TSDJ Manizales - SP2020-00419-01

Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

Procesado: Heber Feliciano Acosta Papamija Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego Decisión: Confirma negar domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 1403 Manizales, cuatro (04) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

1. Asunto La Sala aborda el estudio del recurso de apelación impulsado por la Defensa de señor Heber Feliciano Acosta Papamija, frente a la determinación emitida por el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, que lo condenó prematuramente, en virtud de una negociación, como autor en el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; negándole los subrogados penales.

2. Sinopsis factual y procesal 2.1. Conforme a la reseña fáctica resumida por el A quo en la sentencia de primer nivel: “El 24 de junio de 2020 siendo las 11:00 horas, integrantes de la Policía Nacional que realizaban labores de registro y control a la altura del kilómetro 13 del corredor vial HondaPuerto Boyacá, sector “Las Camelias” de esta jurisdicción, le hicieron señal de pare a la camioneta marca Toyota, línea Hilux de placa GFN-984, en la cual se movilizaban quienes se identificaron como

ORLANDO ANTONIO CAMACHO NÚÑEZ el conductor y HEBER FELICIANO

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ACOSTA PAPAMIJA el acompañante. Al inspeccionar el rodante hallaron en la parte trasera una maleta de color negro, respecto de la cual el último manifestó era de su propiedad y al proceder al registro se produjo el hallazgo de un revólver marca Llama, calibre 38, serial 1M7447F con diez cartuchos de igual calibre, del cual admitió no poseer salvoconducto que lo habilitara para su porte o tenencia, por lo que se procedió a su judicialización.” 2.2. El 25 de junio de 2020, ante el Juzgado Quinto Promiscuo Municipal en función de control de garantías de La Dorada, fue legalizada la captura del señor Acosta Papamija, a quien le fue imputado el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificada en el artículo 365 del Código Penal, cargo que dijo no aceptar, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria. 2.3. El 25 de agosto posterior, la Fiscalía radicó escrito de acusación ante el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, en el que además se llevó a cabo la audiencia de formulación verbal el 22 de octubre. 2.4. La audiencia preparatoria, tras cuatro aplazamientos, fue finalmente instalada el 09 de agosto de 2021, cuando las partes

divulgaron un preacuerdo en el marco del cual, el acusado convenía el cargo en los términos de la imputación, a cambio de ser beneficiado con la rebaja de pena propia de la complicidad, conviniéndose una pena de 54 meses de prisión. 2 Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.5. Lo convenido fue aprobado el 24 del mismo mes, cuando se dio trámite a lo dispuesto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se procedió a la lectura de la sentencia por medio de la cual el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, Caldas, declaró al señor Heber Feliciano Acosta Papamija, como autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, imponiéndole una sanción punitiva consistente en cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso. Al condenado la fueron esquivos los sucedáneos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, por lo que se dispuso su traslado desde su domicilio a un centro de reclusión.

3. El disenso El Defensor controvirtió la determinación en lo relacionado con la negativa para conceder la prisión domiciliaria, aduciendo que, como resultado del preacuerdo, la Fiscalía le ofreció a su prohijado degradar

la conducta de autor a cómplice en el delito contra la seguridad pública, estableciendo la pena en cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, pese a lo cual, el A quo la negó, bajo el argumento de que la pena mínima imponible por el delito era de nueve (09) años de prisión, con lo que se superaba el tope establecido en el artículo 38B del Código Penal. Destacó que el sustituto invocado no está prohibido para este delito por el artículo 68A del aludido Código, como que en el particular 3 Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fue establecido el arraigo familiar del sentenciado, sin que haya lugar a indemnización de perjuicios por el tipo de delito. Dijo diferir del criterio del Cognoscente en cuanto a la negativa de la prisión domiciliaria en razón de la pena mínima imponible de nueve (09) años en el caso de marras, por cuanto la Sala de Casación Penal en radicados 46684 del 31 de julio de 2016 y 46101 del mismo año, señaló que la sanción mínima que ha de tomarse en cuenta para el estudio de los sustitutos, era la que nacía de la degradación o beneficio que entregaba la Fiscalía, como en este caso, cincuenta y cuatro (54) meses de prisión en calidad de cómplice, a cambio de la aceptación de cargos. Que, si bien el A quo basó su decisión en providencia de

