TSDJ Manizales - SP2021-01153-01

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Sistema Acusatorio: 2021-01153-01

JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 789 de la fecha.

Manizales, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)

1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia proferida el día 19 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se condenó anticipadamente al señor JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO como responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo circunstancia de marginalidad.

2. HECHOS

El día 8 de septiembre de 2021, en la carrera 17, con calle 19 de la ciudad de Manizales (sector Galería), fue captado mediante grabación con cámaras oficiales de la Policía Nacional de Manizales, cuando el señor JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO hacía una transacción con otro hombre que le pagaba una suma de dinero a cambio de dos bolsas de cierre con sustancia rocosa, al parecer bazuco. Al ser interceptados, se ratificó lo observado, como era que el hombre le estaba vendiendo material Página 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estupefaciente, que al ser sometido a pruebas técnicas arrojó como resultado: positivo para derivados de cocaína, en un peso neto de 500 miligramos.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Dada la captura en flagrancia, el día 9 de septiembre del año 2021, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, Caldas, se adelantó la legalización de la captura, y se formuló imputación por el delito de tráfico de estupefacientes, con reconocimiento de la circunstancia atinente a la marginalidad (art. 376 inc. 2º CP).

Enterado sobre los cargos y sus opciones procesales, el imputado optó por allanarse, verificándose en este punto que se trataba de una decisión libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. Acto seguido, se dispuso la libertad del procesado, en tanto la Fiscalía declinó de su solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 3.2. Se radicaron así las diligencias para sentencia anticipada, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales; célula judicial que programó y llevó a cabo la diligencia de verificación de allanamiento e individualización de pena el día 19 de noviembre de 2021. En dicha oportunidad, luego de constatar los fundamentos probatorios que respaldaban la admisión de cargos, se escuchó a Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fiscalía y Defensa acerca de las circunstancias de todo orden del procesado. En este punto, la apoderada judicial del señor LÓPEZ QUINTERO manifestó que él ha sido consumidor de estupefacientes y que contaba con certificación de la Fundación Casa Hogar Fénix, sede Chinchiná, con la que se daba cuenta de su proceso de reeducación, de su recaída y de su actual retorno para el proceso de atención de la adicción. Pidió al juez, en consecuencia, que oficiara al Instituto Nacional de Medicina Legal a efectos de que se valorara qué enfermedades presentaba su patrocinado y si su adicción podía catalogarse como enfermedad grave, no atendible en centro de reclusión. 3.3. Escuchada la intervención de las partes, el juez de conocimiento, de manera inmediata, procedió a dictar el fallo anticipado y condenatorio que correspondía, y a través del que declaró penalmente responsable al señor LÓPEZ QUINTERO, imponiéndole como penas principales (tras la rebaja de pena por allanamiento y por la marginalidad reconocida) 9 meses y 6 días de prisión y multa por valor de 0,33 smlmv. En cuanto a los mecanismos sustitutivos y subrogados, selló el Juez: “Por prohibición expresa del artículo 68 A del Código Penal, no es posible conceder subrogados, ni sustitutos penales para estas conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, sin embargo frente a la petición de la defensa podrá acudir a los juzgados

de ejecución de penas, para que se ordene la remisión del encartado a Medicina legal con el fin de que determine si el encartado tiene alguna enfermedad que sea incompatible con la vida en reclusión”. Dispuso, por consiguiente, librar orden de captura. Página 4

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4. LA APELACIÓN 4.1. Una vez notificadas las partes actuantes de la decisión en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra ella, espacio en el que la Defensora pública del procesado hizo uso de esta prerrogativa, presentando sustentación oral en el acto, a través de la cual reprobó que, no sólo no se concedió la prisión domiciliaria por grave enfermedad, sino que ni si quiera se envió al procesado para la correspondiente valoración ante el Instituto de Medicina Legal, entidad a la que era importante escuchar antes de tomar una decisión.

