TSDJ Manizales - SP2020-01785-01

Radicado No. 2020-01785-01

Procesado: Jhonny Velásquez Vargas Delito: Acceso carnal violento Decisión: Abstenerse de resolver

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta N° 1208 Manizales, veintitres (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

1. Asunto: Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación elevado por la Defensa, contra la providencia adoptada por el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de la ciudad, que rehusó aplicar la sanción de rechazo por falta de descubrimiento de los prospectos consignados en el escrito de acusación, impetrada al inicio de la vista preparatoria.

2. Relación fáctica: A partir de lo consignado en el escrito de acusación, los hechos ocurrieron el 04 de septiembre de 2020, cuando a eso de las 10:00 p.m., la señora Gabriela María Vera Andrade se dispuso a pasear su mascota, y a raíz de la sugerencia de su vecino Jhonny Velásquez Vargas quien venía detrás suyo, se alejó hacia un paraje más boscoso donde éste, con un arma de fuego, la hizo desvestir y la accedió por vía vaginal, luego de lo cual regresó a su casa y reveló lo sucedido a su esposo quien de inmediato dio aviso a las autoridades.

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Procesado: Jhonny Velásquez Vargas

Delito: Acceso carnal violento Decisión: Abstenerse de resolver

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3. Actuación procesal relevante: 3.1. Debido a los referidos acontecimientos, el 05 de septiembre de 2020, ante el Juzgado Cuarto de Control de Garantías de Manizales, y a instancia de la Fiscalía, se desarrollaron las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, en las que al señor Jhonny Velásquez Vargas le fue atribuido el punible de acceso carnal violento -art. 250 del C.P.-. El imputado rehusó el cargo formulado y recobró su libertad a raíz del retiro de la petición de cautela personal que había postulado la Fiscalía en su convocatoria. 3.2. El escrito de acusación fue radicado ante el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Manizales el 10 de noviembre de 2020, y su verbalización se hizo el 29 de enero último, cuando se avanzó en la formalización de la acusación y en el descubrimiento de la Fiscalía, manteniéndose la calificación jurídica imputada. 3.3. La audiencia preparatoria se programó para el 11 de junio siguiente, en cuyo inicio y por instrucción de la señora Juez, el señor Defensor hizo saber del incumplimiento de la Fiscalía para cristalizar el descubrimiento por fuera de la audiencia, destacando1 que la orden dada a la Fiscalía en la audiencia de acusación fue desacatada, dado que a la fecha no había realizado el traslado de los elementos

materiales a esa unidad. 1 Audiencia preparatoria record: 04:22 2 Radicado No. 2020-01785-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El señor Fiscal replicó que2, desde el 15 de febrero le fue reasignado el trabajo de las Fiscalías 7 y 3 de la Unidad de Caivas, desconociendo las razones para que dicho descubrimiento no se agotara por la anterior funcionaria. Sin embargo, exteriorizó su disposición para hacerlo de forma inmediata, sobre todo cuando la señora Juez era la garante para subsanarlo y dar ejecución al deber legal que le asiste. Persistió el abogado en que la no revelación oportuna de los insumos por parte de la Fiscalía y en la consecuente sanción de rechazo prevista en el art. 346 del C.P.P. La Cognoscente corrió traslado de la solicitud a la Representación de víctimas3, quien manifestó entender la situación delatada por el señor Fiscal por la actual carga que acomete, lo que constituiría una causa justificada. En consecuencia, demandó que se le permitiera cumplir con el descubrimiento y fijar una nueva fecha para la audiencia preparatoria. A su vez, el señor Fiscal4 expresó que a pesar de asimilar el rol que ostentaba el señor Defensor en la garantía de los derechos del imputado, debía atenderse a la situación extraordinaria y excepcional aquí divulgada, en cuanto la señora Fiscal fue apartada del asunto que fue reasignado a la Fiscalía 11 a su cargo. Recalcó que aun puede

proceder al traslado de los elementos, echando de menos que la 2 Ibídem record 6:55 3 Audiencia, record 13:49. 4 Ibídem, record: 14:38 3 Radicado No. 2020-01785-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal defensa no lo requiriera ante la novedad acontecida, en tanto la lealtad constituía un principio que orienta la actuación. Se opuso a la solicitud de exclusión, dado que, no obstante, se garantizaba un debido proceso, debía la señora Juez acudir a los principios moduladores de la actuación procesal y habilitar que se subsanara la omisión incurrida para que la defensa pudiera ejercer sus derechos en debida forma.

