TSDJ Manizales - SP2020-00102-01

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Sistema Acusatorio: 2020-00102-01

Procesado: Sorangel Osorio Deleito: T.F o P de sustancias estupefacientes Asunto: Sentencia 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ

Aprobado Acta No. 1828 Manizales, Caldas, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO Procede esta Corporación a examinar el recurso de apelación interpuesto por la unidad de Defensa en contra de la sentencia proferida el día 3 de agosto de 2021 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas mediante la cual se condenó anticipadamente1 a la señora Sorangel Osorio a la pena de 48 meses de prisión y multa de 62 SMMLV para el año 2020, además de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”.

2. HECHOS 2.1 Se extrae del escrito de acusación2 que el 18 de julio de 2020 el comandante de la Estación de Policía del municipio 1 De conformidad con el acuerdo celebrado entre el ente acusador y la defensa. 2 Expediente virtual. Archivo: “002.ProcesoRadicado.2020-00102-00-SorangelOsorio”.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de Samaná, Caldas informó a los patrulleros encargados del cuadrante que una pareja después de comprar una gran cantidad de material estupefaciente se trasladaba en una motocicleta de placas DAM70C en el sector de la Vereda Rio Moro (jurisdicción de esa misma municipalidad). En el recorrido, los agentes se encontraron con el velocípedo, en el que se trasportaban un hombre de aproximados 20 años y una mujer en actitud de nerviosismo ésta última trataba de ocultar algún elemento al interior de su chaqueta, ante la negativa de exponerlo a los gendarmes, fue trasladada a la estación de policía para que una patrullera le hiciera un registro no invasivo. En este procedimiento, se halló al interior de la chaqueta de la mujer una bolsa transparente envuelta en una cinta aislante, la cual contenía en su interior una sustancia pulverulenta semejante al estupefaciente conocido como bazuco y/o base de coca (248.7 gramos netos). La mujer fue identificada como Sorangel Osorio.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1 El 19 de agosto de 2020 ante el Juzgado Promiscuo Municipal en Función de Control de Garantías de Samaná se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario3. 3.2 El 20 de octubre del año 2020 el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada avocó conocimiento de la causa penal4. El 27 de octubre se realizó audiencia de formulación de acusación, en la misma, el abogado defensor manifestó que había llegado a un preacuerdo con la Fiscalía5 consistente en que se condenaría a la procesada en calidad de cómplice por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y se le impondría la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 62 SMMLV, el a quo difirió la verificación de la legalidad del acuerdo hasta el 4 de diciembre de esa misma anualidad. En esa calenda el señor juez impartió legalidad al acuerdo celebrado entre las partes se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia6 al interior de la cual la defensa solicitó en favor de su prohijada el sustituto de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. Para tales fines aportó copia de los registros civiles de tres de sus hijos (que a diciembre de 2020 aun eran menores de edad), informe de visita socio familiar a la residencia de Sorangel Osorio e historia clínica de Robinson Cortes (su hijo mayor) el cual presenta la patología 3 Cfr. Expediente virtual. Archivo: “001.ProcesoRad.2020-00102-00” Págs. 58 a 60.

4 Cfr. Expediente virtual. Archivo: “002.ProcesoRadicado.2020-00102-00-SorangelOsorio” Pág. 7. 5 Cfr. Expediente virtual. Archivo: “003.Preacuerdo2020-00102-00SorangelOsorio” y registro audio visual “001.FORMULACION DE ACUSACION-PREACUERDORAD-2020-00102-00 ACUSACIONESTUPEFACIENTES-SORANGEL OSORIO” Record: 2:30 6 Expediente virtual. Archivo: “006.ActaProcesoRad.2020-00102-00-Vericoprteacuerdo-faltasentenciaSolAngelOSorio”. Registro audio visual: “002.RAD. 2020-00102-00 DECIDIR PREACUERDO SENTENCIA

SORANGEL OSORIO – ESTUPEFACIENTES”.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal trastorno afectivo bipolar y episodio maniaco presente con síntomas psicóticos7. 3.3. En oficio Nº 543 del 25 de marzo de 2021 el juez a quo solicitó a la Comisaria de Familia de Marquetalia, Caldas., que se efectúe visita y estudio socio familiar al domicilio de la señora Sorangel Osorio8, esta solicitud fue auxiliada mediante comunicación del 24 de abril del 2021.

