TSDJ Manizales - SP2020-01263-00

Radicado No. 2020 01263

Procesado: Kellen Alexis Gallego Ramírez Delito: Homicidio agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 389 Manizales, Caldas, veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO La Sala se apresta a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el delegado del Ministerio Público contra la sentencia mediante la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, condenó anticipadamente a KELLEN ALEXIS GALLEGO RAMÍREZ a la pena principal de 8 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal como autor del delito Homicidio agravado (artículo 103 y 104.7 del C.P.), del que fue víctima José Armando Trujillo Rendón.

2. HECHOS El 21 de junio de 2020 a las 3:00 horas se reportó a la policía una

riña que se suscitaba en la carrera 20 con calle 25 de la ciudad de Manizales. Al llegar, los agentes del orden observaron a una persona de sexo masculino tendida en el piso, herido con arma blanca en el 1 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hombro izquierdo. Se trataba de José Armando Trujillo Rendón y falleció como consecuencia de aquella lesión. Se determinó que el responsable del hecho es KELLEN ALEXIS GALLEGO RAMÍREZ quien, según la investigación, le propinó a la víctima la herida mortal de forma inesperada, sin que esta pudiera siquiera defenderse.

3. ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de junio de 2020 se llevaron a cabo las audiencias de legalización de la captura1, formulación de la imputación por Homicidio agravado y solicitud de imposición de la medida de aseguramiento. Se le impuso al procesado la de detención en su domicilio.

El primero (01) de septiembre de 2020, se llevó a cabo: i) la audiencia de presentación y aprobación del preacuerdo ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en presencia del procesado, su defensor, la Fiscalía, el Representante de la víctima y la Agente del Ministerio público. El preacuerdo consistió en reconocerle al procesado la diminuente punitiva consagrada en el art. 57 del C.P. “IRA E INTENSO DOLOR” y fruto de ello se pactó la pena en ocho (08) años de prisión. ; ii) la de individualización de pena y de lectura de sentencia, con asistencia y participación de las mismas partes y sujetos procesales. En esta la Fiscalía solicitó respeto por el acuerdo que no 1 La decisión de impartirle legalidad a la captura fue recurrida, y confirmada en segunda instancia mediante auto del 27

de julio de 2020. 2 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incluía subrogados ni sustitutos penales, el representante de la víctima no se pronunció, el Ministerio Público advirtió la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria, según la interpretación que se acoja; y el defensor solicitó la prisión domiciliaria considerando: ➢ El procesado tuvo una infancia y juventud difícil por sus condiciones familiares y de salud; ha padecido un linfoma en el cuello, sufre epilepsia. ➢ Estudia el oficio de Barbería. ➢ La compañera sentimental del señor Gallego, está embarazada. ➢ El enjuiciado ha vivido un proceso de desintoxicación por alcohol. ➢ La pena fue de 8 años de prisión. ➢ El delito de Homicidio no está excluido de beneficios por el artículo 68 A del C.P. ➢ El procesado tiene arraigo familiar y social en la ciudad de Manizales. ➢ Está presto a cumplir obligaciones y a observar los requerimientos de la justicia.

4. EL FALLO IMPUGNADO

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La juez analizando: i) los elementos materiales probatorios

aportados por la Fiscalía, ii) la manifestación de aceptación de cargos del procesado y iii) con fundamento en lo que las partes pactaron en el preacuerdo; condenó a KELLEN ALEXIS GALLEGO RAMÍREZ a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, como autor del delito Homicidio agravado. El juez negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38: “… ciertamente, el requisito objetivo del numeral 1°, no se da, en tanto la pena impuesta supera los cuatro años de prisión y además es un delito que está relacionado en el artículo 68 A, lo que exime a este despacho de revisar los restantes requisitos. Por ello se deniega el beneficio de condena de ejecución condicional y aún el de prisión domiciliaria pues el artículo 38 B ibídem de tal manera lo establece…” Accedió a la medida de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, con el simple argumento de que el procesado “… será un futuro padre y que será aquel quien velará por ese hijo que está por nacer, pues al menos sumariamente esta consideración se da, aspecto que debe ser examinado por el Juez de ejecución de penas…”. También concedió la prisión domiciliaria por grave enfermedad, con el simple argumento “… se nos remitió un documento vía WhatsApp que dice que padece de un Linfoma Hodggkin cervical tipo esclerótico, enfermedad que estime este judicial es grave, al menos de manera provisional y sumaria, que a raíz de la pandemia podrá acrecentarse en privación de la libertad en centro de reclusión, aspecto

que igualmente debe ser valorado por el juez de ejecución de penas”. 4 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anterior, ordenó que el condenado continuara privado de la libertad en su domicilio (ya que venía purgando la medida de detención domiciliaria) previa suscripción de la respectiva acta de compromiso. Además, le concedió permiso para trabajar “en su condición de padre cabeza de familia”, mismo que concretaría cuando se definiera las labores que desempeñaría.

