TSDJ Manizales - SP2020-00101-01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz

Aprobado por Acta Nro. 1206 Manizales, veintidós de septiembre de dos mil veintiuno. Asunto Procede la Sala a pronunciarse sobre recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados Jorge Hernán Buitrago Espinosa y Stiven Buitrago Espinosa, contra la decisión proferida por la Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, en el marco de la audiencia preparatoria, mediante la cual no accedió a la solicitud de rechazo de la totalidad del haz probatorio de la Fiscalía delegada, en desarrollo del proceso que se adelanta por los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Tráfico, Fabricación, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones. Antecedentes fácticos y procesales

1. Los hechos objeto del presente proceso se dieron a conocer mediante informe de investigador de campo del 26 de mayo de 2020, en el que se advirtió de una serie de actividades de carácter ilícitocomercio de sustancias estupefacientes y tenencia de armas de fuegoque venían realizando los señores Jorge Hernán Buitrago Espinosa y Stiven Radicación: 2020 00101 01

Delitos: Tráfico, Fabricación o Porte de EstupefacientesTráfico, Fabricación, Porte o Tenencia de Armas de Fuego,

Accesorios, Partes o Municiones

Acusados: Jorge Hernán Buitrago Espinosa

Stiven Buitrago Espinosa Asunto: Se abstiene de resolver

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Buitrago Espinosa en sus residencias ubicadas en la carrera 2 No. 820 y carrera 14 No. 8-68. Una vez desplegadas las correspondientes actividades de indagación, se profirió orden de allanamiento y registro en las viviendas reseñadas, diligencia que se adelantó el 29 de mayo de 2020, culminando con la captura en situación de flagrancia de los señores Jorge Hernán y Stiven, encontrándoles en su poder, al primero sustancia estupefaciente y, al segundo un arma de fuego, además de otros elementos catalogados como evidencias.

2. El 29 de mayo de 2020, ante el Juzgado Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de Neira, Caldas, se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de la orden y diligencia de allanamiento y registro, legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

Al señor Jorge Hernán Buitrago Espinosa se le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, mientras que, al señor Stiven Buitrago Espinosa se le imputó la comisión de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Los procesados no aceptaron los cargos formulados por el delegado fiscal. Por otra parte, los ciudadanos Jorge Hernán y Stiven Buitrago Espinosa, fueron cobijados con medida de aseguramiento privativa de 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la libertad, el primero, en establecimiento carcelario y, el segundo, en su lugar de residencia.

3. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, Despacho que, conforme a los artículos 336 y ss. de la Ley 906 de 2004, realizó la audiencia de acusación el 10 de agosto de 2020, procediendo a programar la diligencia preparatoria para el 25 de septiembre del mismo año.

4. En la fecha estipulada se instaló la vista preparatoria, verificando por parte de la Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, si el descubrimiento probatorio a cargo de la Fiscalía delegada se había realizado de manera completa, frente a lo cual, indicó el apoderado de confianza de los procesados que solo hasta el 23 de septiembre de 2020, fueron recibidos vía correo electrónico los elementos con vocación probatoria enunciados por la representante del ente persecutor en la formalización de la acusación, pese a que, desde el día de la diligencia el Despacho fue insistente en la obligación de poner a disposición los documentos, por lo que en el mismo escenario procedió a proporcionar la dirección de email a la cual debían remitirse, información que reiteró vía WhatsApp al día siguiente.

En razón a ello, solicitó dar aplicación a lo consagrado en el artículo 346 del C.P.P. respecto al rechazo de los rudimentos que no fueron descubiertos en debida forma dentro del término consagrado por la legislación procesal penal. 3

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5. Frente a la petición elevada, la señora Fiscal manifestó que los elementos no fueron remitidos una vez culminó la vista pública de acusación, comoquiera que, por cuenta de la situación actual, los servidores de la Fiscalía tienen asignados unos horarios para asistir a la oficina. En vista de esa circunstancia, hizo entrega de la carpeta a su asistente para que procediera a digitalizarlos y remitirlos al correo electrónico indicado por el apoderado de los procesados, actuación que se llevó a cabo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la formulación de acusación, resaltando que, en esa oportunidad no se acusó recibo por parte del defensor.

Ante la ausencia de confirmación de la entrega de los elementos, intentó comunicarse con el abogado para verificar la recepción de la información, además de solicitar a su asistente que remitiera una vez más la documentación al mismo correo, actuación que se surtió el 23 de septiembre, sin que el abanderado de la defensa, hubiese

confirmado el recibo de los mismos. En ese orden, estimó que sí había cumplido con el deber de realizar el descubrimiento probatorio conforme lo ordena la normatividad penal vigente.

