TSDJ Manizales - SP2020-00491-01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 442 de la fecha Manizales, catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por La Defensa del Señor LUIS ALBERTO VARGAS CELIS en contra de la sentencia proferida el día 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, a través de la cual se condenó al mencionado ciudadano a la pena principal de 64 meses de prisión y multa de 667 SMLMV, luego de ser hallado responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 C.P.) en la modalidad de “Transportar”, en calidad de cómplice producto de preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación y con negación de la prisión domiciliaria reclamada como padre cabeza de familia.

2. HECHOS Los hechos se remiten al 20 de julio del año 2020, fecha en la que siendo aproximadamente las 07:10 de la mañana, encontrándose en funciones de registro y control de automotores en el kilómetro 13+600 metros de la vía Honda, Puerto Boyacá, funcionarios de la Policía Nacional procedieron con el registro de

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los automotores individualizados con placas SXV-581 y SXV-113 conducidos por LUIS ALBERTO VARGAS CELIS y LUIS

IGNACIO PÉREZ BOHÓRQUEZ, respectivamente; primero en el cual, se encontraron cuatro cajas de cartón con un contenido de 298 paquetes envueltos en plástico de color negro que contenían material vegetal, y en el porta-repuestos de la carrocería dos cajas más con paquetes de las mismas características; en el segundo automotor se encontraron 60 paquetes de iguales connotaciones a los encontrados en el primero. La sustancia incautada, una vez fue sometida a la prueba preliminar PIPH, arrojó resultado positivo para marihuana y sus derivados, las del primer vehículo con un peso neto de 140.000 gramos y las del segundo, con un peso neto de 29.000 gramos.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Tras legalizarse las capturas de los señores LUIS ALBERTO VARGAS CELIS y LUIS IGNACIO PÉREZ BOHÓRQUEZ, el día 21 de julio de 2020 ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de La Dorada, Caldas, coetáneamente se les formuló imputación por el delito de “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” en la modalidad de “Transportar” consagrado en el artículo (art. 376 C.P.) como autores materiales del mismo.

Los imputados se declararon inocentes, luego de lo cual en su contra se solicitó e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.2. Culminada la fase de investigación y presentado el escrito de acusación con el que se radicó la competencia en el

Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, el día 21 de octubre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de formulación oral de acusación, en la que las partes llevaron a cabo la celebración de un preacuerdo que consistió en degradar la participación de los imputados de autores a cómplices, fijando la pena a imponer en 64 meses de prisión respetando los extremos punitivos sin que hiciera parte del acuerdo la concesión de subrogados o beneficios. El a quo luego de verificar la legalidad de la actuación y la aceptación de manera libre, voluntaria y espontánea del pacto por parte de los procesados, aprobó el preacuerdo celebrado entre las partes, fijando una nueva fecha para la correspondiente audiencia de individualización de la pena. 3.3. En la diligencia anotada, los Defensores de los procesados deprecaron la concesión de la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia a sus defendidos, sosteniendo como argumento principal que los menores dependían económicamente de ellos y que requerían de los mismos para afianzar los lazos familiares que los unen; además, que la situación de pandemia por la que se encuentra atravesando la sociedad, les resultaría proporcional y necesaria la prisión domiciliaria. Respecto al señor LUIS ALBERTO VARGAS CELIS para la concesión del sustituto, aportó como medio de conocimiento, la visita sociofamiliar realizada a la vivienda en donde habita el República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesado con su hijo menor de edad, su compañera permanente

y el núcleo familiar de esta última; la cédula de ciudadanía del condenado y el registro civil de nacimiento de su hijo.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para el día 18 de diciembre del año 2020, se dispuso el Juez Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, a proferir sentencia de primer grado como consecuencia del allanamiento a cargos por la vía del preacuerdo por parte de los procesados, la cual inició con el acostumbrado resumen procesal, luego de lo cual se permitió realizar un somero estudio conceptual frente a la figura de la aceptación de cargos, con lo cual descendió al caso en concreto.

En este punto, referenció el Fallador que se encontraba demostrada la materialidad de la conducta, tanto así como el compromiso criminal de los procesados en la misma, de tal manera que era procedente emitir sentencia de condena, apuntando que la dosificación de la pena se realizaría conforme a lo pactado por las partes, pues el quantum allí definido era respetuoso del principio de legalidad, lo que dio paso al estudio de la posible concesión de beneficios o subrogados, punto en el cual consideró improcedente conceder las gracias de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. En punto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia que se solicitó en favor del señor LUIS ALBERTO VARGAS CELIS, relacionó el juez de primer nivel que este se República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encontraba fincado en el informe de visita domiciliaria que una trabajadora social realizó a la vivienda del mismo.