5. LA APELACIÓN 5.1. La Procuradora 105 judicial II penal Manizales, apeló la sentencia de primera instancia, en lo relacionado con la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia y por grave enfermedad del procesado, con sustento en que: i) El juez de conocimiento no contaba con los elementos de prueba que acreditaran la condición de padre cabeza de familia ni el padecimiento de una grave enfermedad, pues solo se allegó una prueba de embarazo “positiva” de la señora Camila Gómez Ospina (para lo primero) y una información vía WhatsApp, sobre una enfermedad que aparentemente sufre el procesado (sobre lo segundo). ii) Respecto de lo primero: a. No se demostró que tiene hijos a su cargo, b. ni siquiera se probó que la señora en estado de gestación tienen una relación o una vida en común, c. tampoco obra evidencia de la inexistencia de familia extensa o de que la señora Gómez Ospina no

esté en capacidad para trabajar. d. la decisión fue errada, ya que tuvo 5 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como único fundamento el estado de embarazo de una persona; con lo cual se desconoció el principio de legalidad y debido proceso. iii) Frente a lo segundo: a. el juez se limitó a decir que vía WhatsApp recibió un documento que certificaba que el procesado sufre de una patología “linfoma Hodggkin cervical tipo esclerótico” que él consideraba grave; sin contar con un dictamen de medicina legal que certifique el diagnóstico, si la enfermedad es muy grave y además incompatible con la vida en reclusión; con lo que igualmente se desconocieron los principios de legalidad y debido proceso. Por lo anterior solicitó revocar la decisión de conceder al procesado la prisión domiciliaria como cabeza de familia y por grave enfermedad, y, en consecuencia, negar el sucedáneo. 5.2. No hubo pronunciamiento de los no recurrentes.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Conforme con el art. 34-1º del C. de P.P, esta Sala es competente para decidir el recurso propuesto. 6.2. Planteamiento del asunto La Sala debe determinar si, como lo considera el recurrente, la decisión del Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales de conceder a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Kellen Alexis Gallego Ramírez la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia y por grave enfermedad, careció de fundamento jurídico y debe ser revocada. 6.3. Para lo anterior la Sala hará referencia a cada mecanismo sustitutivo de la prisión mencionado y a la par analizará la decisión de primera instancia y el reparo en el caso concreto. 6.3.1. Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia 6.3.1.1. La competencia para decidir sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Precisión inicial La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de noviembre de 20192, con fundamento en su propia Jurisprudencia y en la de la Corte Constitucional, aludió al carácter que tiene el acto del sentido del fallo en el proceso penal, para explicar que las medidas de aseguramiento impuestas en las etapas anteriores, rigen hasta la emisión del mismo (sentido del fallo). A partir de ese momento, todas las decisiones que guardan relación con la privación de la libertad, se rigen por las normas que reglan subrogados y sustitutos penales, a la luz de las funciones de la pena, que como norma rectora, integra la codificación sustantiva penal. En ese sentido, los asuntos relacionados con la libertad, su restricción y los mecanismos que sustituyen la pena de prisión que se 2 Rad. 53863. M.P. Patricia Salazar Cuellar. 7 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adopten en las sentencias (de primera, y segunda instancia3), no se relacionan con esa medidas de detención preventiva (Art. 314.5 del C.P.P), sino con la condena y la forma en que la misma será cumplida. Lo anterior, sigue sosteniendo la Alta Colegiatura en dicho pronunciamiento, no impide que en aplicación de la normatividad ya relacionada (art. 461 del C.P.P), el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, siga ostentando competencia para pronunciarse eventualmente sobre el tema en mención. Y tiene lógica, si se piensa que las circunstancias (que adelante se detallarán) que encarnan los requisitos para este mecanismo, son variables. En este sentido, si se presentan cambios (como la súbita desprotección de los hijos menores, por ejemplo) o si el juez de conocimiento no evaluó alguna circunstancia cardinal, el juez encargado de la vigía de la pena, tiene plena competencia y posibilidad de estudiar y conceder si es del caso la reclusión domiciliaria como cabeza de familia. 6.3.1.2. La prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002 en el caso concreto La precitada Ley 750 de 2002 establece los presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural 4: i) que el condenado sea madre o padre5 cabeza de familia, ii) que el

