TSDJ Manizales - SP2021-00027-00

Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

Procesado: Juan David Giraldo Marín.

Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ Aprobado Acta No. 202 de la fecha Manizales, Caldas, catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor JUAN DAVID GIRALDO MARÍN contra la sentencia N° 042 del 06 de julio del 2021 mediante la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales, Caldas, condenó anticipadamente al mencionado ciudadano a la pena principal de cinco (5) años, nueve (9) meses y tres (3) días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual, como autor de los punibles de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo y homogéneo con hurto agravado (Arts. 239, 240 y 241 del C.P.)

2. HECHOS Al señor Juan David Giraldo Marín, se le acusó por la autoría de 8 hurtos en la modalidad de “raponazo”, uno de ellos con violencia sobre la

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Procesado: Juan David Giraldo Marín.

Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ víctima, a las demás les arrebató sus celulares, todos los hechos ocurrieron mientras los ofendidos se desplazaban en vehículos de trasporte público.

Las circunstancias fácticas de cada uno de estos fueron las siguientes:

1. El día 23 de octubre de 2019 a eso de las 19:00 horas, la señora KATHERINE LONDOÑO MOSQUERA se desplazaba por

el sector de la carrera 20 calle 22 en un vehículo de servicio público, cuando un sujeto se sube al automotor y le arrebata su teléfono celular, marca Huawei P30, color azul avaluado en la suma de $ 2.500.000,oo. (Recuperado posteriormente en diligencia de registro y allanamiento).

2. El día 3 de diciembre de 2019 la señora DIANA LORENA GUERRERO SALDARRIAGA, se encontraba a bordo de un vehículo de servicio público. A eso de las 17:45 horas en el sector

de la carrera 20 con calle 26 de este municipio un desconocido ingresa al automotor y le arrebata su teléfono celular, marca Samsung J2 gris, imei 3533325090456561.

3. El día 30 de diciembre de 2019, en la carrera 19 con calle

21 de esta ciudad, el señor SEBASTIAN ALBERTO HENAO CASTRILLON también se desplazaba en un vehículo de servicio público, cuando un sujeto desconocido lo despojó, con destreza, de su teléfono celular marca XIAOMI M1A1, avaluado en la suma de $ 700.000,oo.

4. El día 31 de diciembre de 2019 por el sector de Sideral de esta ciudad, mientras el señor Anderson Martínez Sepúlveda, conducía un vehículo de servicio público fue amenazado con arma blanca por uno de sus pasajeros quien, mediante violencia le exigió la entrega de la suma de $ 300.000,oo en efectico.

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5. El día 23 de enero de 2020 en la calle 18 con calle 23 de esta ciudad, mientras el señor ANTONIO JOSÉ MARÍN HENAO se desplazaba en un vehículo de servicio público, mediante raponazo fue despojado de su teléfono celular marca HUAWEI, avaluado en la suma de $ 750.000,oo

6. El día 7 de febrero de 2020 en el barrio Los Agustinos de esta ciudad, mientras la señora LINA MARCELA OCAMPO MONTOYA se desplazaba en un vehículo de servicio público, un

sujeto desconocido le arrebató su teléfono celular marca HUAWEI P20 lite, avaluado en la suma de $ 1.300.000,oo,

7. El día 19 de febrero de 2020 por el sector de Sideral de esta ciudad, la señora MARIA CRISTINA ECHEVERRY DIAZ se encontraba abordo de un vehículo de servicio público, cuando, mediante raponazo fue despojada de su teléfono celular marca HUAWEI P9, avaluado en la suma de $ 700.000,oo.

8. El día 26 de febrero de 2020, en la carrera 19 con calle 21 de esta ciudad, mientras el señor JOSE GILDARDO HERNANDEZ OSSA transitaba en un vehículo de servicio público, fue igualmente despojado mediante “raponazo” de su teléfono celular marca SAMSUNG GALAXY J5, avaluado en la suma de $ 700.000,oo. En esa oportunidad al procesado se le capturó en situación de flagrancia.

