TSDJ Manizales - SP2021-00807-01

Radicado No. 2021-00807-01

Procesados: Juan Camilo Obando Rivera Delito: Homicidio tentado Decisión: Revoca parcialmente y niega domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 458 Manizales, dieciocho (18) de marzo del dos mil veintidós (2022)

1. Asunto La Sala en esta ocasión debe pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la delegada del Ministerio Público en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Manizales, que condenó anticipadamente al señor Juan Camilo Obando Rivera por el delito de homicidio tentado, concediéndole el subrogado de la prisión domiciliaria.

2. Hechos y actuación procesal 2.1. El 11 de abril de 2021, a eso de las 15:30 horas, en el sector

de la carrera 1D # 48E-22, barrio San Sebastián de Manizales, mientras el señor Juan Sebastián Vasco Tovar se encontraba con su hermana Mavy Sulieth Velásquez Tovar, llegó el señor Juan Camilo Obando Rivera junto con otras dos personas, entre ellos uno 1 Radicado No. 2021-00807-01

Procesados: Juan Camilo Obando Rivera Delito: Homicidio tentado Decisión: Revoca parcialmente y niega domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal identificado como Fernando, quien lo increpó por problemas

personales blandiendo un cuchillo que le fue arrebatado por Mavy Sulieth. Así que los dos hombres se trenzaron en una riña desarmados, hasta que un familiar de Fernando golpeó con un palo a Juan Sebastián Vasco que se defendió de la agresión, pero fue atacado por Juan Camilo Obando Rivera quien le propinó una apuñalada en el hemitórax izquierdo a la altura del sexto espacio intercostal, siendo de inmediato trasladado a un centro asistencial del barrio San Cayetano, en el que fue atendido y estabilizado, determinándose que la lesión puso en grave riesgo su vida. 2.2. Debido a los aludidos acontecimientos, el 13 de mayo de 2021 el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, a instancias de la Fiscalía legalizó la captura del señor Obando Rivera a quien le fue formulada imputación por el punible de homicidio simple tentado -artículos 103, 104 numeral 7 y 27 del Código Penal-, cargo que fue rehusado, siendo afectado con medida de aseguramiento en su domicilio. 2.3. El escrito de acusación fue radicado ante el Juzgado Sexto Penal de Circuito de Manizales el 02 de julio de 2021, el que, a su vez, dio trámite a la audiencia de formulación verbal el 22 de octubre posterior, donde la Fiscalía retiró la causal de agravación. 2.4. Programada la vista preparatoria para el 29 de noviembre de 2021, en esta fecha se exteriorizó un preacuerdo entre las partes, acorde con el cual, el acusado convenía los cargos a cambio de que,

2 Radicado No. 2021-00807-01

Procesados: Juan Camilo Obando Rivera Delito: Homicidio tentado Decisión: Revoca parcialmente y niega domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “sólo para efectos punibles”, se le fijará la sanción de cómplice de homicidio simple, en cincuenta y ocho (58) meses de prisión. Este pacto fue avalado en audiencia del 09 de diciembre de 2021. 2.5. Mediante sentencia publicada el 27 de enero de 2022, el señor Obando Rivera fue declarado de forma prematura responsable del delito de homicidio simple en grado de tentativa, imponiéndole una sanción penal equivalente a cincuenta y ocho (58) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En la misma providencia le fue desestimada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedida la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal.

3. El disenso La providencia fue recurrida por la Representación del Ministerio Público, aseverando que en el preacuerdo el grado de complicidad fue reconocido únicamente para efectos punitivos, pero la responsabilidad declarada era a título de autor. De manera que, acorde con la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia, la procedencia de los subrogados se evalúa atendiendo al delito cometido y no al preacordado cuando lo es sin base fáctica; por lo que, al señor Obando Rivera no se le debió ser concedida la prisión

domiciliaria por no colmar los requisitos del artículo 38B del C.P. 3 Radicado No. 2021-00807-01

Procesados: Juan Camilo Obando Rivera Delito: Homicidio tentado Decisión: Revoca parcialmente y niega domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

4. Consideraciones de la Sala 4.1. Habilitada por disposición legal la competencia de esta Corporación para definir el disenso planteado en tanto concierne al proveído emitido por el Juzgado Sexto Penal de Circuito de esta localidad, se abordará la cuestión en concreto, comoquiera que la polémica proyectada por el Ministerio Público a través del recurso vertical encaja dentro de aquellos temas para cuya refutación ostenta interés, entratándose de terminación abreviada del proceso.