En relación con dicho medio de convicción, adujo el juez se podía colegir que el procesado convivía con un adulto de 60 años de edad, la compañera permanente del procesado y dos hijos de ésta, así como que el sentenciado cuenta con otro hijo de 17 años de edad de nombre Luis Esteban Vargas Giraldo, respecto del cual no se acreditó que estuviera estudiando, pese a la manifestación realizada por la Defensa, como tampoco la inexistencia de otros lazos familiares para este adolescente, ni tan si quiera si convivía o no con el procesado, por lo que mal podía concluirse que se tratara de una persona que quedara expósita en ausencia del procesado, lo que llevó al Juez a colegir que no estaba plenamente establecida esa condición de padre cabeza de familia del sentenciado. Así entonces, denegó este pedimento el Juez a quo.

5. LA IMPUGNACIÓN Una vez notificada la decisión en estrados, se abrió la oportunidad procesal para que se interpusiera el recurso de alzada, prerrogativa de la cual hizo uso la defensa del señor LUIS

ALBERTO VARGAS. 5.1. El Defensor del señor LUIS ALBERTO VARGAS sustentó su apelación reclamando la revocatoria parcial del fallo condenatorio en el sentido de que se concediera el beneficio de República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prisión domiciliaria al condenado dada su condición de padre cabeza de familia. Para sustentar tal petición, acudió a tres consideraciones respecto al fallo de primera instancia, las cuales consistían en lo siguiente: i) El apartamiento del a quo respecto de la ley especial

750 de 2002. ii) El desconocimiento del a quo respecto de la prueba arrimada, sustento de la petición del subrogado de la prisión domiciliaria, la cual consiste en el informe de la visita realizada por la profesional de Trabajo Social. iii) La vulneración de los derechos fundamentales del hijo del señor VARGAS CELIS al no concederse el beneficio de la prisión domiciliaria.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

Al revisar la impugnación, advierte esta Corporación que ha estado direccionada únicamente a cuestionar la decisión que le negó al procesado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Así las cosas, atendiendo la labor de este Tribunal como órgano judicial de segunda instancia, debe ahora restringirse al análisis de dicho sustituto punitivo, a efectos de evaluar si han República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quedado acreditados todos los requisitos que la normatividad reclama para su procedencia o, por el contrario, no se han colmado o han quedado desprovistos de acreditación. 6.2. De la sustitución de la pena en razón a la calidad de persona cabeza de familia. Sin necesidad de preámbulos, tráigase a colación el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 que regula la prisión domiciliaria como madre (o padre) cabeza de familia, estableciendo los requisitos a verificar para su procedencia: “ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en

el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. “Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. “Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. “Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. “Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC. “El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la República de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.” Se desprende de lo antecedente que a la hora de asumir una solicitud de la naturaleza de aquella que ahora nos convoca, deberá verificarse por parte del operador judicial que el solicitante: (i) al ser recluido en su morada no representa, de acuerdo a sus condiciones de vida, un factor de riesgo para la comunidad, como tampoco para las personas que tendrá a cargo; (ii) no haya sido sancionado por delitos específicos como homicidio, genocidio, delitos relacionados con el DIH, extorsión, secuestro o desaparición forzada, (iii) no posee antecedentes penales por delitos dolosos diferentes a los denominados políticos, (iv) está dispuesto a asumir buena conducta y estar presto a los requerimientos de las autoridades judiciales, a lo que deberá comprometerse por escrito, (v) Y finalmente, pero tratándose de la más elemental, obvia e importante de las condiciones: es indispensable que sea madre o padre cabeza de familia, requisito que para comprenderse a cabalidad exige remitirse a la Ley 1232 de 2008 que en su art. 2º define: “es Mujer Cabeza de Familia (aplicable hoy a hombres también), quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o

incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Último requisito que demanda de una seria pro-actividad probatoria, para conocer así con base en elementos de convicción sólidos que el peticionario en realidad, más allá que tener descendencia, es realmente jefe permanente de un hogar en el que resulta ser pieza clave en el plano afectivo, social y económico para el desenvolvimiento digno de hijos menores de edad, quienes no cuentan con mayor respaldo familiar que el que pueda ofrecerles el privado de la libertad. Como soporte de lo anterior es dable citar criterio de la Corte Suprema de Justicia que, fungiendo como Juez Plural de tutela, tuvo oportunidad de reseñar y reiterar en la decisión STP3529-2016: “Entonces, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños o de aquellos incapaces, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque éstos dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar, por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, por tanto, la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y aquellas personas inhábiles y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la