6. La Juez de Conocimiento requirió a la Fiscal delegada para que aportara la certificación del primer envío de los rudimentos, quien señaló que la misma se encontraba en la oficina y no podía acceder a ella de manera inmediata, debido a que se encontraba en la modalidad de trabajo remoto.

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7. La representante del Ministerio Público remarcó la relevancia de la petición elevada por la unidad de defensa, comoquiera que impactaba sobre la teoría del caso de la Fiscalía y su labor investigativa, solicitando la concesión de un término razonable para allegar la constancia de envío de los elementos por parte de la delegada fiscal en aras de contar con los insumos necesarios para zanjar de manera correcta la controversia expuesta.

8. Con ocasión de las manifestaciones hechas por las partes e intervinientes, el Despacho de instancia suspendió la diligencia y programó la continuación para el 5 de octubre de 2020, instando a la fiscal para que aportara el soporte de remisión de los elementos dentro del término oportuno. De manera posterior, el 15 del mismo mes, una

vez se allegó al correo electrónico la constancia de envío de la documentación por parte de la representante del ente persecutor, continuó la audiencia preparatoria.

9. La delegada de la Procuraduría General de la Nación, se opuso a la petición elevada por la unidad de defensa al considerar que la Fiscalía si realizó el descubrimiento de los medios de conocimiento con vocación probatoria que cimentaban la acusación, debiendo el apoderado de confianza realizar las tareas necesarias para obtenerlos, resaltando que no se actuó con mala fe o incuria. Asimismo, adujo que el descubrimiento probatorio es un acto paulatino, que se inicia en la diligencia de acusación y se extiende hasta la preparatoria y el juicio oral, cuya finalidad es que las partes conozcan los medios de prueba

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se pretenden hacer valer en el proceso y no sean sorprendidas con rudimentos que nunca conocieron. En ese orden, estimó que al defensor si se le había hecho entrega de los medios de conocimiento antes de la audiencia preparatoria y, que de considerar que hacía falta alguno, debió solicitar la aclaración a la Fiscalía o el aplazamiento de la diligencia, actuaciones que no realizó, por lo que deprecó al Despacho de instancia no acceder a la

rogativa de rechazo invocada.

10. La Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, no accedió a la solicitud de rechazo presentada por la unidad de defensa, precisando que, por parte de la Fiscalía se presentó un error de digitación al momento de remitir los elementos al correo proporcionado por el defensor, comoquiera que la dirección electrónica terminaba en el número 9 y no en el 3, conforme a la constancia aportada por la delegada y al pronunciamiento que realizó el apoderado de los procesados. Consideró que tal impasse no podía considerarse como un acto de mala fe, sino un simple yerro humano.

Por otra parte, invocando pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y doctrina sobre el descubrimiento probatorio, precisó que tal actividad era un acto progresivo que comprendía varias etapas, cuya concreción demandaba que las partes tuvieran acceso a los medios de conocimiento de su adversario para garantizar que no fueran sorprendidas en desarrollo del 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal juicio oral, situación que en el particular se materializó antes de la celebración de la vista preparatoria al juicio oral, tal como lo afirmó el togado defensor. Adujo que la Fiscalía cumplió con el deber de informar a la unidad

de defensa los medios de conocimiento que sustentaban su tesis inculpatoria y, que si bien esta última le proporcionó el correo electrónico al cual debía remitirlos, se desentendió del asunto, toda vez que no volvió a requerirla para la entrega material de los mismos.

11. El abanderado de los señores Jorge Hernán Buitrago Espinosa y Stiven Buitrago Espinosa, presentó recurso de apelación frente a la negativa de rechazo de los rudimentos con vocación probatoria, afirmando que el canon que prevé la sanción por el descubrimiento extemporáneo no hace precisión a la naturaleza de los motivos por los cuales no se produce la actuación dentro del término, puesto que solo consagra la consecuencia de no hacerlo siempre que la causa no sea imputable a la defensa.

Apoyándose en apartes jurisprudenciales, reiteró el deber de la Fiscalía de descubrir dentro del término oportuno los medios de conocimiento y la consabida consecuencia frente a tal omisión, argumentando que no era su deber recordarle a la delegada fiscal esa carga procesal impuesta por la Juez Cognoscente desde la diligencia de formalización de la acusación. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sostuvo que no era suficiente la enunciación de los elementos

probatorios en la diligencia acusatoria, toda vez que se requiere el acceso efectivo a los mismos para examinarlos y analizarlos, con la finalidad de determinar con que insumos se pretende controvertirlos, actuación que debe producirse con antelación y no sobre la fecha de la vista preparatoria, tal como ocurrió en el particular. Manifestó que, con ocasión de la virtualidad la materialización del descubrimiento solo se producía con el envío vía correo electrónico, puesto que anteriormente los defensores acudían al Despacho de los Fiscales para hacerse de los medios cognoscitivos, actividad que ante la nueva realidad resultaba imposible de realizar. En consecuencia, solicitó al Ad-quem revocar la determinación de negar la petición de rechazo de los elementos materiales probatorios con que contaba la Fiscalía para respaldar su teoría inculpatoria, por considerar que el descubrimiento se realizó de manera extemporánea.

