al debido proceso administrativo en materia pensional la Corte Constitucional ha expresado que las actuaciones de las administradoras de pensiones deben subordinarse al debido proceso, ello en respeto de los derechos y obligaciones de los afiliados sometidos a las decisiones de la administración8. 6.5.3. Así, se vulnera dicha garantía cuando determinado fondo no atiende de manera diligente la resolución de las

controversias relacionadas con la verificación de semanas cotizadas u otros aspectos, pues ha concluido la Alta Corte que se trata de sujetos de protección constitucional contra actos arbitrarios que se producen en desconocimiento del debido 7 Sentencia T-768 de 2013. Magistrado Ponente, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Sentencia T-040 de 2014. Magistrado Ponente, Mauricio González Cuervo. 13 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proceso, y del respeto de derechos fundamentales que involucran por parte de la entidad mayor cuidado al resolver las solicitudes9. 7.5. Caso concreto 7.5.1. La señora María Cristina Carvajal Obando interpuso acción de tutela a través de su apoderado por cuanto considera vulnerados sus derechos fundamentales al habeas data, debido proceso, seguridad social en pensión, al mínimo vital y a la dignidad humana por parte de COLPENSIONES Y PORVENIR. Ello por cuanto considera que ya cumple con los requisitos para la pensión de vejez en el fondo al cual pertenece en la actualidad – COLPENSIONES–, entidad que en múltiples ocasiones negó su reconocimiento por falta de semanas cotizadas, sin tener en cuenta las inconsistencias que presenta la historia laboral de la accionante. Amén de que PORVENIR no realizó el respectivo

traslado de aportes correspondientes al tiempo en que la interesada se encontró allí afiliada. 7.5.2. Al respecto, recuérdese que la accionante empezó a cotizar en pensión desde el año 1983. Inicialmente, estuvo afiliada al ISS, hoy COLPENSIONES, como se demuestra en el reporte de semanas cotizadas. Cfr. Fls. 29-31 fte y vto. 9 Sentencia T-479 de 2017. Magistrada Ponente, Cristina Pardo Schlesinger. 14 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7.5.3. Con posterioridad, se afilió al Fondo de Ahorro Individual con Solidaridad en PORVENIR S.A. y nuevamente se trasladó para COLPENSIONES, según certificado de egreso expedido por PORVENIR, dentro del cual se da el traspaso de los aportes efectuados. Cfr. Fl. 38. 7.5.4. La demandante, cumplió 57 años de edad en abril de 2019 y considera que tiene los requisitos para obtener su pensión de vejez por lo que acudió a COLPENSIONES solicitando el reconocimiento y pago de la prestación. La representante del mencionado fondo expresó durante el tutelar que los aportes realizados por la accionante en PORVENIR S.A no han sido trasladados, por lo que el estudio pensional se ha realizado con los

datos con que cuenta la entidad, lo que conlleva a la negación de la prestación por falta del requisito en semanas. (Cfr. Fls. 32-35 y 92-93). 7.5.5. La delegada de PORVENIR S.A, esgrimió que los aportes fueron trasladados a COLPENSIONES en virtud de la movilidad de régimen, información que fue reportada a través del Sistema de Afiliados de Fondo de Pensiones mediante archivo PVBDNHL20200303.W01 del 01 de maro de 2020. (Cfr. Fls. 97 al 99). 15 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7.5.6. De lo expuesto se concluye que los inconvenientes presentados entre PORVENIR S.A y COLPENSIONES, no pueden convertirse en una carga para la afiliada, que únicamente pretendió hacer efectivo un derecho que consideraba tener y la negligencia en en la construcción, guarda y vigilancia de las historias laborales o los conflictos que presenten los documentos y demás, son responsabilidad de las administradoras y no les es dable trasladarle al interesado las consecuencias negativas del deficiente cumplimiento de sus deberes10. Siendo en este caso, la Sala considera que la Administradora Colombiana de Pensiones, en efecto vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora María Cristina Carvajal Obando, al dilatar en el tiempo la corrección de las

inconsistencias en su historia laboral y de contera negarse a estudiar en debida forma y de fondo el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que del material probatorio se pudo evidenciar que PORVENIR S.A., ya realzó el traslado de los aportes que tenía a su cargo. Dentro de este contexto, la Sala CONFIRMARÁ la decisión proferida en primera instancia de tutelar los derechos 10 Sentencia T-463 de 2016. 16 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentales de habeas data, petición, seguridad social y debido proceso de la señora María Cristina Carvajal Obando. 7.6. Ítem final, declaratoria de hecho superado: Encontrándose en sede de recurso de impugnación, al correo institucional del Despacho del Magistrado ponente arribaron dos escritos: uno de la accionada en el que se aseguró que los aportes que se encontraban en el Fondo de PORVENIR S.A. a nombre de la señora María Cristina Carvajal Obando fueron actualizados en la su historia laboral y que mediante Resolución SUB 125495 del 10 de junio de 2020 se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor de la señora María Cristina Carvajal Obando, y el segundo por parte del apoderado de la afectada en el que solicita “dar por terminado el proceso de acción de tutela

por motivo de hecho superado” en razón de que le fue notificada la expedición del acto administrativo que acabamos de mencionar. Así las cosas, sin perjuicio de que la decisión de primera instancia a juicio de la Sala fue acertada, el panorama en la actualidad es diverso y la vulneración de los derechos de la afectada cesó con el actuar de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por lo tanto, la Sala confirmará la decisión de primer nivel pero declarará la carencia actual de objeto por hecho superado.11 11 Frente a esta figura jurídica la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: 17 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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República de Colombia   Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL EN SEDE DE TUTELA, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza, y procedencia supra mencionadas, que por vía de apelación conoció la Sala.

SEGUNDO: DECLARAR la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por hechos superado dentro de la presente acción de tutela TERCERO: NOTIFICAR esta sentencia a todos los interesados por el medio más expedito.

(…) “4.2. La Corte Constitucional ha señalado que hay situaciones en las que los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de violación o desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales cesaron, desaparecieron o se superaron, dejando de existir el objeto jurídico respecto del cual la autoridad judicial, en sede constitucional, debía adoptar una decisión.[106] Dicho fenómeno, denominado “carencia actual de objeto”, se configura en los siguientes eventos[107]: (i) hecho superado, se presenta cuando se satisfacen por completo las pretensiones del accionante a partir de la conducta desplegada por el agente transgresor[108]; (ii) daño consumado, se da en aquellas situaciones en las que se afectan de manera definitiva los derechos fundamentales antes de que el juez de tutela logre pronunciarse sobre la petición de amparo[109]; o (iii) situación sobreviniente, comprende los eventos en los que la vulneración de los derechos fundamentales cesó por causas diferentes a las anteriores, como cuando el resultado no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, porque un tercero o el accionante satisficieron la pretensión objeto de la tutela, o porque el actor perdió el interés, entre otros supuestos.[110]” (…) Sentencia T 543de 2017. Magistrada Ponente, Diana Fajardo Rivera. (Negrilla y resaltado nuestros) 18 Tutela 2ª Instancia No. 2020-00047-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CUARTO: DISPONER en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruíz Valentina Ríos González Secretaria 19