En el marco de esa habilitación, desde ya se anuncia que el análisis del caso conlleva la revocatoria parcial del fallo de primera instancia en lo relacionado con la concesión de la prisión domiciliaria la cual será negada, comoquiera que no converge el requisito objetivo para acceder a este subrogado. 4.2. Entrando a los pormenores del evento en examen, se tiene que el señor Juan Camilo convino en la responsabilidad penal por el delito de homicidio simple tentado, cuya pena mínima prevista en la Ley es de ciento cuatro (104) meses, y en contraprestación le fue impuesta una pena de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, correspondiente a la modalidad de cómplice. Para el señor Juez, sin embargo, y a efectos de evaluar la

viabilidad del subrogado de prisión domiciliaria en asuntos como este, no podía hablarse de la conducta prevista en la Ley para el delito por el cual se emitía condena, “… porque lo que debe mirarse es el concepto de 4 Radicado No. 2021-00807-01

Procesados: Juan Camilo Obando Rivera Delito: Homicidio tentado Decisión: Revoca parcialmente y niega domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conducta punible y en tales condiciones, atendiendo al tenor literal de la norma, frente a lo que debe entenderse como tal, debe decirse que resulta procedente la concesión del sustituto, pues no se aprecia ello como una consideración ilegal, e incluso, encuentra soporte jurisprudencial en diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia.” Acto seguido citó la decisión de la Sala de Casación Penal, radicado 21720 del 31 de agosto de 2005, donde se explicó que: “… por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo”. Se apoyó igualmente en la providencia de la misma Alta

Corporación, radicado 46930 del 15 de noviembre de 2017, acorde con la cual, “… para determinar la pena en orden a establecer si concurre el requisito objetivo previsto en el numeral 1º del artículo 38B del estatuto punitivo (pena de 8 años de prisión o menos para el delito por el que se procede), por igual se advirtió que tratándose de «preacuerdos» se debía tener en cuenta la tipificación fruto de esa aceptación de culpabilidad consensuada” Fue así como concluyó el a quo que: “Es precisamente lo que ocurre en este evento, donde la conducta punible por la que debe responder el procesado, 5 Radicado No. 2021-00807-01

Procesados: Juan Camilo Obando Rivera Delito: Homicidio tentado Decisión: Revoca parcialmente y niega domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal frente al convenio, evidencia que la sanción mínima aplicable no supera los 8 años de prisión, teniendo en cuenta ese aspecto relevante, la sanción aplicable en caso de complicidad, que obviamente hace parte de la conducta punible e incide directamente en la dosimetría penal, que sólo asciende a 54 meses e incluso, aquí se incrementó en 4 meses más.” 4.3. Para la Sala, sin embargo, la determinación del señor juez se fundamentó en jurisprudencia impertinente como el radicado 21720 del 31 de agosto de 2005, tramitado bajo la cuerda procesal de la Ley 600 de 2000 y en cuyos apartes destacados llevan a una conclusión diversa, como que: “En cambio, quedan por fuera [refiriéndose al concepto

de conducta punible] todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.” (Destaca la Sala) Por otra parte, echó mano la providencia de la Corte Suprema, con radicado 46930 del 15 de noviembre de 2017, cuando sus argumentos han sido revaluados hace varios años por esa misma Corporación, sin que, se haya ocupado en exponer las razones por las que dejó de lado la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal1 en materia de preacuerdos, acorde con la cual: “En virtud de un 1 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 52227. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 24-06-20 6 Radicado No. 2021-00807-01

Procesados: Juan Camilo Obando Rivera Delito: Homicidio tentado Decisión: Revoca parcialmente y niega domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica” De esta forma, y acorde con la citada Corte, en casos como el de

la especie, el cambio de calificación jurídica carece de cualquier base fáctica, por lo que, hace referencia a normas penales que no son aplicables, con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo. Tal postura ha sido reiterada en el criterio mayoritario de la Honorable Sala de Casación Penal2 hasta la actualidad, en el sentido de que: “… concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre en esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias. (…) Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad. (Destaca la Sala) 2 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 54535. M.P. José Francisco Acuña Viscaya y Gerson Chaverra Castro. 16-02-22 7 Radicado No. 2021-00807-01

Procesados: Juan Camilo Obando Rivera

Delito: Homicidio tentado Decisión: Revoca parcialmente y niega domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así entonces, los pormenores del asunto sometido a escrutinio no arrojan duda en punto de que la modalidad de negociación efectuada entre la fiscalía y la defensa consistió en que el acusado convenía en los cargos como autor en la tentativa de homicidio simple que apareja una pena mínima de ciento cuatro (104) meses de prisión, a cambio de que, sin ninguna base fáctica, le fuera impuesta la sanción penal prevista para el cómplice, que fue determinada en cincuenta y ocho (58) meses. 4.4. En consecuencia, razón le asistió a la señora Procuradora como apelante, toda vez que, en materia de preacuerdos, la procedencia de los subrogados se evalúa a la luz de las condiciones del delito cometido y por el cual se emitió la condena. De modo que, en este evento la sanción mínima prevista en la Ley supera los ocho (08) años como requisito objetivo previsto en el artículo 38B numeral 1 para el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Así pues, esta Colegiatura reitera su decisión de revocar parcialmente el fallo adoptado por el señor Juez, disponiéndose entonces desestimar la concesión de la prisión domiciliaria al señor Juan Camilo Obando Rivera, ordenando su inmediato traslado a un centro penitenciario para la ejecución de la condena adjudicada. Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, 8 Radicado No. 2021-00807-01

Procesados: Juan Camilo Obando Rivera Delito: Homicidio tentado Decisión: Revoca parcialmente y niega domiciliaria

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal R e s u e l v e: PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia y negar al señor Juan Camilo Obando Rivera el subrogado de la prisión domiciliaria, ordenando su inmediato traslado a un centro de reclusión.

SEGUNDO: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruiz En uso de permiso Gloria Ligia Castaño Duque Valentina Ríos González Secretaria 9