TSDJ Manizales - SP2020-01404-00

Radicado No. 2020-01404

Procesado: Néstor Geovanny Quintero López Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Asunto: Sentencia de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 682 Manizales, Caldas, tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO Se resuelve el recurso de APELACIÓN interpuesto por el Defensor del procesado contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Manizales, Caldas1, mediante la cual se condenó anticipadamente al señor NESTOR GEOVANNY QUINTERO LOPEZ a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 62 SMLMV para el 2020 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Al condenado se le negó la concesión de algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.

2. HECHOS 1 De fecha 14 de diciembre de 2020.

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Acaecieron el día 18 de julio de 2020, en la vía Chinchiná – La Manuela KM 7, sector peaje Santagueda, siendo las 05:20 horas, cuando los señores Antonio Guevara Reyes (conductor) y Néstor Geovanny Quintero López (pasajero) se desplazaban en una motocicleta y no atendieron la señal de pare policial, para en su lugar lanzar en su huida un maletín de color negro y café pixelado el cual contenía en su interior material vegetal y sustancia sólida rocosa con características similares a la cannabis (la primera) y cocaína (la segunda). Por lo anterior, se procedió a su captura en situación de flagrancia. Realizada la prueba preliminar homologada a las sustancias incautadas se obtuvo el siguiente resultado: 1468 gramos con 100 miligramos positivo para cannabis y derivados. 367 gramos con 200 miligramos positivo para cocaína y derivados y 72 gramos con 730 miligramos positivo para cocaína y derivados.

3. ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de julio de 2020 se llevó a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, suspensión del poder dispositivo de la motocicleta, formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de conformidad con el art. 376 inc. 3 del Código Penal, verbo rector llevar consigo e imposición de medida de aseguramiento2. 2 Al respecto, se impuso en contra de los implicados detención domiciliaria.

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Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Asunto: Sentencia de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El 14 de octubre de 2020 -fecha dispuesta para la celebración de la audiencia de formulación de acusaciónse aprobó el preacuerdo realizado entre la Fiscalía y el señor Guevara Reyes (compañero de causa del señor QUINTERO LOPEZ) y en consecuencia se dispuso la ruptura de la unidad procesal y se aplazó la formulación de acusación respecto de este último, ante la posibilidad de también efectuarse un preacuerdo. Finalmente, el 10 de noviembre de 2020 las partes presentaron al juez de conocimiento un preacuerdo consistente en que el señor QUINTERO LÓPEZ aceptaba los cargos imputados y en su lugar se le impondría una pena de 48 meses de prisión y multa de 62 SMLMV en calidad de cómplice. Dicho preacuerdo fue aprobado por la juez de conocimiento y por tanto el 14 de diciembre del mismo año se profirió la respetiva sentencia condenatoria.

4. EL FALLO IMPUGNADO La Juez luego de referirse a los elementos probatorios y las evidencias físicas que soportan la responsabilidad penal del señor Quintero López, concluyó que no existe duda que los hechos acaecieron, cumpliéndose lo establecido en los artículos 7° inciso final, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004. Se desvirtuó la presunción de inocencia del procesado, aunado a la aceptación de cargos exteriorizada.

Según lo acordado, el fallador resolvió imponer al procesado la pena de 48 meses de prisión y multa del 62 SMLMV para el año 2020 al degradar el comportamiento de autor a cómplice del delito de Tráfico, 3 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fabricación o porte de estupefacientes, al paso que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal -art. 68 del Código Penal-. En relación con la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, expuso que no se reunían los requisitos para su concesión, pues bajo una valoración exclusiva de los documentos allegados y los presupuestos que se deben colmar al respecto, advirtió que el condenado no tiene hijos propios, ni adultos mayores que requieran de su apoyo económico y afectivo. Si bien su compañera permanente tiene una hija de 12 años, la responsabilidad de la crianza recae en aquella, en tanto posee 33 años de edad y no tiene alguna patología o impedimento acreditado. Concluyó que: “… si bien la ausencia del señor NESTOR GUIOVANNY QUIENTERO en el núcleo familiar ocasionará que la señora ALBA LUCIA GIL CARDONA deba hacer mayores esfuerzos por su hija, no ocasiona que la menor se vea en una situación de desprotección o abandono que amerite la sustitución de la prisión domiciliaria en favor

del aquí sentenciado.”