En este sentido, expresó la Apelante que no porque el juez hubiese llegado a la diligencia con un formato ya elaborado de sentencia, podía cerrar la oportunidad legal de que la condición de adicción y rehabilitación del procesado fuese tenida en cuenta y evaluada a efectos de un eventual sustituto punitivo, por lo que censuraba la ausencia de pronunciamiento frente al pedimento de remisión para el examen médico oficial que era oportuno y que no correspondía trasladar a la fase de ejecución de la pena. 4.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no

recurrentes, el Fiscal delegado reclamó la confirmación del fallo de primer nivel, argumentando que las condiciones de salud del procesado y la eventual incidencia de su adicción a las drogas, era una carga de la Defensa, a la que correspondía la obtención del informe de Medicina Legal, pues la posibilidad de recopilación Página 5

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JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de información complementaria a que alude el inc. 2º del art. 447 CPP por parte del juez, es una facultad legal y no una obligación. En todo caso, manifestó el Fiscal que podrá señalarse que el señor LÓPEZ QUINTERO está enfermo por ser consumidor, pero a su vez, es claro que ostenta la condición de vendedor, lo cual pudo hacer sin obstáculo en su situación de salud, ni por la condición de consumidor que, fue enfático, jamás podrá dar lugar a una reclusión domiciliaria a alguien que no está en estado grave y que sólo se sabe que ha hecho parte de una institución que le brinda una atención que él mismo ha rehusado al evadirse.

5. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar.

A partir del decurso procesal, lo determinado en el fallo y los motivos de disenso, para desatar la alzada propuesta por la Defensa, se considera indispensable revisar los fines y posibilidades que ofrece la audiencia de individualización de pena, con miras a definir la viabilidad de que el juez se abstenga de disponer la valoración médico legal del procesado, tal y como

aconteció en el caso bajo estudio. 6.2. Audiencia de individualización de pena. Una vez conocido que el fallo a dictar será de carácter condenatorio, la ley abre un espacio denominado de individualización de pena en el que partes e intervinientes cuentan Página 6

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JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con la posibilidad de pronunciarse, al margen de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, acerca de las condiciones individuales, sociales, familiares y de todo orden que deban ser tenidas en cuenta por el fallador con incidencia directa o indirecta en la determinación de la pena y el modo de su cumplimiento; verbigracia, existencia de antecedentes penales, la calidad de jefe de hogar o alguna preexistencia médica de relevancia. ARTÍCULO 447. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Y SENTENCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 100 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Ahora bien, escuchada la intervención de las partes, si surge

la necesidad para el juez de profundizar en la información aportada con miras a la determinación cuantitativa y/o cualitativa de la pena, la misma norma le autoriza para acudir al auxilio de entidades privadas o públicas que le suministren mayores y mejores insumos informativos. “Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición. Sin lugar a dudas, se avizora que la norma alude que el juez “podrá”, es decir, que cuenta con la facultad y no con el Página 7

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JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imperativo, lo cual encuentra la Sala razonable, en el entendido que no siempre es necesario ahondar en la información aportada, no siendo escasas las oportunidades en que con todo y la referencia a circunstancias especiales, como la calidad de padre de familia o una patología del procesado, se tiene claridad acerca de la inviabilidad para modificar su decisión en punto a la pena. Es decir, a partir de la manifiesta inviabilidad del pedimento o la certidumbre de su alcance, da lugar a que el juez no profundice en información y tome una determinación con lo recaudado. De ahí que la norma en comento exprese textualmente que la ampliación de información no opera de

manera automática por el pedimento, sino si el juez lo “estimare necesario”; claro está, no por capricho, sino con entibo en la solidez del pedimento y de los elementos de convicción que le sirven de respaldo. Por ejemplo, es posible que en un delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en el que el agresor ha atentado sexualmente contra varios de los integrantes de su familia, por la ilicitud y por su escenario de ocurrencia se considere innecesario y, por tal, se prescinda por parte del juez de profundizar acerca de la calidad alegada de padre cabeza de familia, a pesar del aporte de documentación al respecto. Como también podría eventualmente evitarse una dilación del proceso al prescindirse de informes y valoraciones respecto a una patología con la que la parte solicitante no ha sido proactiva Página 8

