TSDJ Manizales - SP2020-00064-01

Radicado No. 2020-00064-01

Procesado: Duván Andrés Morales G. y Ángela Yolima Morales G.

Delitos: Homicidio agravado y porte ilegal de armas Decisión: Revoca y decreta prueba

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta N° 1224 Manizales, dos (02) agosto de dos mil veintidós (2022)

1. Asunto: Asume la Sala el estudio del recurso de apelación propuesto por la Fiscalía en contra de la decisión del Juzgado Penal de Circuito de Anserma, rechazando uno de los prospectos probatorios durante la audiencia preparatoria tramitada en proceso seguido Duván Andrés Morales García y Ángela Yolima Morales García, acusados por el concurso delictual homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, en circunstancias de mayor punibilidad.

2. Hechos y actuación relevante: 2.1. De acuerdo con la reseña fáctica extendida en el libelo acusatorio, el 04 de febrero de 2020, a eso de las 16:10 horas, en la vereda Caracolí, fueron ultimados con armas de fuego de carga única y múltiple, los señores Jesús Eliécer y Daygober Felipe Gañán Gañán -padre e hijo-, a manos del señor Duván Andrés Morales García y otros en averiguación. En los mismos acontecimientos, la señora Ángela Yolima Morales García, habría sido la encargada de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal avisar a los atacantes sobre la ruta que tomarían las víctimas, y así facilitar su ubicación, esperar su paso y efectuar el homicidio. 2.2. Con fundamento en estos episodios, el 30 de noviembre de 2020, ante el Juzgado Promiscuo Municipal en función de control de garantías de Supía, se llevaron a cabo audiencias concentradas en las que les fue formulada imputación a los hermanos Morales García por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego en circunstancias de mayor punibilidad, -artículos 103 y 104 numerales 6 y 7, 365 y 58 numeral 10 del Código Penal-. Los imputados no asumieron los cargos y fueron afectados con medida de aseguramiento, el primero intramural y la segunda domiciliaria. 2.3. El escrito de acusación fue radicado ante el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio, cuyo titular declaró su impedimento por auto fechado el 03 de marzo de 2021, contando con el aval de su homóloga de Anserma, Caldas, en donde fue tramitada la audiencia de formulación verbal de la acusación el 16 del mismo mes. 2.4. Luego de varios aplazamientos a instancias de las partes, el

29 de julio de 2021 se inició la audiencia preparatoria, la cual continuó durante los días el 12 de enero, y 17 de septiembre 2021 y 31 de marzo de 2022, cuando fue interpuesto por la Fiscalía, el recurso de apelación que en el particular se ausculta.

3. La decisión recurrida:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para lo que nos interesa en esta ocasión, se encuentra activada la competencia de este Juez Colegiado, dado que, la A quo exteriorizó su decisión de excluir como prueba de la Fiscalía el video extraído del supermercado “Mercamas” de la vereda San Juan, por considerar que en su recolección se pretermitió la observancia de los protocolos establecidos en los manuales de la Fiscalía General de la Nación, como tampoco los presupuestos del artículo 222 del Código de Procedimiento Penal. Destacó no haber sido descritos los elementos incautados, los equipos de los cuales se extrajo la información, ni hubo fijación fotográfica del procedimiento por medio del cual fue obtenido el elemento, a lo que sumó el argumento defensivo, sobre la existencia de una entrevista del señor Manuel Obando Rivera, quien sería un particular que extrajo la información de los equipos, a la vez que tildó los fotogramas de tener las fechas alteradas, luego no era posible tener certeza de si correspondían al día de los hechos.

4. El disenso: 4.1. El delegado de la Fiscalía exteriorizó su desacuerdo con la interposición de los recursos de reposición y en subsidio de apelación, puntualizando que la Defensa, en su de exclusión, no había aludido al contenido del artículo 222 del Código penal, sino que apuntaba a que no se habían obtenido los videos por búsqueda selectiva en bases de datos de que trata el artículo 244 ibídem, a pesar de constituir una

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal violación del derecho a la intimidad de las personas que pasaban por el sector que se encontraban monitoreadas en todo momento. Que la Juzgadora hizo una valoración errónea de la intervención del Defensor mencionado el artículo 222, sin reparar en que, no se trató de una diligencia de registro y allanamiento ni de una búsqueda selectiva en bases de datos, sino que se levantó un acta sobre cómo se obtuvieron los videos, documento firmado por los propietarios de los negocios, descartando que se incautara algún elemento, y solo se obtuvieron los videos de las cámaras de seguridad. 4.2. El Defensor del señor Duván Andrés, como no recurrente, pidió mantener la decisión de excluir el video, aseverando una argumentación deficiente del Fiscal, ya que, el omitir citar una norma no inhabilita al Juez para evaluar si se respetó el debido proceso en la recolección de la prueba, y en este caso, se determinó que el

procedimiento fue antitécnico, llegando a un lugar para servirse de un ciudadano que no estaba acreditado para extraer un documento que pertenece al almacén y tiene implicaciones sobre la expectativa de intimidad de las personas ahí grabadas, lo que determina su ilegalidad. 4.3. El apoderado de la señora Ángela Yolima, en igual condición que su colega, consideró acertada la decisión de instancia, por cuanto en la recolección del elemento no fue respetado el debido proceso.