12. La Fiscalía y el Ministerio Público, en sus intervenciones como sujetos no recurrentes, se opusieron a las pretensiones de los apelantes y solicitaron confirmar la decisión recurrida.

13. La Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, concedió el recurso deprecado ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, conforme al contenido del artículo 177 del Código de

Procedimiento Penal. 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consideraciones del Tribunal De entrada, advierte la Sala que se abstendrá de resolver el recurso presentado por la unidad de defensa, comoquiera que la solicitud de rechazo elevada en los albores de la diligencia preparatoria deviene prematura, habida cuenta que las partes no habían realizado sus postulaciones probatorias y, además, la Juez de instancia no echó mano de las atribuciones que como directora del proceso tiene para corregir las irregularidades que se hubiesen podido presentar en desarrollo del descubrimiento probatorio en aras de evitar una solicitud de rechazo en el estanco procesal correspondiente. En desarrollo del sistema procesal instaurado con la Ley 906 de 2004, el descubrimiento probatorio se ha erigido como una garantía para que las partes puedan conocer con suficiente tiempo los medios de convicción que se van a utilizar en desarrollo del debate y no sean sorprendidas en el juicio oral con rudimentos sobre los cuales no tuvieron conocimiento, ni oportunidad de pronunciarse o evaluar con que insumos refutarlos. El debido descubrimiento probatorio, en palabras de la Sala de Casación Penal “encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular1”. El imperativo de descubrir los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida por las partes, comienza para la Fiscalía con la presentación del escrito de acusación y se extiende hasta tres días después de la audiencia de formalización de la acusación –artículos 337 y 344 del C.P.P.-, mientras que, la defensa debe realizar tal actuación en desarrollo de la audiencia preparatoria – artículo 356-, estando facultadas ambas partes, para de manera excepcional realizar el descubrimiento de medios de conocimiento sobrevinientes en desarrollo del juicio oral –inciso final artículo 344-, previa autorización del Juez de Conocimiento. Ahora bien, comoquiera que existe la obligación de enseñar a la contraparte los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida que se pretenden hacer valer en el juicio oral, la omisión en esta actividad trae consigo una consecuencia de índole procesal prevista en el Estatuto Adjetivo Penal, como lo es el rechazo de esos medios de conocimiento –artículo 346 C.P.P.-, sanción que imparte el Juez una vez encuentra acreditado que los insumos no

fueron descubiertos o su descubrimiento se realizó de forma incompleta, y solo hasta que las partes hayan realizado las solicitudes probatorias, actuación con la que culmina el proceso de depuración de 1 CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la prueba, comprendido por la enunciación, descubrimiento y estipulación, además de la solicitud aludida en precedencia. La trascendencia de un adecuado descubrimiento probatorio, ha sido explicada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en los siguientes términos2: “El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones: (i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente

acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera.” Ahora bien, el Juez Cognoscente como director del proceso y ante la relevancia de que el descubrimiento se realice en debida forma, está en la función de ejercer un rol preponderante para garantizar que tal actividad se materialice, imperativo que además de estar consagrado en la legislación penal –canon 346 C.P.P.-, ha sido desarrollado por la jurisprudencia penal, así: 2 CSJ AP, 7 Marzo 2018, Rad. 51882 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “El hecho de que parte del descubrimiento probatorio deba hacerse por fuera de audiencia puede dar lugar a controversias, que de no ser dirigidas adecuadamente por el Juez pueden dar lugar a extensos

debates que comprometan la celeridad y eficacia de la administración de justicia. En todo caso, el Juez debe tener presente sus deberes de propiciar que el descubrimiento sea lo más completo posible, y de velar porque las audiencias transcurran con celeridad. Para tales efectos, debe considerar parámetros como los siguientes: (i) si se hace evidente que han existido problemas de comunicación, ajenos al actuar doloso de las partes, que han impedido que el descubrimiento se perfeccione, debe tomar las medidas necesarias para lograr que el problema se supere, bajo el entendido de que lo deseable es que la Fiscalía y la defensa puedan presentar las pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas, salvo que se presente alguna situación que dé lugar a su inadmisión, rechazo o exclusión; (ii) si aparece demostrado que la parte que tenía a cargo el descubrimiento incumplió sus obligaciones, debe resolver sobre la procedencia del rechazo de las pruebas sobre las que recayó la omisión; y (iii) si se comprueba que la parte a quien debió hacerse el descubrimiento no quiso recibir la información, debe tomar las decisiones que pongan fin a la controversia y permitan continuar con las audiencias subsiguientes. Lo expuesto deja en evidencia que los debates sobre descubrimiento probatorio tienen una base fáctica, obviamente diferente a las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía en la acusación, o las alternativas que presente la defensa, pues se trata de establecer si la Fiscalía (o la defensa, según el caso), incumplieron el deber de descubrir una determinada información. Como toda decisión de orden factual, el Juez tiene que considerar las