4. La decisión recurrida: La señora Juez5, con fundamento en el art. 346 del C.P.P., desestimó aplicar el correctivo allí previsto, por considerar anticipada la solicitud conforme al diseño de la audiencia preparatoria en sus diversas fases, las cuales procedió a reseñar, para establecer que la misma debió hacerse una vez agotada la controversia sobre las pruebas a decretar, tal cual lo fijaba el art. 356 de la citada obra.

Acentúo que el defensor no fue claro en su postulación, en tanto no especificó la figura procesal a aplicar, como que habló de exclusión y rechazo. De idéntico modo, con apoyo en una decisión del Tribunal6

que leyó en algunos apartes, reafirmó que la petición fue inoportuna. Señaló que, a lo largo de la práctica judicial, se han presentado cambios imprevistos de los señores Fiscales, lo cual ha repercutido en 5 Audiencia preparatoria, record: 19:39. 6 Acta 303 de noviembre 1 de 2016, asunto Juan Carlos Villamil Saenz 4 Radicado No. 2020-01785-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el curso normal de los procesos, a lo que sumó la amplia carga laboral que dicha entidad ostenta. De ahí que surjan consecuencias como la aquí delatada en que el descubrimiento no se hizo por los cambios, destacando que tampoco el señor defensor hizo el requerimiento al nuevo y anterior Fiscal, obstáculo que aún podía solucionarse, otorgando un nuevo plazo, restituyendo a la defensa los términos para la realización de la audiencia preparatoria, en la que debía proceder a su descubrimiento. De esta forma, puntualizó, no se afectaba a la defensa en sus garantías, tampoco en términos de una eventual prescripción concurría alguna premura, luego no se cernía impedimento alguno para fijar una nueva fecha. Solución que examinó en favor de la víctima, por cuanto ésta esperaba que el proceso avanzara en sus etapas, y se le afectaría al excluirse la evidencia de cargo. De ahí que, al poderse enmendar la falencia delatada, desestimó la pretensión de

la defensa, recalcando que la omisión no obedeció a un proceder caprichoso de la Fiscalía y tampoco fue percatado por el actual Fiscal. A continuación, instruyó sobre la naturaleza de la determinación divulgada y la habilitación de los recursos ordinarios, expresando únicamente la defensa interponer el de apelación.

5. El disenso. 5.1. Haciendo expresa mención al respeto como pilar de la actuación procesal y del rol que debía ejercer en calidad de defensor,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el recurrente7 mostró su desacuerdo con la determinación de la instancia, sosteniendo que la audiencia de acusación se hizo el pasado 29 de enero, en cuya fecha estimó que la Fiscalía 11 había asumido el conocimiento del caso del señor Velásquez Vargas, con lo que se establecería que la orden fue desatendida por el actual Fiscal. Contrarió lo esbozado por la A-quo, en cuanto fuera una carga suya la situación irregular que reportó, por cuanto era del exclusivo resorte del señor Fiscal y que bien pudo evitar con una mayor diligencia. Que, al desconocerse una orden emitida por la Juez de conocimiento, derivaba la consecuencia de rechazo que figura en el art. 346 del C.P.P., desechando la postura del Juzgado en cuanto debió esperar a que se activara la fase pertinente, pues estimó que al hacerlo quedaría huérfano para defenderse. Luego, el alcance ofrecido

sobre la dinámica de la audiencia preparatoria resultaba ilógico. Refutó que en las actuales circunstancias hubiera podido acceder al señor Fiscal, como se hacía en el pasado, en las que era fácil contactar a su asistente y concurrir a las instalaciones del ente para retirar el material, lo cual no se hacía factible desplegar con la digitalización y virtualidad en que se desarrollaba la actividad judicial. Sopesó que no podía justificarse el proceder de la Fiscalía como se hizo, en tanto la audiencia de acusación se celebró el 29 de enero 7 Record 36:17 6 Radicado No. 2020-01785-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal último y ésta actúa como una institución. Tampoco, en su criterio, podían revivirse situaciones pasadas en contravía del principio de preclusividad, por lo que no sería una salida viable postergar una audiencia cuando los supuestos que integraban la sanción del art. 346 del C.P.P se habían estructurado en este evento. De ahí que insistiera en su aplicación inmediata al tratarse de una regla fijada por el ordenamiento jurídico. Menos aún, convenía en diferir la petición, toda vez que se lesionaban los intereses de su pupilo y lo ponían en una situación de desventaja, en procura a edificar una estrategia en su defensa. Finalmente, propugnó porque la Corporación refrendara su postura y aplicara la sanción, dado que no podía favorecerse a quien