3 Ya que el carácter de la decisión adoptada en sede de casación, no ha sido tema de debate en este aspecto, ya que pone fin a las instancias. 4 Ídem rad. 53863. La Corte Suprema de Justicia ratifica la vigencia de los presupuestos subjetivos establecidos por la Ley 750 de 2002, para la procedencia del pluricitado mecanismo sustitutivo. 5 Mediante sentencia C 184 de 2003 la Corte Constitucional determinó que el derecho puede ser concedido a hombres que de hecho estén en la misma situación que una madre cabeza de familia. 8 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita determinar que no podrá en peligro a la comunidad o personas a su cargo, hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente, iii) que la condena no sea por los delitos de genocidio, homicidio6, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada y iv) que el enjuiciado no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. En el caso de interés, la recurrente centró su disenso en que no obraba prueba alguna de que el procesado ostentara la calidad de padre cabeza de familia, lo que, en efecto, como se explicará, sucedió, no sin antes resaltar que la medida de igual forma resultaría improcedente, de cara a la prohibición normativa que se acaba de mencionar, relacionada

con la inaplicabilidad de la medida cuando la condena se profiere por, entre otros, el delito de Homicidio7. Únicamente obra en el expediente, como lo destaca la Representante del Ministerio Público, un documento que demuestra el resultado de una prueba de laboratorio a nombre de Camila Gómez Ospina, que consigna un resultado positivo para embarazo. Esta información no demuestra nada en relación con el mecanismo 6 Ver entre otros, el radicado 54076 de 2018. La Corte Suprema de Justicia ratificó lo argumentado, respecto de la reevaluación del concepto dado por esa misma Corporación a partir del radicado 22453 de 2008, según el cual para acceder a la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002 únicamente precisaba acreditarse la condición de madre o padre cabeza de familia sin consideración de supuestos subjetivos. En la actualidad se sostiene el concepto según el cual, el acceso al mentado mecanismo precisa, además, el cumplimiento de los supuestos establecidos en la norma, entre ellos, la no exclusión expresa del delito. 7 Mediante Sentencia C-184-03 de 4 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, 'en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido'. 9 Radicado No. 2020 01263

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Delito: Homicidio agravado

Asunto: Sentencia de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sustitutivo deprecado en su presupuesto principal, no se comprueba la filiación, por ende ni la obligación que exista de un lado, y tampoco la necesidad de otro, ante la falta de otra persona, entre ellas la madre del menor (en este caso del nasciturus), con capacidad para cubrir la manutención y la atención que este precise. Por lo anterior se concluye que la decisión del a quo carece de sustento probatorio en lo que tiene que ver con la calidad de padre cabeza de familia; y fue además equivocada porque la Ley 750 de 2002 prohíbe este beneficio para los condenados por el delito de Homicidio. Por lo anterior, en lo que a este aspecto concierne, la sentencia de primera instancia será revocada. 6.3.2. Prisión domiciliaria por grave enfermedad El artículo 68 de la Ley 599 de 2000 dispone: “ARTICULO 68. RECLUSION DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38.

El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste. 10 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción.” (Esta sala Resalta). Frente al concepto médico que debe mediar para la concesión de este mecanismo ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, porque el citado artículo 68 condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico legista especializado en el que se dictamine que el penado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal. Para su concesión, por tanto, no basta con la manifestación de la defensa ni el aporte de la historia clínica, como equivocadamente entiende el impugnante. Necesariamente se requiere del concepto de un médico legista en el que se diagnostique ese estado de