5. LA APELACIÓN Ante la negativa de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, el defensor del procesado expuso que si bien el condenado no es el padre biológico de la menor, es claro que requiere de su apoyo.

La compañera permanente del implicado, aunque tiene 33 años de edad “no sabe hacer nada” y siempre se ha desempeñado como ama de casa, brindando cuidado a su hija y asistencia al procesado. Consideró que poner “de buenas a primeras” a una persona a trabajar por el sólo hecho de ser joven, pone en inminente riesgo a la menor, pues seguramente van 4 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a pasar necesidades con la ausencia del señor Quintero López, en tanto es quien brinda el estudio, alimento, vestuario, vivienda, recreación, salud, entre otros. La prohibición del art. 68A del Código Penal no incluye la sustitución como madre (inc. 3 de la misma norma) y el procesado cumple con los requisitos del art. 38 B. Destaca que de conformidad con pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Ley 750 de 2002 se hace extensiva a los hombres, cuando se encuentran en las mismas circunstancias de la madre cabeza de familia y para el efecto cita el tratamiento jurisprudencial dado a dicha figura. Los elementos materiales probatorios, entre ellos el estudio socio

familiar efectuado, demuestran que el implicado tiene un núcleo familiar que depende de él, por lo que su ausencia ocasionaría mayores esfuerzos para la madre de la menor y la pondría en una situación de desprotección o abandono. En consecuencia, solicitó revocar la decisión de negar la prisión domiciliaria y en su lugar se conceda el sustituto.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Conforme con el art. 34-1º del C. de P.P, esta Sala es competente para decidir el recurso propuesto.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la decisión de primera instancia debe revocarse al cumplir el señor Néstor Geovanny Quintero López con los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia o si en su lugar, debe ser confirmada al no demostrarse la calidad alegada. 6.3. Para resolver el tema enunciado, la Sala dividirá esta argumentación en dos acápites: i) la competencia del juez de conocimiento para decidir sobre la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002, ii) y la procedencia de esta en el caso concreto. 6.3.1. La competencia para decidir sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia

La Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Manizales actualmente considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, el juez natural para decidir sobre la sustitución de la prisión por la prisión domiciliaria es el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad3. Sin embargo, también ha de tenerse presente que la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 13 de noviembre de 20194, con fundamento en su propia Jurisprudencia y en la de la 3 ARTÍCULO 461. SUSTITUCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva. 4 Rad. 53863. M.P. Patricia Salazar Cuellar. 6 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Corte Constitucional, aludió al carácter que tiene el acto del sentido del fallo en el proceso penal, para explicar que las medidas de aseguramiento impuestas en las etapas anteriores, rigen hasta la emisión del mismo (sentido del fallo). A partir de ese momento, todas las decisiones que guarden relación con la privación de la libertad, se rigen por las normas que reglan sustitutos penales, a la luz de las funciones

de la pena, que como norma rectora, integra la codificación sustantiva penal. En ese sentido, las decisiones que sobre la libertad, su restricción y los mecanismos que sustituyen la pena de prisión que se adopten en las sentencias (de primera, y segunda instancia5) en cuanto a la prisión domiciliaria como pater familia, no se relacionan con esas medidas de detención preventiva (Art. 314 num. 5 del C.P.P), sino con la condena y la forma en que la misma será cumplida (Ley 750 de 2002). Mutatis mutandis, la sentencia anticipada, frente al tema estudiado, también tendrá el mismo direccionamiento. Lo anterior -sigue sosteniendo la Alta Colegiatura en su pronunciamiento-, no impide que en aplicación de la normatividad ya relacionada (art. 461 del C.P.P), el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, siga ostentando competencia para pronunciarse eventualmente sobre el tema en mención. Y tiene lógica, si se piensa que las circunstancias (que adelante se detallarán) que encarnan los requisitos para este mecanismo, son variables. En este sentido, si se presentan cambios (como la súbita 5 Ya que el carácter de la decisión adoptada en sede de casación, no ha sido tema de debate en este aspecto, al poner fin a las instancias. 7 Radicado No. 2020-01404