4. LA SENTENCIA Con fallo del 3 de agosto del año 2021 el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada condenó anticipadamente a la señora

Sorangel Osorio, por el delito de descrito en el artículo 376, inciso 3 del estatuto penal, a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 62 SMMLV. Asimismo, como sanción accesoria, se impuso la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo lapso al de la pena principal. En la misma providencia, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y los sustitutos de prisión domiciliaria genérica (artículo 38B del Código Penal) y como madre cabeza de familia. El a quo, inicialmente, hizo referencia a la decisión libre y espontánea de la procesada para aceptar los cargos endilgados por el ente acusador. Seguidamente adujo que la tipicidad de la 7 Expediente virtual. Archivo: “004.DocumentosDefensa.447CPP”. 8 Expediente virtual. Archivo: “006.ActaProcesoRad.2020-00102-00-Vericoprteacuerdo-faltasentenciaSolAngelOSorio”. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conducta giraba en torno a la plena conciencia de la señora Osorio para llevar consigo una cantidad considerable de estupefacientes, que excedían los límites establecidos por la ley, destacó que tal actuar afectó la salud pública, pues dada la naturaleza del delito, supone que la mera tipicidad coloca en

peligro un bien jurídico tutelado, por lo que allí se configuraba la antijuridicidad. Resaltó que la procesada no llevaba el estupefaciente para su propio consumo, pues incluso manifestó a los policiales que la sustancia incautaba la llevaba consigo por que le habían ofrecido una suma de dinero para recogerla. Además, no se corroboró una condición de consumidora. En relación con la culpabilidad, encontró que la señora Sorangel, siendo mayor de edad y en pleno uso de sus facultades y capacidad para entender y discernir que su conducta lesionaba los intereses de la sociedad, decidió sin ninguna justificación incurrir en actuaciones reprochables por el derecho penal y, en consecuencia, es culpable del delito endilgado. Ahora bien, en lo referente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el juez encontró que no era posible conceder este subrogado, toda vez que la norma exige que para su otorgamiento la sanción del delito no puede exceder de cuatro años y que el mismo no esté dentro de los descritos en el artículo 68A de la ley penal. Tal analogía se extendió a la Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concesión de prisión domiciliaria, pues uno de los requisitos del articulo 38B del código penal es que el delito por el que fue enjuiciado el procesado, no se encuentre relacionado en esa misma norma (Art 68A) y, el punible de tráfico, fabricación o

porte de estupefacientes, se encuentra allí enlistado. Finalmente, ante la solicitud de la unidad de defensa relacionada con la concesión de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, el a quo sustentó que esta condición en cabeza de los procesados no se entiende del simple hecho de tener hijos, ni de haberse verificado el sustento de estos antes del encarcelamiento, sino que se enfoca en la carencia de los hijos de apoyo familiar o de alguna figura que propenda por el apoyo económico. Bajo esta idea, encontró que la documentación allegada por la defensa no acreditaba que la señora Sorangel sea madre cabeza de familia. Pues si bien se demostró que tiene 3 hijos menores de edad y un hijo mayor de edad que padece de una enfermedad mental (trastorno afectivo bipolar episodio maniaco con síntomas psicóticos); el informe de valoración socio familiar realizado por la trabajadora social del municipio de Marquetalia dio muestra de que el señor Sigifredo Antonio Cortés (primera relación de la acusada) de 59 años se encuentra con sus hijos RC, MC, TC y AC en el departamento de Putumayo. Mientras que la niña YBO, desde la privación de la libertad de su madre, está al cuidado de su padre9 y abuela paterna con quienes tiene un 9 Esta menor no es hija del primer compañero de la acusada Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vínculo fuerte. Por lo anterior, encontró que todos los hijos de la

procesada tienen acompañamiento familiar que les permite continuar el desarrollo de su vida mientras su madre cumple la pena que le fue impuesta10.