Según informó el señor fiscal al día siguiente de esos hechos (27 de febrero del año 2020) el Delegado de turno acudió ante el Juzgado Sexto penal Municipal con Función de control de Garantías, Despacho que legalizó la aprehensión pero no se solicitó medida de aseguramiento en su contra ni se le comunicaron cargos, pues para esa calenda la investigación de este proceso penal se encontraba muy adelantada y el interés de la Fiscalía era adelantar todos los asuntos penales de los hurtos del acusado por una misma cuerda procesal. Específicamente en los 8 punibles arriba mencionados se identificó como responsable al señor JUAN DAVID GIRALDO

MARIN, quien actuó sin compañero de causa. 3 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Dada la cantidad de hurtos en esta modalidad que se presentaron en la ciudad entre el año 2019 y 2020 la Fsicalía optó por adelantar las labores investigativas de los punibles que se acaban de mencionar y otros de similar jaez (en los que se acusó a otros ciudadanos de diferentes hurtos) mediante una misma cuerda procesal, esto es, en una investigación “Macro” en virtud de la cual se encausó, igualmente, al señor Giraldo Marin y otros 4 ciudadanos.

3. ACTUACIÓN PROCESAL A solicitud de la Fsicalía General de la Nación el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías expidió orden de captura N° 16 del 26 de junio del 2020 en contra del señor JUAN DAVID GIRALDO MARÍN y los señores DARÍO RÍOS RIVERA, JHONATAN GIRALDO PUERTA y JOSÉ DISNEY BEDOYA MARÍN, quienes hacían parte de la misma línea investigativa del ente acusador. El hoy procesado fue capturado el 30 de junio siguiente a las 9:15 horas.

El día 1 de julio de 2020 ante la señora Juez Octava Penal

Municipal con función de control de garantías se formuló imputación en contra del señor Juan David Giraldo Marín por el punible de hurto calificado y agravado (Art. 239 inciso, 240 inciso 2 con violencia y 241 #11) por haberse cometido en medio de transporte público y con violencia sobre el señor Anderson Martínez Sepúlveda (víctima del delito base), en concurso heterogéneo con las conductas punibles de hurto agravado en concurso 4 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ homogéneo y sucesivo previstos en los artículos 239 y 241 #11; el señor Giraldo Marín no se acogió a los cargos.

Previo a la radicación del escrito de acusación los acusados DARÍO RÍOS RIVERA, JHONATAN GIRALDO PUERTA y JOSÉ DISNEY BEDOYA MARÍN y JUAN DAVID GIRLADO MARIN manifestaron su intención de aceptar los cargos y por este motivo se radicó esta pieza procesal con allanamiento. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento avocó el conocimiento del asunto (que hasta ese momento se identificó con el Rad. 17-001-61-13394-2019-02081)

en la audiencia de fecha 7 de diciembre de 2020 la señora juez verificó la voluntad libre y espontánea de aceptar su responsabilidad en cabeza de los acusados y fijó fecha para celebrar la audiencia de que trata el Art. 447 del C. P. Penal. En este asunto se presentaron dos rupturas de la unidad procesal, pero por diferentes hechos; la primera separó los procesos de los señores DARÍO RÍOS RIVERA y JHONATAN GIRALDO PUERTA, la segunda para el hoy procesado y el señor JOSE DISNEY BEDOYA MARÍN. En el segundo radicado, el 16 de marzo del año 2021, la defensa del hoy acusado invocó nueva ruptura, con el fin de que se pudiera leer la sentencia correspondiente al compañero de causa del señor Juan David, por diferentes hechos en atención a que ese acusado ya había indemnizado a las víctimas de los hurtos por él cometidos y sólo se 5 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ encontraba a la espera de la lectura de su decisión, mientras que el hoy encausado no había logrado la indemnización por los hechos cometidos únicamente por él. La judicial a quo acogió este pedimento y por este motivo el señor Giraldo Marin continuó con la causa por una cuerda procesal diversa (la que hoy ocupa la atención de la Sala Rad. 17001-61-00-000-202100007-00). Se fijó como fecha para adelantar la audiencia de individualización de pena el día 16 de abril de 2021, no obstante, sólo se pudo instalar hasta el 28 de mayo del mismo año por solicitud de aplazamiento de la defensa.