generó la falta en detrimento de quién debía aprovecharla en el ejercicio de su desempeño profesional. 5.2. La Representación de víctimas no se pronunció8 como no recurrente, mientras que el señor Fiscal9 se opuso a la pretensión de la defensa, impetrando la confirmación de la providencia de primera instancia, al sopesar que las razones allí referidas surgían sensatas y lógicas, acorde a la situación registrada. Destacó que estaba presto a darle traslado del material investigativo a la defensa, desechando que dicha omisión obedeciera a un proceder deliberado de la Fiscalía. 8 Record: 48:26 9 Record 48:36 7 Radicado No. 2020-01785-01

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6. Consideraciones: 6.1. De entrada, anuncia la Sala que se abstendrá de desatar el recurso concedido por la Cognoscente, dada su improcedencia, pues si bien la Defensa y la A quo terminaron por dar trámite a una solicitud prematura de rechazo, es menester advertir que, en aquella etapa inicial de la audiencia preparatoria, las partes tienen la habilitación para formular las observaciones pertinentes al descubrimiento de los elementos probatorios a efectos de que el Juzgador implemente mediante orden no susceptible de recursos, las medidas de dirección destinadas a procurar que se surta de manera adecuada o perfilar una posible solicitud de rechazo conforme a lo previsto en el artículo 346

del C.P.P., la cual habría de elevarse en la etapa pertinente de la audiencia. 6.2. Ese deber de revelación que atañe a las partes en el esquema procesal establecido por la Ley 906 de 2004,10 materializa la efectividad de los principios de igualdad de derechos y transparencia, dado que el Acusador da a conocer a la Defensa los elementos materiales, evidencia física e información que utilizará en su pretensión institucional de establecer la responsabilidad penal del investigado, mientras que su oponente podrá ejercer sus derechos de defensa y contradicción, para, de esta forma, diseñar una estrategia propia con el fin de contrarrestarla. 10 Ver CSJ. Rad 39948-12 8 Radicado No. 2020-01785-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así mismo, es a partir de la radicación del escrito de acusación y en la audiencia de acusación, cuando la Fiscalía da comienzo a tal imperativo, el que además habría de ser oportuno, a tono con lo previsto en los artículos 337 y 344 del C.P.P., so pena de verse sancionada con la consecuencia jurídica fijada por la ley, esto es, el rechazo de aquellos insumos que, por causa atribuible a la parte interesada, dejaron de descubrirse. Lo que a su vez repercutirá en el derecho a postularlos como prueba11 y a su práctica en el juicio. 6.3. Ahora, por tratarse de un aspecto cardinal y sustancial de la

actuación, al Cognoscente le incumbe ejercer un papel protagónico, como que dentro de sus funciones se encuentra la de verificar que esa carga se agote en su integridad.12 Labor que no solo está prevista por el ordenamiento jurídico -art. 346 del C.P.P-, sino que ha sido subrayada por la Jurisprudencia penal de forma insistente. Así lo enfatizó13: “El hecho de que parte del descubrimiento probatorio deba hacerse por fuera de audiencia puede dar lugar a controversias, que de no ser dirigidas adecuadamente por el Juez pueden dar lugar a extensos debates que comprometan la celeridad y eficacia de la administración de justicia. En todo caso, el Juez debe tener presente sus deberes de propiciar que el descubrimiento sea lo más completo posible, y de velar porque las audiencias transcurran con celeridad. Para tales efectos, debe considerar parámetros como los siguientes: (i) si se hace evidente que han existido problemas de comunicación, ajenos al actuar doloso de las partes, que han impedido que el descubrimiento se perfeccione, debe tomar las medidas necesarias para lograr que el problema se supere, bajo el entendido de que lo deseable es que la Fiscalía y la defensa puedan presentar las pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas, salvo que se presente alguna situación que dé lugar a su inadmisión, rechazo o exclusión; 11 CSJ. Rad 48128 de 2017 12 CSJ. Rad. 51882-18 13 CSJ. Rad. 51882-2018 9 Radicado No. 2020-01785-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (ii) si aparece demostrado que la parte que tenía a cargo el descubrimiento incumplió sus obligaciones, debe resolver sobre la procedencia del rechazo de las pruebas sobre las que recayó la omisión; y (iii) si se comprueba que la parte a quien debió hacerse el descubrimiento no quiso recibir la información, debe tomar las decisiones que pongan fin a la controversia y permitan continuar con las audiencias subsiguientes. Lo expuesto deja en evidencia que los debates sobre descubrimiento probatorio tienen una base fáctica, obviamente diferente a las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía en la acusación, o las alternativas que presente la defensa, pues se trata de establecer si la Fiscalía (o la defensa, según el caso), incumplieron el deber de descubrir una determinada información. Como toda decisión de orden factual, el Juez tiene que considerar las evidencias que ofrecen las partes, bajo el entendido de que este tipo de asuntos deben resolverse de forma célere, lo que no se contrapone a la obligación de respetar el debido proceso en todas las fases de la actuación. Cuando no sea posible solucionar las diferencias suscitadas entre las partes, a través de una adecuada dirección el proceso, el Juez tiene la obligación de decidir sobre la procedencia del rechazo, o sobre la viabilidad de ordenarle a alguna de las partes un descubrimiento en particular. Si el Juez considera procedente ordenarle a una de las partes el descubrimiento de una evidencia en particular, esa decisión no admite recursos, por tratarse de una orden