5. LA IMPUGNACIÓN El 3 de agosto del 2021 y posterior a la lectura del fallo condenatorio, la señora Sorangel Osorio a través de su defensor recurrió el fallo de primera instancia, específicamente en lo relacionado con la no concesión del sustituto de la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia.

Resaltó que el padre de la menor Y.B.O., no está interesado en tener a la niña de manera permanente, es decir, solo le interesa visitarla mas no vivir con ella y su abuela paterna, es muy anciana para hacerse cargo de ella. En cuanto al menor A.C.O., de 15 años, tendría que desplazarse hasta el Putumayo para vivir con su padre y ello traería un traumatismo serio los derechos del menor11.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia 10 Expediente virtual. Archivo: “012. SENTENCIA 2020-00102-00 SORANGEL OSORIO” 11 Expediente virtual. Archivo: “004. RAD-2020-00102-00 - LECTURA DE SENTENCIA - ESTUPEFACIENTESSORANGEL OSORIO_20210803_151246”

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme al art. 34-1º del C. de P.P esta Sala es competente para decidir el recurso propuesto.

6.2. Problema jurídico La Sala determinará si fue acertada la decisión del juez de primera instancia de negar a la señora Sorangel Osorio la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia o, si por el contrario, debe concederse esta gracia en favor de la acusada por cumplir los requisitos legalmente establecidos para ello. 6.3 Caso concreto La Ley 750 de 2002 consagra los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. Al respecto el tener literal de su artículo primero establece que: “ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. “Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de

residencia. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. “Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. “Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC. “El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.” Es decir, el Legislador dispuso que para acceder a este sustituto de la prisión domiciliaria se debe tener en cuenta: i) que el condenado sea madre o padre cabeza de familia, ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o personas a su cargo, hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente, iii) que la condena no sea por los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes

protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada y iv) que el enjuiciado no registre antecedentes penales, salvo por delitos políticos o culposos. Conforme a lo anterior, se tiene que la defensa de Sorangel Osorio, con el fin de acreditar su situación como madre cabeza de familia, aportó los siguientes documentos: Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (i) Registros civiles de nacimiento de T.C.O, A.C.O. y Y.B.O.12 (ii) Informe de visita sociofamiliar de fecha 22 de septiembre de 2020 por una profesional en Trabajo Social adscrita a la Comisaria de familia del municipio de Marquetalia, Caldas13. (iii) Historia Clínica del señor Robinson Cortes Osorio, en la cual se acredita que padece de trastorno afectivo bipolar, episodio maniaco presente con síntomas psicóticos14. Por su parte, el 25 de marzo de 2021, el a quo solicitó a la Comisaria de Familia de Marquetalia realizar estudio socio familiar al domicilio de la procesada15. El 29 de julio de 2021 se allegó el respectivo informe16. Ahora bien, para la Sala la pretensión del recurrente no está llamada a prosperar debido a que en la documentación aportada sólo se demostró que la señora Sorangel Osorio es madre de tres menores de edad (para la fecha de los hechos) y con