En aquella calenda la Fiscalía se pronunció frente a los aspectos de que trata el Art. 447 del C. P. Penal, hizo referencia a los antecedentes penales del acusado, Rad. 2018-01764, 2018-80857 y 2018-01638 en ese sentido no habría lugar a la rebaja de pena establecida en el artículo 268 del C.P. y destacó que uno de los delitos por los que se le acusa se encuentra contenido en las prohibiciones estipuladas en el Art. 68A del C. Penal por lo tanto no debería otorgársele sustitutos o subrogados penales. La defensa refirió lo siguiente (…) ya hablé con Juan David y vamos obviamente a participar de esta audiencia, dado que el motivo por el cual se aplazó la anterior era con el motivo de eventualmente indemnizar a las víctimas, desafortunadamente no se pudo concretar dado que la única persona o la única familia extensa que tiene Juan David para de pronto buscar esa reparación es su señora madre, con quien he tenido una comunicación muy fluida (…) ella vive en la ciudad de Bogotá y está sin empleo en este momento, entonces su señoría (…) simplemente aras de manifestarle que atendiendo las circunstancias más favorables para mi defendido y dado que su señora madre me dijo que eventualmente para el 21 de junio podría eventualmente contar con un dinero (…) entonces es que esta lectura de sentencia se programe obviamente si es posible en julio o

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ mediados de julio (…) posteriormente refirió que, en caso de que se concretara esta indemnización (…) “por parte de la defensa solicitará el máximo de rebaja, el mínimo de pena, y en el evento en que se realice la reparación integral a las víctimas, que se aplique el máximo de rebaja, esto es hasta las ¾ partes de conformidad con el Art 269 del Código Penal, en lo que tiene que ver con el concurso de conductas punibles porque aquí estamos frente a un hurto calificado y agravado y en concurso con varios delitos de hurto agravado muy comedidamente se solicitaría que por el concurso porque aquí estamos obviamente el que marca el rango es el que con una sola acción u omisión o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la Ley penal la misma quedará sometido a la que establezca la pena más grave , que en este caso sería el hurto calificado y agravado que tengo entendido es uno sólo, el resto son agravados, entonces, por ese hurto si se llega a realizar la preparación entonces el máximo de aquí hasta que se dicte sentencia que se establezca el máximo de rebaja, esto es hasta las 3/4 partes de conformidad con el Art. 269 y por el concurso de conductas punibles su señoría, a defensa solicitaría que por cada uno de los se colocara 1 mes adicional por

cada uno de estos delitos y hago alusión a ello por cuanto son varias conductas punibles(…) en el evento en que se llegue a reparar integralmente a la víctima a ese hurto calificado y agravado y no porque ello sea un capricho sino dadas las deficiencias económicas del grupo de la familia extensa de mi defendido (..) ahora, la defensa su señoría no comparte el criterio del Dr. Ricardo -el Fiscalen el sentido de que, de acuerdo a la reparación en la etapa procesal que se haga, creo que con eso se está desbalanceando el Art. 13 de la constitución policita en lo que tiene que ver con el principio de la igualdad, pues no podemos tratar con el mismo rasero a unas personas y con todo respeto a quien profiere una sentencia de casación la Corte, el Dr. en este caso el Dr. Eyder Patiño cabrera en el sentido en que dice que de acuerdo a la etapa procesal en que se repare, es muy fácil hablar sin tener un contexto socio económico de una persona que gana un salario de 30.000.000 que pertenece a un estrato alto (…) ver las cosas en una óptica, desde arriba desde ese tribunal para decir que es que, depende la etapa en que se realice la reparación, teniendo en cuenta la pandemia que estamos padeciendo, el desempleo que hay en el país, Colombia tiene una de la líneas de pobreza más altas del mundo no son ni siquiera de latino América, sino del mundo entonces no podemos colocar a Juan David y a su señora madre quien es quien eventualmente va a reparar a decir que es que tienen una 7 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ solvencia y que solamente están esperando el techo, la oportunidad procesal para reparar porque quieren o porque simplemente por un capricho, no es porque no tienen los recursos”(…)1

El mismo día en el que fue leída la sentencia (06 de julio de 2021) se allegó al Despacho de primera instancia constancia de indemnización por parte del acusado al señor ANDERSON MARTINEZ SEPÚLVEDA (víctima del hurto calificado agravado, delito más grave en este caso) en la que el ofendido se declara integralmente reparado por los perjuicios generados a la víctima2.