evidencias que ofrecen las partes, bajo el entendido de que este tipo de asuntos deben resolverse de forma célere, lo que no se contrapone a la obligación de respetar el debido proceso en todas las fases de la actuación. 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cuando no sea posible solucionar las diferencias suscitadas entre las partes, a través de una adecuada dirección el proceso, el Juez tiene la obligación de decidir sobre la procedencia del rechazo, o sobre la viabilidad de ordenarle a alguna de las partes un descubrimiento en particular. Si el Juez considera procedente ordenarle a una de las partes el descubrimiento de una evidencia en particular, esa decisión no admite recursos, por tratarse de una orden orientada a dinamizar la audiencia. Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no

admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.” (Resaltado y negrilla fuera del texto original) 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme a lo anterior, se advierte la obligación en cabeza del Juez de ejercer labores de dirección del proceso en procura de dirimir las controversias que lleguen a suscitarse relacionadas con el deber del descubrimiento, precisando que, en el caso que no resulte posible dar una solución, deberá resolver sobre la petición de rechazo. En el asunto puesto a conocimiento de la Sala, la Juez de primera

instancia al inicio de la audiencia preparatoria cuestionó al defensor contractual de los procesados sobre si el descubrimiento probatorio realizado por fuera de la audiencia de acusación se había realizado de manera completa, frente a lo que éste afirmó que la entrega de la totalidad de los medios de conocimiento se produjo por fuera del término, reclamando de forma apresurada que se decretara el rechazo de los mismos. Ante esa demanda, la Cognoscente procedió a correr traslado a las demás partes e intervinientes para que se pronunciaran sobre la controversia, luego de lo cual, resolvió de fondo el asunto, actuación que a juicio de la Corporación resultó precipitada. Así pues, habrá de indicarse que, en inicio la A-quo debió intentar conjurar las discrepancias frente al descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía y, en caso de no lograrlo, continuar con el desarrollo de la audiencia preparatoria, dándole la oportunidad a las partes de argumentar la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios de conocimiento que pretendían utilizar en el juicio, para después escuchar las peticiones de inadmisión, exclusión o rechazo que a bien tuviesen presentar. 14

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Sala Penal Una vez agotadas esas actuaciones, proceder a resolver todas las solicitudes presentadas por los sujetos procesales mediante una sola providencia, para de esa manera garantizar los principios de economía y celeridad procesal. Y es que advérese que la forma en que se dio curso a la reclamación de rechazo objeto del recurso de alzada, habilita a las partes a que cuando retornen las diligencias al Juzgado de primer nivel y prosiga la diligencia preparatoria puedan recurrir otras determinaciones que versan sobre el trámite de la misma audiencia. Por otra parte, huelga acotar que resulta ilógico que la unidad de defensa hubiese elevado una solicitud de rechazo y la Juez Cognoscente la hubiese resuelto, toda vez que los medios de conocimiento sobre los cuales recaía la controversia aún no habían sido objeto de las postulaciones probatorias por parte de la delegada Fiscal, actuaciones con las que se desconoce la sistemática procesal implementada a partir de la Ley 906 de 2004. En conclusión, el recurso de apelación concedido por la Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, resultó prematuro al no haberse agotado en su totalidad la audiencia preparatoria al juicio oral, no encontrándose habilitada la Colegiatura para resolver de fondo la alzada propuesta. En ese orden, tal como se anunció al despuntar este proveído, la Sala se abstendrá de dar trámite al recurso de apelación promovido por la unidad de defensa al interior de la vista preparatoria, ordenando 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal remitir las diligencias al Juzgado de origen para que proceda conforme a lo expuesto en precedencia. Acotación final Llama la atención de la Sala el hecho de que por la misma cuerda procesal se estén tramitando dos conductas punibles cada una atribuida a un sujeto diferente, advirtiendo que ambas resultan escindibles y que, la única razón aparente para tal actuación conforme a la información que reposa en las diligencias sea el parentesco de los presuntos infractores. En mérito y razón lo discurrido, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales-Sala Penal de Decisión-, R e s u e l v e: Primero: Abstenerse de resolver, por improcedente, el recurso de apelación elevado por la unidad de defensa frente a la decisión adoptada por la Juez Cuarta Penal del Circuito de Manizales, conforme a lo expuesto en precedencia.

Segundo: Devolver el expediente al Juzgado de origen para que continúe con el desarrollo de la audiencia de la audiencia preparatoria.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tercero: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria. 17