orientada a dinamizar la audiencia. Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión.” De modo que, aplicadas las anteriores pautas al asunto en estudio, se extracta que la señora Juez no encaró en forma correcta la polémica auspiciada en la audiencia por la Defensa, en punto de que la Fiscalía no había facilitado los elementos materiales relacionados 10 Radicado No. 2020-01785-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el escrito de acusación, pese al tiempo transcurrido y al tratarse de una orden judicial de forzoso acato. 6.4. En esa ocasión, si bien la Cognoscente indagó al inicio de la audiencia preparatoria sobre el descubrimiento por la Fiscalía hacia la Defensa, se apresuró al dar trámite a la reclamación de rechazo de la prueba, respecto de la cual concedió el recurso de alzada, sin desplegar de manera previa el correctivo dispuesto en el acto para facilitar un descubrimiento íntegro de los prospectos con vocación

suasoria de cargo, lo que sin duda estaba compelida a privilegiar según los pormenores que rodearon el aspecto de controversia. De ahí entonces que, únicamente tras el fracaso de aquellas tareas y una vez escuchadas las postulaciones probatorias, en el evento de persistir en la problemática expuesta, debía entrar a reparar si convergían o no las variables que justificaban la anhelada sanción del rechazo, postura en la que incluso acertó con soporte en providencia de esta Colegiatura, pero que dejó de aplicar en su plenitud, como que en la referida ocasión también se optó por la abstención. 6.5. En cuanto a la trascendencia de la omisión registrada, una vez conocidos por la señora Juez los pormenores que llevaron a que la Fiscalía no hiciera efectivo el descubrimiento en el plazo legal y el hecho de habérsele persuadido que su origen no obedeció a una maniobra deliberada, debe acentuarse por el Tribunal que acertó en su resolución, como que buscó enmendar la irregularidad disponiendo 11 Radicado No. 2020-01785-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efectuarlo en el acto –desechando así la propuesta defensiva-y de esta forma, avanzar por los cauces adecuados, amén de conceder un término a la defensa, de estimarse necesario, para planificar su estrategia. Hasta aquí habrá de reconocerse que la Funcionaria se

apersonó de la coyuntura y se encaminó a la salida esperada. Sin embargo, cedió ante la insistencia de la Defensa, y abordó la cuestión, pese a su férrea convicción de que la misma anticipaba una fase procesal14, otorgándole, además un alcance equivocado al advertir que su determinación era susceptible de los recursos ordinarios. 6.6. Así entonces, este Juez Colegiado itera su decisión de abstenerse a desatar la apelación concedida a la Defensa, dado que lo definido por la señora Juez en la vista preparatoria, obedeció en esencia a una orden, encaminada a sortear un impase en cuanto al descubrimiento e impulsar el trámite, la que asomaba inimpugnable. Consecuente con estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisión-,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: Abstenerse de resolver, por improcedente, el recurso de apelación elevado por la Defensa frente a la determinación del Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Manizales, que se ha examinado en esta ocasión.

SEGUNDO: Advertir, que contra la presente providencia no procede recurso alguno.

TERCERO: Devolver el expediente al Juzgado de origen, para continuar con la vista preparatoria.

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz Gloria Ligia Castaño Duque -En uso de permiso13 Radicado No. 2020-01785-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Valentina Ríos González Secretaria 14