5. La decisión horizontal:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La señora Juez no repuso su determinación de excluir el mencionado video del haz probatorio, sosteniendo que, si bien se equivocó al mencionar el artículo 222 del C.P., no lo hizo en la esencia del asunto, en cuanto que los videos recolectados por los investigadores de la Fiscalía no se ajustaron a los requisitos exigidos por el procedimiento penal, amén de que debieron ser llevados ante un Juez de Garantías para control posterior de su legalidad. Así que la prueba se excluye por ilegalidad, y no por aplicación del artículo 222 del C.P.P. Agregó finalmente que la fecha del video ni siquiera corresponde a la fecha real de los hechos.

6. Consideraciones: 6.1. Investida esta Sala de la competencia legal establecida en el

artículo 34 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal, para resolver el asunto puesto a consideración, en tanto corresponde a una decisión emitida en el curso de la audiencia preparatoria por el Juzgado Penal de Circuito de Anserma, Caldas, procederá a su estudio dentro de los límites demarcados por el recurso de alzada y en salvaguarda del principio de legalidad. 6.2. Con ese cometido, desde ya se anuncia la prosperidad de lo ambicionado por el apelante, toda vez que, razón le asistió al señor Fiscal en punto de que, las imágenes captadas en video por cámaras de seguridad de establecimientos privados que apuntan hacia la calle, 5 Radicado No. 2020-00064-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no pueden catalogarse como bases de datos que ameriten la autorización judicial de búsqueda selectiva, como tampoco constituyen datos sensibles con potencialidad para vulnerar el derecho a la intimidad de las personas, amén de que, aquellos puntos calificados por la A quo como irregularidades en la recolección del elemento, no constituyen causal de exclusión por violación de derechos fundamentales. En tal virtud, sea lo primero advertir, a propósito de la controversia que se ha venido suscitando a lo largo de esta actuación, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal con apoyo en la Corte Constitucional1 ha sostenido de manera reiterada2 que, las bases de datos a que alude el artículo 244 de la Ley 906 de 2004, se

refieren a: “… sistemas de acopio de información efectuada en desarrollo de una actividad profesional o institucional de tratamiento de datos que se articulan en los llamados bancos de datos o centrales de información, que son administrados por instituciones o entidades públicas o privadas sometidas a ciertos principios jurídicos, con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los derechos fundamentales de diversos actores (titulares, usuarios y administradores) que intervienen en el proceso de recopilación, procesamiento, almacenamiento, control y divulgación de datos personales”. No puede entonces confundirse las mencionadas bases de datos con simples sistemas creados por particulares que no ejercen ninguna actividad de recolección u organización de información de manera técnica, habitual o institucional, como sucede en este asunto con la 1 Sentencia C-336 de 2007 2 Radicados: 55798 de 2019 y 42.307 de 2015, entre otros 6 Radicado No. 2020-00064-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal información recolectada en un dispositivo de almacenamiento de archivos de video por parte del propietario o administrador de un establecimiento comercial. En consecuencia, no milita en el particular ninguna razón para considerar quebrantadas las disposiciones del artículo citado, puesto que regula una materia distinta. 6.3. Tampoco es jurídicamente posible compartir el insistente argumento de la Defensa, en cuanto que el contenido del video en cuestión atente contra el derecho a la intimidad de las personas,

habida cuenta de la razón que le asistió al delegado de la Fiscalía en su réplica frente a la solicitud de exclusión que fue completamente ignorada en la instancia, consistente en que la sentencia T-114 de 20183 citada por el señor Defensor, instruía que el carácter de la información registrada por las cámaras de vigilancia, se encontraba determinado por el lugar donde se hayan instalados los equipos que la captan. En el mismo sentido, ha decantado la Corte Suprema de Justicia,4 que a pesar de que el monitoreo implica la recopilación de 3 la información captada por las cámaras de seguridad instaladas en el domicilio de una persona es indiscutiblemente privada. De igual manera, la información captada por los equipos de vigilancia instalados en establecimientos privados abiertos al público también tiene la naturaleza de privada, debido a que continuamente se encuentra registrando información de las personas que frecuentan este tipo de lugares. Cosa distinta, ocurre con los dispositivos de seguridad instalados en establecimientos y/o instituciones públicas, debido a que, según la tipología establecida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, está captando imágenes en un lugar abierto al público. Lo anterior sin perjuicio de las particularidades de cada caso, por cuanto, puede ocurrir que dentro de una residencia se instalen unas cámaras de seguridad por orden legal y/o judicial, circunstancia en la cual no se puede considerar que las imágenes que capten dichos equipos sean de carácter privado, toda vez que, la utilización de dicho material estaría destinado a fines completamente diferentes a los personales. 4 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 55798. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 02-10-19