4. EL FALLO IMPUGNADO La señora juez hizo referencia a la figura de la aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada y al requisito para condenar, estipulado en el Art. 381 del. C. P. Penal. Enlistó las evidencias que dan cuenta de la comisión de los punibles de hurto agravado y hurto calificado agravado y destacó que, además de típicas, las conductas de Juan David Giraldo Marín son antijurídicas y culpables.

Respecto de la dosificación de la pena inicialmente la fijó entre 12 a 28 años de prisión y decidió partir del mínimo de la pena a imponer. Por otro lado, concedió la rebaja de pena estipulada en el artículo 269 C. P. por indemnización de perjuicios a la víctima, pero no en su

1 Minuto 10:40 video audiencia 447 2 Cfr. Documento 09 del expediente virtual 8 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ monto máximo sino en un 50%, pues la indemnización a la víctima del delito base apenas se concertó horas antes de la lectura del fallo de instancia, por lo tanto, la pena a imponer partió de 6 años de prisión.

A continuación, aumentó 1 mes más por cada uno de los punibles constitutivos del concurso (en total 7) por lo que, hasta ese momento la sanción era de 6 años y 7 meses de prisión. Por último para establecer la rebaja a imponer de conformidad con la aceptación de cargos, tuvo en cuenta el estadio procesal en el que aconteció este allanameinto y que este asunto se rige por los cauces de la Ley 906 de 2004 sin la modificación de la Ley 1826 en atención a que los hurtos fueron cometidos con el agravante de que trata el numeral 11 del art 242 C.P, también tuvo en cuenta que en uno de los punibles hubo captura en flagrancia el (26 de febrero de 2020 en el que aparece como víctima José Giraldo Hernández Ossa, quien se desplazaba en vehículo de transporte público, y fue despojado de su teléfono celular marca Samsung Galaxy J5 avaluado en la suma

de $ 700.000)3 por tanto se otorgó la rebaja de pena con la disminuyente por este concepto, es decir 1/8 de la pena quedando en definitiva al señor JUAN DAVID GIRALDO MARÍN en un total de cinco (5) años, nueve (9) meses y tres (3) días de prisión. 3 Ver Fl. 168 y siguientes documento N° 10 del expediente 9 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ Por último, la juez a quo negó cualquier subrogado o sustituto penal al procesado, debido a la prohibición objetiva de estos beneficios en tratándose de punibles de hurto calificado (artículo 68A del C. Penal).

5. LA APELACIÓN El defensor público del acusado, de manera oportuna, interpuso recurso de apelación contra la sentencia en lo que tiene que ver con la tasación punitiva con la rebaja de pena de que trata el artículo 269 del

C.P. Dijo el recurrente que su prohijado proviene de una familia de muy escasos recursos, y fue este el motivo por el cual no indemnizó a las víctimas antes. A su juicio la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que dispone que el porcentaje de la rebaja debe obedecer a estadio procesal en el que se acepten los cargos no es aplicable en este

caso, pues esta postura jurisprudencial debe ser analizada desde el contexto social de cada ciudadano y ello, aunado a la crisis social proveniente de la pandemia Covid 19, el desempleo imperante y las dificultades económicas del núcleo familiar del procesado, a su juicio la aplicación de esta regla rompe con el derecho a la igualdad. Adicionalmente, solicitó que se le conceda el máximo de rebaja de que tarra el Art. 351 del C. P Penal (mitad de la pena) pues durante el hurto que funge como delito base su prohijado no fue aprehendido en flagrancia. 10 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ En ese sentido, solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia en lo atinente a la rebaja concedida por concepto de indemnización a la víctima, y se efectúe un nuevo ejercicio dosimétrico sin tener en cuenta este descuento punitivo y el total de rebaja por aceptación de cargos.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Conforme con el art. 34-1º del C. de P.P, esta Sala es competente para decidir el recurso propuesto. 6.2. Problema jurídico De acuerdo con la alzada, la Sala revisará el proceso de tasación punitiva realizado por la Juez de primera instancia, con el fin de verificar

si el mismo resulta correcto, conforme a las normas aplicables al caso. 6.3. La disminución punitiva por reparación de la víctima. Art. 269 del C.P. El mentado artículo 269 del Código Penal dispone que: “El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable 11 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.