el informe de visita socio familiar del 22 de septiembre de 2020 se acreditó que la procesada se hacía cargo de su núcleo familiar antes de ser privada de la libertad. 12 Expediente virtual. Archivo: “004.DocumentosDefensa.447CPP”. Págs. 1-3. 13 Expediente virtual. Archivo: “004.DocumentosDefensa.447CPP”. Págs. 4-6 14 Expediente virtual. Archivo: “004.DocumentosDefensa.447CPP”. Págs. 7-30 15 Expediente virtual. Archivo: “006.ActaProcesoRad.2020-00102-00-Vericoprteacuerdo-faltasentenciaSolAngelOSorio” 16 Expediente virtual. Archivo: “010.OficioNo.977yContestacionDefensoriaPuebloMarquetalia” Pág. 7-11 Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por otro lado, con respecto a la historia clínica del señor Robinson Cortes Osorio, la defensa ni siquiera aportó el registro civil de nacimiento de este para acreditar que fuese hijo de la procesada. Y es que si bien el artículo 373 del Código Adjetivo Penal en las actuaciones penales rige el principio de libertad probatoria, existen asuntos que restringen este principio como lo son los relacionados con el estado civil; no obstante y dando credibilidad al informe de la trabajadora social de la Comisaria de Marquetalía –en armonía con la historia clínica–, sólo se acreditó que Robinson Cortes padece de trastorno afectivo bipolar,

episodio maniaco presente con síntomas psicóticos, mas no existe un concepto médico que acredite que tiene una incapacidad mental permanente, pues “ (…) toda persona con enfermedad mental es legalmente capaz hasta que no se demuestre lo contrario17”. Aunado a lo anterior se puede extraer del informe socio familia del 29 de julio de 2021 que: “La segunda y actual pareja de valorada es el señor Francisco Javier Buitrago de 44 años de edad con quien tiene una relación hace 10 años (…) En esta relación la pareja concibió a Yajara Buitrago Osorio de 9 años de edad (…) Hace unos meses y debido a que la señora Sorangel se encontraba privada de la libertad, la menor estuvo viviendo con su padre y su abuela, teniendo una buena estadía en dicha vivienda, sin embargo, tanto la menor como la señora Sorangel refieren que la abuela paterna de Yajara tiene condiciones especiales de salud actualmente y por lo tanto se le dificulta el cuidado, no obstante, el progenitor es una red de apoyo importante que debe asumir su responsabilidad, si resulta necesario, con amor y compromiso tratándose de su hija18” 17 Sentencia T-509 de 2016. 18 Expediente virtual. Archivo: “010.OficioNo.977yContestacionDefensoriaPuebloMarquetalia”. Pág. 9. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, la hermana de la procesada manifestó a la

trabajadora social que “…se compromete a hacerse cargo de la niña Y. siendo necesario después de que se defina la situación jurídica de la señora Sorangel19”. En relación con T, A y R Cortes se destaca que “…los vecinos manifiestan que desde hace algunos meses efectivamente los hijos varones de la señora Sorangel decidieron desplazarse al departamento del Putumayo con su progenitor debido a la situación de su progenitora y desde ese entonces, la valorada se encuentra en su hogar únicamente con su hija Y, siendo visitadas a diario por el señor Francisco en calidad de progenitor20” En este punto, para la Sala fue acertada la decisión del a quo relacionado con que la defensa no acreditó que los menores estén desprotegidos ni que no cuenten con una amplia red de apoyo familiar, tanto así que Y., cuenta con su tía materna, su abuela paterna y su padre. Al respecto de este último, el argumento promovido en la apelación, relacionado con que el padre (que en el informe socio familiar se informa del amor a su hija) no quiere vivir con la menor, sobre lo cual la recurrente debe tener en cuenta que la Corte Constitucional ha establecido que: “La decisión de ser padre y madre es sumamente importante, pues tiene implicaciones directas en la sociedad, en la familia como institución, y en las personas consideradas de manera individual, es por eso que debe ser asumida con un alto compromiso y responsabilidad. Así mismo, el ser padre y madre implica una serie de derechos y deberes que en principio deben ser asumidos de manera conjunta, con la finalidad de proporcionarle a los menores un adecuado desarrollo físico, psicológico, una vivienda digna, educación, vestuario, recreación, salud y en general un compromiso por

