TSDJ Manizales - SP2020-00638-01

Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 1141 Manizales Caldas, diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C), a través de la cual condenó anticipadamente a Marcelo Tangarife Penagos a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de un (1) salario mínimo, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en calidad de autor, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria.

1 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. HECHOS De conformidad con la información suministrada por los

investigadores Andrés Felipe Sánchez Andrade, José Fernando Toro

Arboleda, Rodolfo Toro Jiménez, en el sentido de que tenían conocimiento que en el apartamento 101 ubicado en el Edificio Mirador de Las Torres, carrera 11 Nro 8-40 del municipio de Villamaría Caldas, se venían comercializando sustancias estupefacientes, se hicieron las labores de verificación e identificación del inmueble referenciado y se solicitó autorización para allanamiento y registro del inmueble. Una vez realizada la diligencia -17 de febrero de 2021se halló dentro de un closet un tenis que contenía una bolsa con 24 bolsas pequeñas contentivas de una sustancia rocosa con características similares al estupefaciente conocido como bazuco, según la versión de la persona que atendió a los policiales dicho material era de Marcelo Tangarife Penagos, quien de inmediato y de manera voluntaria manifestó ser el propietario de dicho insumo e hizo entrega de otro que tenía oculta en su en la parte trasera de un bafle. Realizada la prueba de identificación preliminar (PIPH) y pesaje a la sustancia incautada arrojó un peso neto de ONCE (11) GRAMOS con CINCO (05) MILIGRAMOS, preliminarmente positivo para

COCAINA. (…).

2 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

3. ACTUACIÓN PROCESAL La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 18 de febrero de 2020 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de

Villamaría (C) en Función de Control de Garantías. La Fiscalía imputó al sentenciado la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector conservar. El procesado no aceptó los cargos, y no se impuso medida de aseguramiento en su contra. El escrito de acusación le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C). En audiencia del 21 de octubre de 2020 se aprobó el preacuerdo que consistió en que Marcelo Tangarife Penagos de forma libre, consciente y voluntaria, acepta autoría y responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar con fines de venta, a cambio la Fiscalía General de la Nación varió su participación de autor a cómplice, acordando una pena de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un (1) salario mínimo. Durante la audiencia de individualización de pena y sentencia la Fiscalía señaló las condiciones personales del procesado. La Unidad de Defensa solicitó a la Juez falladora, otorgar el beneficio de la prisión domiciliaria al ser su defendido padre cabeza de familia. 3 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En la audiencia de lectura de sentencia, la defensa técnica interpuso recurso de apelación que sustentó posteriormente por escrito en el término de ley.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA La juez a quo consideró que se respetaron las garantías fundamentales del sentenciado cuando de manera libre, espontánea, informada y voluntaria aceptó los cargos que le endilgó el Ente

Acusador. Procedió a realizar un recuento de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida durante el proceso que dan cuenta de la existencia del hecho y la autoría del encartado, amén de que el mismo aceptó su responsabilidad. La pena se impuso de acuerdo a lo pactado por la fiscalía y la Defensa. Por último, no accedió a la concesión de la sustitución condicional de la ejecución de la pena, ni de la prisión domiciliaria a favor del encartado, así como tampoco acogió la solicitud de la unidad de defensa de otorgar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia por cuanto no se cumplen los presupuestos legales y jurisprudenciales para la protección del menor de edad o de su señora madre. Explicó la Juez que los resultados de la visita socio 4 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal familiar realizada en la vivienda del procesado dan cuenta que si bien tiene un hijo no convive con él. Adicionalmente no está claro quien vela por el sustento de su progenitora y no existe constancia que la misma se encuentre incapacitada o impedida para cubrir sus necesidades básicas.

5. LA IMPUGNACIÓN 5.1. El defensor del señor Marcelo Tangarife Penagos consignó en su escrito de impugnación la inconformidad con la decisión de la juez falladora de negar la prisión domiciliaria como sustituto de la intramural bajo la concepción de padre cabeza de familia.

Expresó que no comparte los argumentos de la Juez a-quo cuando afirma que su prohijado no era padre cabeza de familia por extensión, en el entendido que la madre del procesado cuenta con el cubrimiento de sus necesidades básicas. Explica que si bien es cierto en este momento el hijo menor de edad del procesado y su progenitora cuenta con un techo, es su defendido el proveedor económico de todo el núcleo familiar. Expresa que si existían dudas acerca de quien sostiene económicamente a la progenitora del condenado, la Juez debió aplicar el in dubio pro reo y beneficiar sus intereses concluyendo que es él quien cubre las necesidades antedichas. 5 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que la madre de su defendido y la acudiente del menor Dilan Tangarife padecen de diversas patologías que les impiden conseguir un trabajo necesitando de la asistencia económica y acompañamiento del sentenciado. Considera que estas situaciones se demostraron a través de las declaraciones extra juicio y las historias clínicas presentadas en la audiencia de individualización de

pena y sentencia.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Según lo manda el art. 34 numeral 1 del C. de P.P., a esta Sala corresponde ocuparse de la alzada propuesta. 6.2. Problema jurídico A partir de los diferentes argumentos que se han esgrimido en torno de la concesión o negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia solicitada a favor del condenado, la Sala deberá verificar si fue correcta la decisión de la juez de primera instancia al negar el sustituto penal.