pena en el sitio de reclusión”. 6.3. Caso en concreto. 6.3.1. Cada vez que alguien es privado de su libertad y se verifica que posee descendencia, inexorablemente tal situación generará un impacto familiar importante. A no dudarlo, la reclusión de un padre o una madre de familia, además del dolor que genera República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para su prole, es circunstancia que altera las condiciones familiares de existencia, pues ciertamente perder a un actor activo del sostenimiento y formación de los miembros menores de la familia ocasionará dificultades para éstos y también para quienes quedan en casa a cargo. De esta manera, no se conciben la sola verificación de la calidad de padre de familia de la persona privada de la libertad, como tampoco la escueta modificación de las condiciones familiares, en razones suficientes para otorgar la prisión domiciliaria, ya que de este modo la inmensa mayoría de la población reclusa esquivaría su justa sanción; y aquella medida menos restrictiva que se pensó como herramienta excepcional a favor de personas en extrema situación de abandono, se convertiría indebidamente en laxo mecanismo desnaturalizado en su finalidad. Por manera que a la hora de evaluar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, es indispensable la clara constatación de que el aherrojado es el único que puede hacerse responsable del sostenimiento del hogar, con ausencia de apoyo familiar a favor de menores o personas desvalidas que quedarían en gravísima orfandad. Verificación que no puede soslayarse bajo las banderas

del interés superior del menor, porque sin desconocer el carácter prevalente de la niñez en nuestro sistema jurídico y la clara República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disposición del Constituyente en ofrecerle una protección reforzada, tampoco sus derechos son absolutos y, por tanto, no pueden anular los fines constitucionales encaminados a lograr la seguridad, la paz, y un orden justo. De allí que no basta tampoco incoar la prevalencia de los derechos de los hijos del sentenciado para acceder al sustituto, sino que debe realizarse un análisis más exhaustivo acerca de la naturaleza y gravedad del delito, las condiciones particulares y antecedentes del sentenciado, y el cumplimiento estricto de los requisitos de procedencia del sustituto, en especial el claro desabrigo que representa la privación de la libertad de la madre o el padre. Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en decisiones, tales como: AP-5105-2015 (Rad.44550) o AP-4170-2016 (Rad.47078). 6.3.2. En dicha tarea evaluativa que corresponde a los jueces y ahora a esta Sala, nos encontramos que el señor LUIS ALBERTO VARGAS CELIS, efectivamente, es padre del menor adulto LUIS ESTEBAN VARGAS GIRALDO; el cual lleva su vida con el condenado, la compañera permanente de su padre, dos hijos de la misma y un adulto mayor en la ciudad de Bogotá DC, por lo que se podría creer que cuenta con un respaldo familiar que hace tolerable la reclusión de su señor padre, y lo aleja de los

riesgos de un gravoso desamparo. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, se encuentra fuera de toda discusión que el señor LUIS ALBERTO VARGAS es el padre del menor LUIS ESTEBAN VARGAS y que en lo que al informe de la profesional del Trabajo Social corresponde, del señor VARGAS CELIS se desprenden obligaciones pecuniarias para con su hijo y su compañera permanente la señora BLANCA NYDYA GARCÍA

OSPINA.

Asimismo, se debe recordar que bajo el mismo techo conviven también dos hijos de la compañera del encartado y un adulto mayor de sesenta años de quien no se pregona ningún acaecimiento que le impida generar apoyo a la situación aquí pregonada. Ahora, respecto a lo acotado en informe de visita sociofamiliar realizada por la profesional en Trabajo Social, se puede observar que tanto los hijos de la señora BLANCA NIDIA como el hijo del procesado, cuentan con un hogar establecido en virtud del vínculo natural forjado entre ambos, de aquellos que trata el articulo 42 superior. Como familia tanto legal como jurisprudencialmente que son el señor LUIS ALBERTO y la señora BLANCA NIDIA, mal harían en sólo permanecer unidos bajo la condición de que el señor esté con ella, cuando al contrario el aprieto que ahora sufren, debe reforzar la solidaridad familiar y el amor filial para República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procurar el bienestar propio y del menor respecto del cual tiene obligación directa el penado. No se quiere con ello desconocer las dificultades que apareja para la señora BLANCA NYDYA GARCÍA OSPINA el

sostenimiento y cuidado de tres personas menores de edad, pero dicha situación no fue el producto de una carga odiosa e injusta de parte del Estado, sino la consecuencia del proceder contrario a derecho del proveedor económico de una familia a la que ahora corresponde reestructurarse a partir de las capacidades de una mujer sana, en edad adulta y productiva, como quiera que el mercado laboral aun la tendría en cuenta. Tenemos hasta aquí entonces a un menor adulto que tiene actualmente a la compañera sentimental de su padre con quien puede inferir esta Corporación, se tiene un lazo similar al familiar en atención al tiempo que su padre y aquella han permanecido juntos fungiendo como familia en la ciudad de Bogotá. Por lo anterior, se encontró que la red familiar de apoyo más cercano al señor VARGAS CELIS, en razón del artículo 411 del Código Civil Colombiano, es su compañera sentimental, siendo aquella una persona que se encuentra en edad productiva, y cuenta con buen estado de salud para asumir el cuidado y protección tanto de sus hijos como el hijo del señor LUIS ALBERTO, además, porque con su edad, no se le imposibilita reestructurarse a partir de sus capacidades para asistir República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal económicamente a las menores, siendo posible asumir toda la carga, realizando un gran aporte respecto de aquella tarea de colaboración a favor de tres menores de edad. Aquellos que ahora le corresponde proteger a la adulta que sí está presente y que, por tanto, desdice que sea éste uno de aquellos casos de abandono absoluto que justifique el otorgamiento de la prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002 que,