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JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en mostrar su gravedad y, con lo obrante en la actuación, se avizora pasible de tratamiento desde la reclusión intramural. Piénsese, por ejemplo, en la referencia etérea a una hipertensión arterial. Acorde con lo acabado de exponer, la Corte Suprema de Justicia ha señalado frente a dicha potestad judicial: “Obsérvese que la norma prevé una potestad dada al juzgador. En tal sentido, esta Corporación ha establecido que la iniciativa probatoria en esta instancia procesal

corresponde principalmente a las partes, las cuales pueden solicitar la introducción de elementos de juicio para respaldar sus planteamientos con respecto a: « (…) a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, quienes “si lo consideran conveniente podrán referirse a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado”» En la misma jurisprudencia anteriormente relacionada, se estableció que el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 autoriza al juez para ampliar la información dada por los sujetos procesales. No obstante, la Corte no ha convertido dicha facultad en una carga procesal para el fallador; simplemente, ha resaltado que no se trata de una prohibición, ni le está vedado a este último determinar las condiciones concretas del acusado en un caso particular.”1 6.3. Análisis del caso en concreto. 6.3.1. Resulta necesario comenzar exponiendo que cuando se propone por la Defensa el otorgamiento de la prisión domiciliaria u hospitalaria por grave enfermedad durante la fase de juzgamiento, no se está ante un pedimento extemporáneo por anticipación llamado a resolverse en exclusiva por los jueces de ejecución de penas, sino que, por tratarse de una modificación a

1 CSJ, AP-2455-2019, Rad. 52226.

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JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la forma de cumplimiento de la sanción, que aboga por las

garantías constitucionales a la dignidad, vida y salud del procesado, puede formularse precisamente en ese espacio de individualización de la pena en el que mal se procedería si se diera la espalda, de tajo, a una situación calamitosa que lacere gravemente intereses fundamentales y básicos de la persona que está siendo judicializada. Como ya se ha dicho en anteriores oportunidades por esta Colegiatura: así como el juzgador impone la sanción, de igual manera le atañe establecer las condiciones de su cumplimiento. De esta manera, reprueba la Sala que el Juez de primera instancia a la hora de pronunciarse frente a la condición de adicción a las drogas del procesado se restringiera a ofrecer un argumento encaminado a desprenderse pronta e indebidamente de la procedencia de la reclusión domiciliaria por grave enfermedad con la referencia a la posibilidad de reclamo en la fase de ejecución de la pena. Como correlato, se acompaña a la Defensa en el desconcierto que le generó que, muy a pesar de su postulación, ningún argumento de fondo se ofreciera para explicar por qué se desatendía el reclamo de una valoración médico legista a favor del procesado, y sólo se concentrara en trasladar el asunto para momento posterior, bajo una falta de competencia implícita que, se reitera, representó un desacierto. Página 10

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JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, realizada la anterior glosa con la cual se

desaprueba la fundamentación del juez de primer nivel para atender el pedimento de prisión domiciliaria por grave enfermedad (y la previa solicitud de valoración médico legal); no significa lo anterior que la petitoria debiera prosperar, encontrando la Sala que, de acuerdo al decurso procesal y la información obrante para la fase de individualización de penas, en todo caso estaba llamada al fracaso, sin que resultase en últimas lesivo de garantías fundamentales la desestimación del pedimento, tal y como ahora se pasa a exponer: 6.3.2. Como ya se vio líneas atrás, la posibilidad de recaudar más información por parte del juez, es una facultad y no un imperativo, que se encuentra ligada a la proactividad de la parte en exponer y acreditar los supuestos de hecho que denoten la necesidad de postergar la definición del proceso en razón a una situación especial requerida de profundización. Con ello, es el punto para mencionar que, del análisis mismo de los hechos materia de juzgamiento, se aprecia que el señor JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO, se encontraba en vía pública en acción de venta, por la que, sin denotar alguna condición de consumidor, sino de vendedor, fue abordado por el comprador al que, efectivamente, le transfirió el material estupefaciente que tenía consigo con claros fines de comercialización. Vendiéndolo en cercanías a su lugar de residencia (Sector Galería de Manizales), sin que en formato de arraigo o demás Página 11

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Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal documentación aportada, se diera a conocer alguna problemática de salud en razón a alguna condición especial de drogadicción del

señor LÓPEZ QUINTERO.