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imágenes que constituyen datos personales, de acuerdo a la definición del artículo 3, literal c) de la Ley 1581 de 2012, luego su tratamiento debe garantizar el respeto a la intimidad y el buen nombre tratadas en el artículo 15 de la Constitución Política; ocurre que, cuando aquellas no están vinculadas con una o varias personas determinadas o determinables, no le son aplicables las disposiciones del régimen de protección de los datos personales. En este caso entonces, dado que se trataba de imágenes captadas por una cámara instalada en un establecimiento de comercio, que apuntaba hacia la calle y que por tanto, no comprometía la expectativa de intimidad de alguna persona en concreto por tratarse de un espacio público al que acuden las personas de manera libre y voluntaria; no era necesaria la autorización del titular de la información para su entrega a los organismos de policía judicial, pues esos datos no tienen la virtualidad para ser calificados como privados o sensibles. 6.4. Adicionalmente, establecido ha quedado, a lo largo del devenir procesal, que aquel registro videográfico fue aportado de manera voluntaria por el establecimiento de comercio “Mercamás”, comoquiera que el señor Fiscal dejó en claro que su recolección fue lograda por la policía judicial en ejercicio de labores de vecindario ordenadas por la dirección de la investigación que incluían determinar la existencia de cámaras en el sector, y tampoco se ha puesto en duda

la afirmación del delegado del Acusador, en cuanto al levantamiento de un acta con las firmas de los responsables de los equipos en que fue hallado el material fílmico. 8 Radicado No. 2020-00064-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así pues, no converge duda que la consecución del prospecto probatorio en discusión se dio por voluntad de quien lo poseía, sin que fuera indispensable el despliegue de un acto de investigación como allanamiento y registro, búsqueda selectiva en base de datos, etc., ni se trató de una incautación o evento similar que implicara alguna afectación a sus derechos fundamentales, al punto que ameritara una orden expresa de la Fiscalía o el control judicial previo o posterior. Igualmente, al haberse tratado del acopio de un material contenido en una grabadora de video, es evidente que nos encontramos ante una actividad bastante simple que en momento alguno requiere la observancia de un protocolo técnico específico o de una especial calificación científica para su recopilación, amén de que cualquier anomalía en dichos aspectos, así como en la cadena de custodia5 o similares, tampoco entraña como efecto la ilegalidad o ilicitud del medio de prueba, sino que influye en su capacidad suasoria. Así que, ninguna relevancia tiene, de cara a la decisión de excluir por ilegalidad el mencionado video, el sustento de la Juzgadora, respecto a que haya sido un particular quien extrajo el

video, que no haya sido descrito el elemento o el equipo del cual se obtuvo la grabación, o que se extrañe una fijación fotográfica del 5 “… la cadena de custodia, como mecanismo de autenticación, no condiciona la admisión del medio, ni interfiere con su práctica como prueba autónoma, pero además, en caso de defectos o irregularidades en torno a la autenticidad, la consecuencia serían la disminución de eficacia, credibilidad y asignación de mérito suasorio al elemento.” (C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 58296. M.P. Eugenio Fernández Carlier. 15-09-21.) (Entre muchos otros) 9 Radicado No. 2020-00064-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedimiento, puesto que no se trató de una inspección al lugar de los hechos como para que se hiciera necesaria. 6.5. Menos aún se hace factible convenir como argumento para la exclusión, el que un entrevistado hubiese dicho que los fotogramas tenían una fecha distinta a la de los hechos, pues con ello se estaría efectuando una valoración anticipada del medio de prueba, para descartarlo, no por vulneración de derechos fundamentales, sino por menospreciar su idoneidad para contribuir al esclarecimiento de los hechos jurídicamente relevantes, lo que, de nuevo, tiene que ver con su valor meritorio y no con su legalidad. Los señalados argumentos delatan que esta Sala se margina de

la decisión proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Anserma, consistente en inadmitir el video recolectado en el establecimiento de comercio denominado “Mercamas” y, en consecuencia, se procederá a su revocatoria, con la correlativa orden de incluir el mencionado material fílmico en el caudal probatorio de la Fiscalía. Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: Revocar la decisión del Juzgado Penal de Circuito de Anserma que por vía de apelación se ha revisado y decretar como prueba de cargo el video obtenido el 05 de febrero de 2020, de la cámara de vigilancia del establecimiento de comercio “Mercamas”.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Juzgado de origen, para los fines pertinentes, advirtiendo que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 11