A continuación, la Sala Resolverá de manera puntual cada uno de los argumentos que sustentan el cargo de impugnación: 6 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1.) Del beneficio de la duda. De conformidad con el artículo 7 del C.P.Penal “toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal , mientras no quede en firme decisión definitiva sobre su responsabilidad penal” Este principio ha sido explicado así por la Corte Constitucional: “Como queda visto, el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar. También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría

del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto”.1 Como puede verse el in dubio pro reo se predica de la responsabilidad penal y no tiene la vocación de excluir favorablemente la carga procesal que tienen las partes de acreditar probatoriamente el fundamento de sus peticiones (principio onus probandi). Quien pretenda ser beneficiado con el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia tiene la obligación de acreditar probatoriamente y no desde el plano simplemente 1 Corte Constitucional. Sentencia C-782/05. M.P Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA 7 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal argumentativo, que se encuentra en las condiciones establecidas por la norma, dentro de las cuales está, como es obvio su condición de ser padre o madre cabeza de familia. 2.) En relación con la calidad de padre cabeza de familia, Corte Constitucional enseña: “Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se

sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.2 (Resalta y subraya la Sala). En el presente caso las pruebas practicadas a instancias de la parte interesada permiten establecer que el hijo menor de edad a cuyo favor se invoca la prisión domiciliaria se encuentra bajo el amparo afectivo y cuidad personal de su progenitora, persona respeto de la cual no se acreditó un estado de incapacidad que le 2 Corte Constitucional. Sentencia SU-388 de 2005. M.P Clara Inés Vargas Hernández. 8 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impida asumir el rol proteccionista que le corresponde frente a la privación de la libertad del procesado. Es de resaltar que, como lo ha explicado la Corte Constitucional, el sólo hecho de tener un hijo menor de edad no implica que el beneficio de la detención domiciliaria deba automáticamente concederse ya que si bien el sustituto: “tiene una clara finalidad proteccionista, su aplicación debe entenderse circunscrita a las condiciones

particulares de los menores involucrados y a la existencia de una verdadera situación de indefensión”, por ello corresponde al juez “evaluar la situación del menor cuya madre o padre deben soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria. De hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez (…) .”3 En el caso concreto y respecto al menor de edad Dilan Tangarife Hernández, no se encuentra una condición tal que deba prescindirse de la medida intramural para propender su protección, pues no se encuentra abandonado o al cuidad exclusivo del sentenciado. Aceptando que el procesado sea su apoyo económico no es el único adulto responsable del menor y si bien su progenitora presenta dificultades de salud, no hay constancias que las mismas la 3 Corte Constitucional. Sentencia C-154/07. M.P Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA 9 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incapaciten para desarrollar alguna actividad económica. Adicionalmente, el cumplimiento de una sentencia no priva al menor del cariño o el amor de su padre, como lo afirma el defensor, si bien el padre deberá estar en el establecimiento carcelario esto no implica

que los sentimientos hacia su hijo deban cambiar. Tampoco se estima que la señora Gladys Penagos González, madre del sentenciado, se encuentre en una situación de incapacidad total para valerse por sí misma o cubrir sus gastos personales, pues respecto de las pruebas aportadas al proceso se puede decir que: i) La declaración extra juicio rendida por la señora Gladys Penagos González en la cual manifiesta que su hijo Marcelo Tangarife Penagos es su único sustento económico, no tiene respaldo probatorio, máxime cuando en el informe socio familiar ordenado por el Juzgado de Primera Instancia consta que tiene más hijos mayores de edad. Adicionalmente la información que ofreció a la asistente social sobre la relación con su pareja y padre de sus hijos, quien además es el propietario del apartamento donde reside, no fue clara y sospechosa para la funcionaria que hizo la entrevista, anotándose por la profesional que existe un afán de la madre del procesado por beneficiarlo y lograr que regrese a su casa. 10 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por otro lado, el argumento del abogado defensor sobre la no empleabilidad de la señora Penagos González es sólo una especulación sin ningún sustento probatorio y poco poder de convicción si se tiene en cuenta que no se trata de una persona de la tercera edad, si bien es cierto que presentan quebrantos de salud, pero en ninguno aparece que sea una causal de incapacidad o

discapacidad. No desconoce la Sala los inconvenientes por los que pueda pasar este núcleo familiar para solventar sus gastos del hogar, pero dicha situación no emana suficiente para otorgar el sustituto solicitado. Más aún cuando del citado informe de arraigo, se anotó que la señora Gladys Penagos González, cuenta con las necesidades básicas cubiertas, circunstancia que evidencia la no existencia de un abandono o desprotección de la misma. ii) Si bien La Historia Clínica de la señora Gladys Penagos González consigna que la misma padece de hipertensión, no se allegó documento al expediente que demostrara que esta situación encarna una condición de salud de tal magnitud que le impida trabajar y valerse por sí misma. Por lo anterior no se acreditó por parte del solicitante una debilidad manifiesta o incapacidad en cabeza de la madre del sentenciado que le impida solventar sus gastos personales para 11 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal considerar el otorgamiento de la prisión domiciliaria, pues al respecto ha dicho la H. Corte Constitucional: “Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia

permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.4 (Resalta y subraya la Sala). En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión proferida por la señora Juez Séptima Penal del Circuito de Manizales mediante la cual negó la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia rogada por el defensor del señor MARCELO

TANGARIFE PENAGOS.

Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-388 de 2005. M.P Clara Inés Vargas Hernández. 12 Proceso No. 2020-00638-01

Procesado: Marcelo Tangarife Penagos.

Delito: Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales

invocadas y sus fundamentos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz En uso de permiso Valentina Ríos González Secretaria 13