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Sala Penal desprotección de los hijos menores, por ejemplo) o si el juez de conocimiento no evaluó alguna circunstancia cardinal, el juez encargado de la vigía de la pena, tiene plena competencia y posibilidad de estudiar y conceder si es del caso la reclusión domiciliaria como cabeza de familia. 6.3.2. La prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002 en el caso concreto La precitada Ley 750 de 2002 establece los siguientes presupuestos para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural6: i) que el condenado sea madre o padre7 cabeza de familia, ii) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita determinar que no podrá en peligro a la comunidad o personas a su cargo, hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente, iii) que la condena no sea por los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada y iv) que el enjuiciado no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos En el caso de interés, la negativa de la juez de primera instancia se originó en que el condenado no ostenta la condición de padre cabeza de familia (primer requisito), porque además de no tener hijos biológicos, la señora Alba Lucía Gil Cardona -compañera permanente del procesadosi 6 Ídem rad. 53863. La Corte Suprema de Justicia ratifica la vigencia de los presupuestos subjetivos establecidos por la Ley 750 de 2002, para la procedencia del pluricitado mecanismo sustitutivo.

7 Mediante sentencia C 184 de 2003 la Corte Constitucional determinó que el derecho puede ser concedido a hombres que de hecho estén en la misma situación que una madre cabeza de familia. 8 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien es madre de una menor de 12 años, cuenta 33 años de edad, sin patologías acreditadas y puede laborar para proveer lo necesario para su manutención. Ahora, considera el apelante que la privación de la libertad del procesado colocaría en un estado de desprotección a la menor, toda vez que su madre está dedicada a las labores del hogar, siendo el implicado la única persona que brida el apoyo necesario. Para soportar su pretensión, la unidad defensiva allegó las siguientes pruebas: i) Informe de estudio sociofamiliar del 27 de noviembre de 2020 realizado al señor Néstor Geovanny Quintero López. Allí se consigna que su núcleo familiar lo componen: i) La señora Alba Lucía Gil Cardona, compañera permanente del procesado, 33 años de edad y de ocupación ama de casa; ii) Ainara Yuliana Ceballos (sic), hijastra, 12 años de edad y de ocupación estudiante; iii) El procesado, 39 años de edad y de ocupación vendedor informal. Se relata en el informe que el entrevistado convive con su compañera permanente desde hace tres (3) años -de ocho (8) que lleva en

el municipio de Santa Rosa de Cabal como vendedor informal de frutas y verdurasy que se ha hecho responsable de la hija de su compañera, toda vez que su progenitor no cumple con el rol paterno. El implicado no posee apoyo familiar, pues tan sólo cuenta con su abuela quien fue la persona que lo crio. 9 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ii) Dos declaraciones extrajuicio de fecha 06 de noviembre de 2020 rendidas por el procesado ante la Notaría Única de Santa Rosa del Cabal, Risaralda. Expuso que convive en unión libre con la señora Alba Lucía Gil Cardona desde el 08 de julio de 2017 y que de dicha unión no han procreado hijos, no obstante, su compañera tiene una hija menor de edad de nombre Ainara Jhuliet Cubillos Gil (sic), siendo él quien sufraga todos los gastos y manutención del hogar. Se desempeña desde hace 19 años como vendedor ambulante, actividad que le genera los ingresos económicos con os que atiende las necesidades de su hogar. iii) Declaración extrajuicio de fecha 06 de noviembre de 2020 rendida por la señora Alba Lucía Gil Cardona. Expuso que convive con el señor Néstor Geovanny Quintero López desde el día 08 de julio de 2017 y que si bien no han procreado hijos, aquel brinda todos los

cuidados y ayuda económica para el hogar -incluyendo a su hija menor de edad Ainara Jhuliet-. iv) Registro civil de nacimiento de la menor Ainara Julieth Cubillos Gil en el que se advierte que nació el 08 de julio de 2009 y que es hija de la señora Alba Lucía Gil Cardona. v) Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Alba Lucía Gil Cardona. Fecha de nacimiento el 31 de enero de 1987. 6.3.2.1. Pues bien, en relación con la condición de padre cabeza de familia alegada, esta Sala debe decir que, una vez valorados los 10 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal argumentos y pruebas aducidas al presente asunto, no se advierte que tal calidad recaiga en cabeza del señor Quintero López. Puede afirmarse conforme a las declaraciones extrajuicio y estudio socio familiar adjunto que la señora Alba Lucía Gil Cardona y el ahora condenado son compañeros permanentes, que conviven bajo un mismo techo, que la señora Gil Cardona tiene una hija menor de edad de nombre Ainara Julieth Cubillos Gil y que el hogar se conforma por estas tres personas, más no es dable concluir por ello que con la privación de la libertad del señor Quintero López, la menor -en relación con quien se alega la calidad de padre cabeza de familiaquedará en desprotección y total abandono, en tanto, tal como lo consideró la Juez