Ahora bien, el pedimento de la Defensa, no ha sido acompañado por alguna historia clínica o reporte de atención en salud que aluda a tal condición de afectación por adicción a las drogas, por lo que el Juez de primer nivel -y ahora la Salaestuvo desprovisto del más mínimo referente médico que apuntara al consumo como enfermedad, requerida de tratamiento. Lo que sí presentó la Defensa fue una certificación de la Fundación Casa Hogar Fénix Medellín, con sede en Chinchiná, que además de no tener ninguna firma, sello de autenticación notarial, o semejante que diera claridad de su autenticidad, aludía de forma genérica que el señor LÓPEZ QUINTERO ingresó el 20 de abril de 2018, esto es, más de 3 años atrás a la fecha de ocurrencia de los hechos, y relacionándose una situación de recaída del 28 de septiembre de 2021, fecha posterior a su captura, sin que se diera cuenta de la ruta de atención recibida, las condiciones en que acudió a pedir ayuda, el abordaje dado al caso de recaída, ni el tratamiento médico, psicológico o similar brindado, por lo que sólo se tuvo entonces una información en entredicho y muy gaseosa respecto a un procesado que para el día de la audiencia de individualización de la pena hizo su conexión virtual desde cercanías de su lugar de residencia, con

participación activa, y sin denotar afección o alteración en el plano Página 12

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JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal médico que mostrase como necesario alargar el procedimiento para analizar una grave enfermedad poco soportada. Así pues, considera la Sala que, en todo caso, no había los insumos que demandaran del juez el decreto oficioso de una valoración médico legal del procesado, por lo que denegar el sustituto por grave enfermedad desde tal momento era una determinación razonable, fundada en la poquedad informativa en materia de salud, y la inutilidad de la certificación aportada para disponer una experticia oficial que, ante las dificultades institucionales, correcto es restringirla para aquellos casos en los que fulgura un estado de enfermedad muy grave. Como aquí no ocurrió, quedando sólo como una referencia etérea la drogadicción del procesado, la cual es importante decir que no es una condición ajena a importante fracción de la población reclusa, por la que se han dispuesto de diferentes programas de atención y tratamiento dentro de los establecimientos penitenciarios, lo cual resulta ser una razón adicional para que, desde temprano momento, se concibiera la alusión a la condición de consumidor del procesado como una situación especial, pero compatible con la vida en reclusión, pasible de atención desde el interior del establecimiento penitenciario, como así lo demanda la ley: ARTÍCULO 104. ACCESO A LA SALUD. LEY 65 DE 1993. <Artículo modificado

por el artículo 65 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas privadas de la libertad tendrán acceso a todos los servicios del sistema general de salud de conformidad con lo establecido en la ley sin discriminación por su condición jurídica. Se garantizarán la prevención, diagnóstico temprano y Página 13

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JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tratamiento adecuado de todas las patologías físicos o mentales. Cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para el cumplimiento de este fin será aplicado sin necesidad de resolución judicial que lo ordene. En todo caso el tratamiento médico o la intervención quirúrgica deberán realizarse garantizando el respeto a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad. En todos los centros de reclusión se garantizará la existencia de una Unidad de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en Salud Penitenciaria y Carcelaria. Se garantizará el tratamiento médico a la población en condición de discapacidad que observe el derecho a la rehabilitación requerida, atendiendo un enfoque diferencial de acuerdo a la necesidad específica. No se modificará en consecuencia la decisión adoptada en primera instancia y, por el contrario, será confirmada la negativa de la sustitución de la prisión, aunque por las razones acabadas de desarrollar, afines con la deficiencia demostrativa de una condición médica de gravedad.

Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de que, de obtener mejores insumos o presentarse alguna situación médica sobreviniente no ocurrida hasta ahora, pueda reclamarse la sustitución de la reclusión intramural ante el juez vigía de la condena impuesta.

6. DECISIÓN En mérito de lo precedentemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: MANTENER INCÓLUME la sentencia

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JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proferida el día 19 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se condenó anticipadamente al señor JHON JAIRO LÓPEZ QUINTERO como responsable del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo circunstancia de marginalidad, sin concesión de subrogado o sustituto punitivo alguno. SE INFORMA que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ NOÉ BARRERA SÁENZ

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

Valentina Ríos González Secretaria