Esta disposición legislativa resguarda los derechos de las víctimas y a cambio beneficia a quien, tras haber incurrido en un delito como el aquí ventilado, restituye antes de emitirse la sentencia de primera o única instancia el objeto material del delito o su valor, y, además, indemniza al ofendido con ocasión de los perjuicios que se le causaron con la conducta punible. De la constatación sobre los pormenores de la indemnización depende, de un lado, la concesión del mentado descuento punitivo y de otro, el cálculo del monto de esa rebaja a aplicar. En punto de este tema, la máxima colegiatura penal ha considerado lo siguiente: “… la prueba que

se presente debe ser suficiente para determinar el porcentaje de rebaja de pena –la norma establece un baremo que oscila entre la mitad y las tres cuartas partes-, que no corresponde al arbitrio del funcionario judicial, sino a las características de la reparación y lo que ellas informen en torno del tipo de daño y su cabal reparación”. La cuantía del beneficio es facultativa del juez, pero para su determinación debe considerar aspectos como la voluntad de los imputados, la clase de reparación, el quantum, el pago efectivo y la voluntad de aceptación de la víctima, pues más que una nuda prestación económica, se trata de determinar el merecimiento de una considerable 12 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ merma punitiva, que nace del hecho de retornar el objeto del ilícito y de indemnizar completamente a la víctima. A la letra de la precitada Corte4: “El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas”. 6.4. La captura en flagrancia y la rebaja de pena por

allanamiento en estos casos En Colombia la obtención de rebaja de pena con fundamento en la aceptación de cargos -- que se erige como imperiosa contraprestación en evento de allanamiento unilateral--, en su quantum, ha sido reglada por el Código de Procedimiento Penal. Dependerá pues el descuento de la etapa procesal en la que se plantee la voluntad de aceptar la imputación o acusación. Así (i) si se da en la audiencia de formulación de imputación y antes de presentarse la acusación, el descuento será de hasta el 50% de la pena a imponer5 (ii) en el evento de expresarse ya presentada la acusación, y antes de ser interrogado el procesado al respecto en curso de la audiencia de juicio oral, la disminución será de hasta una tercera parte de la pena a imponer6 (iii) Si se exterioriza esa decisión, al ser interrogado al inicio de la audiencia de juicio oral; la rebaja será de una sexta parte de la pena a imponer7. 4 Corte Suprema de Justicia, SP16816-2014 Rad. 43959 M.P. José Luis Barceló Camacho 5 Art. 351 C.P.P. 6 Art. 352 ídem. 7 Art. 367 ibídem. 13 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ

Varían estas reglas de disminución punitiva cuando el procesado fue capturado en típica situación de flagrancia. Así lo norma el parágrafo dela artículo 301 del C.P.P. adicionado por la Ley 1453 de 2011: “… La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.” La reducción, en eventos de terminación anticipada del proceso cuando se dan las circunstancias de aprehensión de que trata el citado artículo 301, son inferiores; y corresponderán a la cuarta parte de las cantidades descritas anteriormente, que como se describió, varían, según el estadio procesal en que se exprese al juez la intención de adherirse a la imputación. Esta Sala de decisión, en adhesión a lo que al respecto ha considerado la Corte Suprema de Justicia; ha conceptuado que, en las hipótesis de captura en flagrancia, la única rebaja punitiva posible que puede tener el procesado bien como consecuencia del allanamiento unilateral a los cargos ora como resultado de la celebración de un preacuerdo; es la descrita en el transcrito parágrafo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. En sentido de lo aludido, en la providencia aprobada mediante acta N° 402 de 20158 esta Sala de decisión expuso que: 8 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 14 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

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gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ “… 11. La rebaja, es estos eventos de captura in fraganti, y pese a la existencia de otros aspectos que pueden ser negociados, en virtud por ejemplo de un preacuerdo; puede ser únicamente la rebaja de que –como se explicó—trata el parágrafo del art.