de instancia, aquella se encuentra bajo la guarda y cuidado de su progenitora, quien por la falta de su compañero permanente, se constituye en la verdadera madre cabeza de familia, persona que por demás se encuentra en plenas condiciones físicas y mentales -pues no se demostró lo contrarioy en edad productiva con capacidad de proveer los recursos suficientes para colmar la necesidades básicas de su hija y las suyas. No se desconoce que la privación de la libertad de algún miembro de la familia trae consigo serias afectaciones tanto emocionales como económicas para el núcleo familiar, máxime si aquel era quien proveía los recursos económicos, lo que desencadena indiscutiblemente en una distribución de tareas y esfuerzos mayores para lograr mantener la estabilidad del hogar, sin embargo, dicha circunstancia per se no puede ser fundamento para alegar un estado de desprotección o abandono de 11 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los demás integrantes de la familia, siempre y cuando queden personas que pueden asistir a quienes se constituyen en sujetos de protección especial, tales como menores de edad, personas en situación de discapacidad, entre otros. No es suficiente argumentar que todos dependían del privado de la libertad y que se dedicaban a las labores domésticas, pues ha de tenerse presente que la figura del padre cabeza de familia se configura cuando efectivamente el menor o persona en situación de discapacidad

queda en total abandono, sin nadie que la asista, pues “el no saber hacer nada” o tener que salir a conseguir trabajo de manera abrupta (en el caso concreto de la madre que queda bajo el cuidado de su hija), no puede ser una justificación válida para la concesión del beneficio, mismo que se otorga, no como un beneficio a favor del condenado, sino en pro de las garantías del menor. Al respecto, la Corte Constitucional en referencia a la figura de la madre o padre cabeza de familia, expuso: “Sobre este particular debe decirse que, en primer lugar, es requisito legalmente impuesto que el menor no cuente con otra figura paterna, es decir, que a quien debe imponerse la medida de aseguramiento sea la madre cabeza de familia o el padre que esté en dichas condiciones. La existencia de otra figura paterna reclama la obligación de cuidado por parte de quien no se ve afectado por la detención preventiva y elimina el factor de desprotección que haría operante la disposición. (…) Así, por ejemplo, el hecho de que el menor esté al cuidado de otro familiar o que en virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o, incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y provea lo 12 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal necesario para su subsistencia, podrían considerarse como circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración del juez, que se

conceda el sustituto de la detención domiciliaria.”8 De igual forma, en otra providencia a través de la cual se estudiaron los requisitos indispensables para acreditar la calidad de cabeza de familia, dijo : “…para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.”9 Negrillas nuestras. En este orden de ideas, debe la señora Alba Lucía Gil Cardona como madre de la menor Ainara Julieth y ante la ausencia de su compañero permanente, propender por su cuidado, pues es en ella que 8 Sentencia C-154 de 2007. 9 Sentencia SU 388 de 2005. 13 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recae la custodia de la menor. Como se dijo en precedencia, si bien se estableció que la señora Gil Cardona es la compañera permanente del señor Quintero López y que era quien les brindaba todo lo necesario, brilló por su ausencia demostración alguna de incapacidad de la madre para laborar, de quien por demás se ahondó muy poco en relación con sus condiciones sociales, familiares o personales, olvidándose que principalmente es en aquella y no en el implicado, donde recae la obligación alimentaria y de protección de la menor. Por estas razones, se incumplen los presupuestos para sustituirle al procesado la prisión intramural por la domiciliaria como padre cabeza de familia. Con posterioridad, en el sentido que se argumentó supra, de tenerse mayores elementos de prueba que soporten el pedimento, podrá ponerse este tema de discusión ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES -Sala de Decisión Penal- , Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE i) CONFIRMAR la sentencia que por vía de apelación se ha revisado, por las razones plasmadas supra, ii) NOTIFICAR el presente fallo INFORMANDO que contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación el cual deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la

última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días 14 Radicado No. 2020-01404

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados César Augusto Castillo Taborda Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruíz En uso de permiso Valentina Ríos González Secretaria 15