19 Expediente virtual. Archivo: “010.OficioNo.977yContestacionDefensoriaPuebloMarquetalia”. Pág. 10 20 Expediente virtual. Archivo: “010.OficioNo.977yContestacionDefensoriaPuebloMarquetalia”. Pág. 10 Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parte de los padres de proporcionarle a los hijos un clima favorable que le garantice un desarrollo integral que más adelante permita que sean sujetos que le contribuyan de manera positiva a la sociedad. Los padres son los primeros y principales comprometidos en el desarrollo integral de sus hijos, situación que se ve favorecida cuando el padre y la madre conviven, o cuando al establecer residencia en lugares diferentes, estos mantienen relaciones cordiales las cuales permiten desarrollar un clima de ayuda mutua y de estabilidad, escenario que genera en los menores seguridad en distintos aspectos. Por el contrario, este contexto se ve gravemente afectado cuando los padres son separados, han conformado nueva parejas o se han presentado rupturas familiares. En todo caso, con independencia de la relación sostenida entre los padres, estos se ven obligados y a su vez los hijos pueden demandar el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales”21. (Negrilla de la Sala) En suma, Y., contrario a lo manifestado por su progenitora, sí cuenta con una red de apoyo familiar que suplirán las necesidades que su madre no podrá brindar a causa de la sanción penal, pues el telos de los derechos y deberes de los

padres radica en los derechos de los niños a tener una familia, amor y una formación integral y a falta de uno de los padres, el otro será el encargado de esta responsabilidad para brindarle cuidado al menor hijo. En relación con los demás hijos de la señora Sorangel, para la Sala es claro que el padre de los menores está cumpliendo con su responsabilidad en el departamento del Putumayo. Además, no se allegó prueba alguna de que la mudanza desde el municipio de Marquetalia hasta el Putumayo afecte en algún sentido su vida, tanto así que antes de que se emitiera el fallo de primera instancia, los menores ya se encontraban compartiendo con su padre. 21 Sentencia T-688 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo. Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En síntesis, la señora Sorangel no tiene a su cargo hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, aunado el hecho de que su presencia en el seno familiar ya no constituye el único soporte económico, afectivo y de bienestar de la menor Y., pues en palabras de la trabajadora social: “en la actualidad debido a su situación jurídica no puede laborar, debido a esto el señor Francisco aporta con la compra de vivieres y algunas de las necesidades básicas de la menor22” Finalmente, se destaca que la Corte Suprema de Justicia frente a casos relacionados con la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia ha expuesto que:

“También se dijo que para edificar esa particular situación, la de padre o madre cabeza de familia, es imperativo que se demuestre, con elementos claros y contundentes en la actuación, no solamente la condición de ser padre o madre de al menos un menor de edad, sino también que efectivamente ese hijo, a raíz del encarcelamiento del padre, haya quedado totalmente huérfano de la debida atención afectiva, familiar o económica, que obligue a la protección de sus derechos mediante el otorgamiento a su progenitor de una medida diferente a la detención intramural”23. (Negrilla y resalto de la Sala) En el asunto de la referencia no se acreditó que el encarcelamiento de la señora Sorangel dejara a alguno de sus hijos huérfanos o desprotegidos totalmente de otros familiares que pudieran brindarles cuidado. Por lo tanto, para esta Sala en el presente asunto no se reúnen los presupuestos establecidos por la Ley 750 del 2002, relacionados con la condición de ser madre cabeza de familia, en el sentido de que sea la única persona que puede velar por la protección de sus hijos. 22 Expediente virtual. Archivo: ““010.OficioNo.977yContestacionDefensoriaPuebloMarquetalia”. Pág. 11. 23 Nº proceso 34282. Auto interlocutorio del 14/12/2011 M.P Fernando Alberto Castro Caballero Página 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada sin

necesidad de entrar a estudiar los demás requisitos, para acceder al sustituto deprecado en la apelación. En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia que por vía de apelación se ha revisado, por las razones explicitadas supra.

SEGUNDO: INFORMAR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que, de manera precisa y concisa, señale las causales invocadas y sus fundamentos.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: DISPONER que una vez ejecutoriada la presente sentencia, se devuelva el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, José Noé Barrera Sáenz Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro RuízValentina Ríos González Secretaria