se itera, opera de manera excepcionalísima, y que no puede ser treta legal para evadir la consecuencia jurídica en la comisión de delitos, como el que aquí nos convoca y que tiene tan acentuado impacto, en tanto se trató de la tenencia de una cantidad exagerada del estupefaciente. Y es que no queda duda para esta instancia de que la indefensión que se pregona del menor, no lo es tal, en tanto que en el hogar que se encuentra, ha encontrado los lazos de apoyo, solidaridad y acompañamiento tratándose de la adversidad de su padre; además que de su temprana pero consciente edad se permita la comprensión y resciliencia de la situación acaecida, permitiendo ver el estudio como una oportunidad de no repetición de aquella situación fáctica desfavorable que los rodea. Por último, no puede dejar pasar por alto este Cuerpo Colegiado el hecho de no hablarse en ningún momento de la familia materna del menor adulto LUIS ESTEBAN VARGAS GIRALDO, ya que si bien la defensa del señor VARGAS CELIS República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizó hincapié en la ardua labor de su prohijado como padre, no encontró este despacho, prueba obrante en el proceso, tan siquiera sumaria de la inexistencia de un vínculo materno y el acercamiento con la familia extensa hacia ese extremo parental; razón por la cual, puede percibir esta Corporación una defensa acomodada hacia los intereses únicamente del procesado al omitirse información que podría tornar la decisión del proceso en desfavorable respecto de los intereses del señor LUIS ALBERTO

VARGAS CELIS.

Y es que este Despacho se permite valer de la conclusión anteriormente arrimada, en tanto que, si el extremo familiar materno tuviese cualquier impedimento para brindar el cuidado, afecto y protección del menor LUIS ESTEBAN, indubitablemente La Defensa del señor LUIS ALBERTO hubiese exhortado a esta Corporación a tener en cuenta la causal que fuese en aras de la protección de las garantías constitucionales del menor que se predica en el escrito apelante. Es por ello que no puede prohijar la Sala las alegaciones de la apelación del procesado y contrario acoger su súplica de revocatoria, en el sentido de concederse la prisión domiciliaria habida cuenta de los beneficios de que pudo gozar el señor VARGAS CELIS en atención al temprano preacuerdo celebrado con la Fiscalía, recordándose por demás que fue un acuerdo generoso ya que si bien el poder punitivo del Estado permite la negociación para el acercamiento a la recta impartición de Justicia, tampoco es una obligación restrictiva y menos cuando el República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien jurídico tutelado se transgrede de la manera aquí suscitada hablándose de una cantidad de 140.000 gramos de marihuana, que a grandes rasgos permite el avizoramiento de la afectación generada a la Salud Pública y la contribución con la decadencia de la sociedad Colombiana actual, traducida en consumo temprano y desmedido de sustancias psicoactivas de quienes, por regla general y por infortunio, son los menores quienes en mayor medida se ven afectados por esta situación.

Y es que no queda duda para esta instancia de la no comparecencia de los requisitos legales y jurisprudenciales que se han establecido para la concesión del subrogado de prisión domiciliaria entratándose de los padres y madres cabezas de familia, ya que como se deprecó a lo largo del acápite considerativo, no es imperativo que el señor LUIS ALBERTO VARGAS CELIS sea el único que pueda proveer lo requerido por su hijo menor de edad, en el sentido de encontrar que hay personas con la capacidad y el deber de suministrar al menor lo hasta aquí resaltado. Por las anteriores razones, acompaña esta Sala al Juez de primer nivel cuando consideró que no se encuentran colmados los requisitos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, lo cual conduce a una decisión de segunda instancia de confirmación en punto a la materia de impugnación. República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En mérito de todo lo precedentemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MANTENER INCÓLUME la sentencia proferida el día 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante la cual se condenó al señor LUIS ALBERTO VARGAS CELIS a la pena principal de 64 meses de prisión, luego de ser hallado responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 C.P.), en calidad de cómplice producto de preacuerdo, RATIFICANDO la negación de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

2. INFORMAR que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

Valentina Ríos González -Secretaria-