301. Así lo interpretó la máxima colegiatura en lo penal, cuando en sentencia del once (11) de julio de 20129, y con la finalidad de explicar el alcance del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, y evocando también un pronunciamiento anterior de esa misma corporación, explicó: “Para prever ese tipo de situaciones en la aplicación de la justicia premial, la Sala en su fallo del 5 de septiembre de 2011, señaló que respetando el principio de progresividad de las rebajas por los institutos tantas veces mencionados, “los verdaderos sentido y alcance de la restricción de la ¼ parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a concluir que tal guarismo es único y que tiene aplicabilidad con independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los cargos bien sea por allanamiento o preacuerdo con el fiscal” (página 42 de la sentencia).

En ese propósito, de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponde realizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena inicialmente

consagradas para el allanamientos a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a una cuarta parte de las regladas, interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta con el querer del legislador.” Así entonces, la única rebaja de pena posible, tras la aceptación de los cargos, cuando la persona fue aprehendida en típica situación de flagrancia, es la cuarta parte del beneficio a que tendría derecho, según la etapa procesal en que se manifiesta la intención de culminación temprana del proceso penal (…) ” De la forma antedicha, cuando una persona ha sido aprehendida en alguna circunstancia que encaja en las hipótesis descritas en el pluricitado artículo 301, y opta por la terminación anticipada del proceso; únicamente podrá obtener las reducciones punitivas de que trata el parágrafo de esta norma, siempre que se dé allanamiento o por vía de 9 Proceso 38285. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 15 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

Procesado: Juan David Giraldo Marín.

Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ preacuerdo se acepte el punible a cambio de la rebaja del porcentaje de pena legalmente establecido, por ejemplo, por preacuerdo buscar la rebaja de 1/3 prevista en el art. 351 de la Ley 906 de 2004.

6.5. Caso concreto Antes de resolver este problema jurídico, la Sala debe recordar que por tratarse de un recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa se impone el respeto al principio de la no reformatio in pejus lo cual implica que ni la situación procesal ni la punitiva podría ser agravada por esta instancia judicial. Esta aclaración es pertinente por cuanto, de conformidad con el devenir procesal, la señora juez concedió la rebaja por allanamiento a cargos, sin tener en cuenta que no en todos los casos se cumplió con el requisito previsto en el artículo 349 del CP referente a la exigencia del reintegro del incremento patrimonial fruto del delito, postura que no comparte la Sala pues, teniendo en cuenta la jurisprudencia nacional que regula este tema, en caso de que no se efectúe esta devolución no podrá concederse rebaja alguna.10 Significa lo anterior que en el presente caso esta irregularidad no puede ser corregida por vía de nulidad, pues ello constituiría afrenta al antecitado principio.11 10 Ver, entre otros, auto de 2da instancia Aprobado Acta No. 1054 del 2018 (M.P. César Augusto Castillo Taborda) y sentencia SP 14496 del 27 de septiembre del 2017 M.P. José Francisco Acuña Vizcaya 11 Sentencia del 30 de noviembre de 2016, Rad. SP17343-2016, 46.819 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero 16 Radicado No 7001-61-00-000-2021-00007-01

Procesado: Juan David Giraldo Marín.

Delito: Hurto calificado agravado Asunto: Sentencia de 2ª instancia

exÑØuÄ|vt wx VÉÄÉÅu|t gÜ|uuÇtÄ fuÑxÜ|ÉÜ wx `tÇ|étÄxá ftÄt cxÇtÄ También debe mencionarse que esta Colegiatura debió hacer un gran esfuerzo analítico y logístico para lograr comprender la realidad de lo acontecido, pues además de que el expediente arribó sin la carpeta de control de Garantías a esta Sala y, ante las variaciones de radicado durante el proceso acceder al registro de las diligencias preliminares demoró varias semanas (lo que retrasó mucho el análisis de la apelación), fue muy complejo esclarecer la manera en la que la Fiscalía decidió adelantar esta investigación; pues decidió imputar a 4 personas e integrales en un mismo proceso penal solo porque los hechos por los que se les encausaba eran similares, sin tratarse de coautores, lo que conllevó al galimatías arriba diferenciado (varias rupturas de la unidad procesal, diversos allanamientos y dificultad de revisión de las indemnizaciones a cada víctima). Hechas las anteriores aclaraciones se resuelve a continuación el problema jurídico planteado con base en los siguientes argumentos.

1. La pena y los factores para su tasación deben resp