enfermedad y su incompatibilidad con la prisión intramural…”8 (Esta Sala resalta) La misma Corporación había considerado sobre esa misma temática en 20189: “… la pretensión de la demandante enderezada a que los jueces admitieran el concepto clínico de médicos no oficiales deviene ilegal, pues el inciso 2º del canon 68 del Código Penal exige que «para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado» (Negrillas de la Corte)”. En la sentencia C 163 de 2019 la Corte Constitucional resolvió: “DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “previo dictamen de médicos oficiales”, 8 AP4702-2019 (55064). 9 AP1628-2018 (52484). 11 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contenida en el artículo 314.4. del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27.4 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido de que también se pueden presentar peritajes de médicos particulares”. Este criterio constitucional, establecido respecto de la norma que regula la detención domiciliaria por tener (el procesado) grave enfermedad incompatible con la vida en reclusión, es traído a colación, porque su razonamiento resulta igualmente aplicable a la figura que acá se estudia y que sustituye ya la pena de prisión por la del domicilio por la razón ya mencionada. Así, no

es requisito sine qua non que el concepto provenga de un médico legista, pero sí es preciso que el dictamen, concepto o experticia cumpla ciertos supuestos, tal como lo consideró recientemente10, la máxima Colegiatura Penal: “Encuentra la Sala que en ningún error de fundamentación incurrió el Tribunal. En efecto, el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, toda vez que el artículo 68 del Código Penal condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico especializado en el que se dictamine que el penado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal. Por tanto, para su concesión no basta solo con la manifestación de la defensa ni el aporte de documentación médica y clínica en que se diga que el acusado padece una enfermedad, como lo entiende el impugnante, pues, para la procedencia del beneficio se demanda de un dictamen concreto, que debe diagnosticar ese estado de enfermedad y calificarlo con la gravedad que exige la disposición sustantiva. De otro lado, contrario a lo expuesto por el demandante, a la parte que le corresponde incorporar la prueba médica exigida en el artículo 68 del Código Penal…”. 10 AP1482-2020 (57189). 12 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No cualquier enfermedad puede calificarse de grave o incompatible con la vida en reclusión, como es requisitos para hacerse

merecedor del mecanismo sustitutivo en comento; y estas circunstancias, tal como lo establece la norma en comento y la jurisprudencia que se ha mencionado, debe ser acreditada por un médico que dictamine precisamente que el condenado padece una enfermedad muy grave y que la misma es incompatible con la vida de reclusión. No obra el concepto que exige la norma, es precaria la prueba presentada para el efecto, por ende, la Sala no puede establecer si se cumplen o no los supuestos normativos mencionados. El juez de primera instancia erró al considerar que la historia clínica y la nuda mención del padecimiento del paciente, era suficiente para sustituir la prisión intramural por la domiciliaria, puesto que se desconoce la gravedad de la patología de cara a la incompatibilidad con la vida en reclusión. En este sentido también le asiste razón a la recurrente, en tanto el a quo se apartó de los presupuestos normativos exigidos para el otorgamiento de este mecanismo. Será el juez de ejecuciones quien, si es del caso, analizará la situación del procesado respecto de su estado de salud, previo análisis del concepto del médico legista, como lo ordena la norma en mención. 6.3.4. Conclusión 13 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consonancia con lo argumentado, la Sala confirmará parcialmente la sentencia revisada y revocará el numeral segundo a través del cual se le concedió la prisión domiciliaria como padre cabeza

de familia y por grave enfermedad incompatible con la vida en reclusión. Por tanto, se dispondrá que a través del INPEC se proceda de forma inmediata al traslado del condenado de su lugar de reclusión domiciliaria al Establecimiento Penitenciario que designe, para que continúe cumpliendo su pena. Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES -Sala de Decisión Penal- , Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE i) CONFIRMAR parcialmente la sentencia que por vía de apelación se ha revisado, ii) REVOCAR el numeral segundo de la providencia y en su lugar negar al condenado KELLEN ALEXIS GALLEGO RAMÍREZ la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia y por grave enfermedad incompatible con la vida en reclusión iii) disponer que a través del INPEC se proceda de forma inmediata al traslado del condenado de su lugar de reclusión domiciliaria al Establecimiento Penitenciario que designe, para que continúe cumpliendo su pena, iv) COMUNICAR la presente decisión a las mismas autoridades a quienes se les haya informado de la sentencia de primera instancia, v) NOTIFICAR el presente fallo INFORMANDO que contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación el cual 14 Radicado No. 2020 01263

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los cinco días

siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña (En uso de permiso) Antonio Toro Ruíz Valentina Ríos González Secretaria 15