radicado 52227 con ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuéllar, en la misma se trató una situación fáctica distinta en que el preacuerdo vulneraba derechos fundamentales por implicar una excesiva rebaja. Agregó que el fallador omitió los postulados constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad atinentes a la existencia de motivos fundados, y la necesidad de imponer la medida para peligros a la obstrucción a la justicia, no comparecencia y riesgos futuros para la sociedad y las víctimas. Que tampoco se tuvo en cuenta, que desde las audiencias preliminares se determinó que el señor Acosta Papamija no significaba un peligro, puesto que ostentaba arraigo social, económico 4 Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y familiar al responder por un hijo mayor de edad que estudia segundo semestre de ingeniería de sistemas, y al que se le estaría vulnerando el derecho a la educación, amén de que carece de experiencia para hacerse cargo de los negocios de su padre que involucran el sustento de su familia y la de cinco empleados. Solicitó así revocar parcialmente la sentencia y conceder a su defendido el sustituto de la prisión domiciliaria.

4. Consideraciones 4.1. Habilitada esta Sala por disposición legal para definir los motivos de disenso planteados, en tanto conciernen al proveído emitido por el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, sobre el

subrogado de la prisión domiciliaria, se abordará la cuestión sin perjuicio del control de legalidad que concierne a los operadores de justicia. En esa perspectiva, la Sala anticipa la no prosperidad de la súplica esbozada por el señor defensor por vía del recurso vertical, en cuanto a la revocatoria parcial de la sentencia de primer grado, comoquiera que ninguno de los argumentos esgrimidos ostenta la virtualidad para derrumbar las presunciones de legalidad y acierto que la arropan, concretamente en punto de la negativa frente a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria. 5 Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.2. Y es que ninguna razón encuentra esta Sede Judicial para contradecir los consistentes planteamientos del A quo para desechar la gracia demandada por la Defensa. Al efecto, es cierto que la Sala de Casación Penal, en providencias como la citada por el apelante con radicado 46684 del 23 de noviembre de 2016, entre otras; sostuvo que, en casos de negociación entre la Fiscalía y la defensa, para estudiar la procedencia de un subrogado penal, como en este caso la prisión domiciliaria, debía tenerse en cuenta “la tipificación surgida a raíz del preacuerdo”, pues en ese caso se había “degradado” la conducta de autor a cómplice y como tal debía ser condenado.

No obstante, en la decisión radicada 52227 del 24 de junio de 2020, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema tomó como referente la sentencia SU479 de la Corte Constitucional, en punto de que, para la emisión de una condena anticipada, los jueces deben hacer verificaciones que incluyen la constatación de que la Fiscalía sujete su actuación a la Constitución Política y a las normas de la Ley 906 de 2004 que regulan el tema, así como a las directrices de la Fiscalía General de la Nación. En la misma providencia, la Alta Corporación en lo penal dejó sentado, entre otros relevantes aspectos, que: en virtud de un preacuerdo, no era posible asignarles a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como atribuirle, sin ninguna base fáctica, el carácter de cómplice a quien claramente es autor. 6 Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero sí era viable tomar como referencia una calificación jurídica, con el único fin de establecer el monto de la pena. Caso en el cual, por ejemplo, la persona era condenada como autor, pero se le asignaba la sanción correspondiente el cómplice. Dicha postura jurisprudencial ha sido sostenida en posteriores determinaciones, tales como el radicado 51478 del 21 de octubre de 2020, en que el superior funcional reiteró que:

Luego, cumplido el deber de calificar la conducta como corresponde a la ley preexistente, los negocios en los que se acuda a elementos del tipo penal (eliminación, readecuación) únicamente deben ser utilizados para cuantificar la rebaja de la sanción, esas modificaciones no involucran la responsabilidad, la calificación de una manera específica es como lo dice el legislador “con miras a disminuir la pena”. (…) La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad. (Subraya la Sala) Es notorio que, en casos como el de marras, el dispositivo legal utilizado para calcular el monto de la disminución de la sanción punitiva en virtud del acuerdo entre los extremos del litigio, no implica una variación de la punibilidad de la conducta, toda vez que en manera alguna alteró la calificación jurídica. Así quedó esclarecido desde la difusión de la esencia de la negociación ante el Juez de conocimiento, en la que se postuló que el señor Acosta Papamija consentía su responsabilidad como autor del delito contra la seguridad pública, y que entre las partes habían 7 Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal convenido imponerle la sanción correspondiente a la calidad de cómplice. Incluso, el mismo Cognoscente, al inicio de la intervención del señor defensor durante la audiencia reglada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, le aclaró al profesional del derecho que a don Heber Feliciano no se le haría una degradación de la conducta, sino que se le otorgaría la disminución propia de la complicidad. No es posible entonces acoger el insistente argumento del libelista, en tanto enfatizó ante esta Sede Judicial sobre la condena que pesaría sobre su prohijado como cómplice, máxime sin que exista siquiera algún elemento que así lo señale, desconociendo el tenor mismo del pacto que celebró con la Fiscalía por el que obtuvo una generosa mengua del 50% de la pena imponible -a pesar de la avanzada etapa procesal-, y al amparo de una jurisprudencia cuyo entendimiento fue modulado a partir de la citada decisión de la Corte Suprema de Justicia bajo el radicado 52227 de 2020, la cual hizo parte fundamental en la determinación confutada. 4.3. Ahora bien. Comoquiera que ha quedado establecido que el señor Heber Feliciano Acosta Papamija fue condenado en primera instancia como autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, pese a que, por una circunstancia postdelictual, como lo fue el pacto dirigido a la disminución del quantum de la pena se le impuso la correspondiente al grado de complicidad sin hacer mención a los

subrogados penales; el rango que ha de tenerse en cuenta para el estudio del sustituto de la prisión domiciliaria, sin duda involucra al 8 Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal establecido en el artículo 365 del Código Penal, que oscila entre nueve (09) y doce (12) años de prisión, con lo que se desatiende el requisito objetivo plasmado en artículo 38B numeral 1 del C.P., consistente en “Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.” En tal virtud, no era procedente que el A quo entrara a valorar los medios arrimados por la defensa para acreditar el cumplimiento de los demás presupuestos de que trata la citada norma, entre los cuales se enlista el arraigo familiar y social del condenado, que sólo tendría relevancia en el evento se superarse el aspecto objetivo. 4.4. Finalmente, es palmario que, pese a la mención del libelista sobre una eventual vulneración de los derechos del hijo y los empleados de la persona declarada responsable; no se dirigía a efectuar la solicitud de subrogado en cuestión como cabeza de familia, dada la mayoría de edad del descendiente de don Heber Feliciano, respecto del que tampoco se ha sugerido alguna circunstancia que lo ponga en alguna condición que amerite especial protección

constitucional. Lo dicho por cuanto, es evidente la ausencia de los requisitos para acceder al beneficio, comoquiera que la Ley 750 de 2002 en su artículo primero,1 establece la ejecución de la pena privativa de la 1 Ley 750 DE 2002. Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 9 Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal libertad en el lugar de residencia, con el cumplimiento de una serie de presupuestos, cuando el condenado tenga la posición de “cabeza de familia”, condición que, en términos del artículo 2 inciso segundo de la Ley 1232 de 2008,2 se le reconoce a quien “… siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Subraya la Sala) Así las cosas, no puede acompañar la Colegiatura los

planteamientos esgrimidos por el libelista, en cuanto que el A quo hubiese errado en la valoración del asunto sometido a su consideración, dado el incumplimiento del requisito objetivo arriba mencionado, amén de que, si bien es insoslayable que la situación suscitada por el comportamiento del señor Acosta Papamija genera unas consecuencias negativas para su familia y demás allegados, no puede el Juzgador soslayar los parámetros legalmente fijados para la concesión de beneficios. 4.5. Corolario de lo disertado, la determinación que habrá de tomarse será negar la postulación del apelante y refrendar la sentencia de primer nivel. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. 2 Concepto que ha sido extendido también al hombre por vía jurisprudencial. 10 Sentencia anticipada Rad. 2020-00419-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Confirmar el fallo que por vía de apelación se ha revisado.

SEGUNDO: Advertir que contra la presente determinación

procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 11