TSDJ Manizales - SP2022-00191-01

Radicado No. 2022-00191-01

Procesados: Wilfredo Lozano López Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Revoca parcialmente la sentencia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña Aprobado Acta No. 592 de la fecha Manizales, veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023)

1. Asunto Corresponde a la Sala pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía frente a la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal de Circuito de Manizales, por medio de la cual condenó anticipadamente al señor Wilfredo Lozano López como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concediéndole el subrogado de prisión domiciliaria como cabeza de familia.

2. Hechos y actuación procesal 2.1. Como marco fáctico generador de la presente causa penal, se extrae de la sentencia de primer nivel que: El 30/01/2022, a eso de las 17:50 horas, la Policía realizaba labores de prevención en el Km 7+150 en la vía Puente La Libertad, Fresno, jurisdicción de Manizales, por eso le realizan solicitud de detención a la marcha al conductor del vehículo de placas JTA-406, el cual era

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conducido por el señor WILFREDO LOZANO LÓPEZ, procediendo a realizar una inspección al rodante, encontrando cuarenta y un (41) paquetes rectangulares de color care, cuyo interior contenía bolsas transparentes de sello hermético, que en su interior contenía una sustancia vegetal con características similares a la marihuana, precisamente, en el techo del automotor, cubierta por unas láminas de metal sujetadas con remaches y tornillos, razón por la cual le dieron captura. Una vez iniciada la cadena de custodia, la Policía Judicial remitió la sustancia incautada para que se le practicara una prueba preliminar de identificación y pesaje, determinando el perito que la sustancia incautada era cannabis y arrojaba un peso neto de 173 kilos, momento en el que el perito extrajo muestra para ser enviada el laboratorio de química, donde los peritos concluyeron que se trataba de cannabis. 2.2. En razón de los aludidos acontecimientos, los días 31 de enero y 01 de febrero de 2022, el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, entre otras decisiones a instancias de la Fiscalía, legalizó la captura del señor Wilfredo Lozano López, a quien le fue formulada imputación por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -art. 376 del Código Penal-. El cargo fue rehusado y se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia. 2.3. Con posterioridad, el 17 de marzo de 2022, fue radicado

ante el Juzgado Quinto Penal de Circuito de Manizales un preacuerdo acorde con el cual, el señor Lozano López convenía en su responsabilidad por la infracción reseñada y a cambio le sería impuesta la pena correspondiente al cómplice, quedando en 64 meses de prisión y multa equivalente a 667 s.m.l.m.v. para la fecha d ellos hechos. El preacuerdo fue verificado y aprobado el 14 de diciembre de 2022 por el juzgado de conocimiento. 2 Radicado No. 2022-00191-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.4. En la misma fecha fue emitido fallo que declaró al acusado anticipadamente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndole una pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas, y multa equivalente a diecisiete mil quinientos cincuenta, punto setenta y ocho (17.550.78) UVT. Al condenado le fue concedida la prisión domiciliaria como cabeza de familia en favor de la menor A.L.P. 2.5. En pro de tal decisión, puso de presente que el dispositivo solicitado no busca favorecer el penalmente responsable sino a su hija como persona de protección constitucional reforzada, a la vez que consideró estar demostrado que el señor Lozano López es quien exclusivamente responde por su descendiente A.L.P., la cual, según la valoración psicológica, demuestra gran apego hacia él y manifiesta su

preocupación por la posibilidad de ser alejada de él.

3. El disenso El delegado de la Fiscalía se alzó contra la decisión de otorgarle el subrogado como cabeza de familia, pues si bien se probó que tiene la custodia de una hija menor de edad, ese solo hecho no acreditaba su condición de cabeza de familia, pues en la entrevista sicológica el mismo condenado manifestó que vive en la casa de la abuela materna de la menor con otras personas como la mamá de la niña, dos hermanos de éste por parte de su madre, tres sobrinos, un tío y la abuela, sin que se halla establecido en manera alguna que la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal progenitora de la menor y/o los demás familiares, no puedan hacerse cargo de ella en cumplimiento de su deber familiar. A ello le sumó la gravedad de la conducta por la cual fue condenado, que no consistió en vender droga al menudeo sino en transportar más de 170 kg de marihuana, por lo que no puede garantizarse la seguridad de su hija al incurrir en un comportamiento que desdice de su deber de ser guía, orientador y ejemplo para su familia y en especial para su hija menor de edad. Igualmente, dijo, dado su comportamiento, puede inferirse que desde su domicilio puede continuar poniendo en peligro a la sociedad y a las personas a su cargo, puesto que, sin ninguna restricción

podrán desde este lugar acudir los miembros de la organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes para la cual estaba transportando la sustancia.

4. Consideraciones de la Sala 4.1. Habilitada por disposición legal la competencia de esta Corporación para definir el disenso planteado en tanto concierne al proveído emitido por el Juzgado Quinto Penal de Circuito de Manizales, se abordará la cuestión en concreto, comoquiera que la polémica planteada a través del recurso vertical, encaja dentro de aquellos temas para cuya refutación ostenta interés, entratándose de terminación abreviada del proceso.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el marco de esa competencia, desde ya se anuncia que el análisis del caso conlleva la revocatoria parcial del fallo de primera instancia en tanto, si bien se colmaron los requisitos legales para emitir una sentencia de condena por la vía consensuada, no ocurre lo mismo con los presupuestos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, cuya concesión fue el único objeto del recurso vertical elevado por el delegado de la Fiscalía, a quien le asiste razón en su afirmación de que el señor Wilfredo Lozano López no se encuentra en condiciones para ser catalogado cabeza de familia, en los términos que la normativa y la jurisprudencia han decantado el subrogado penal

que se invoca. 4.2. En efecto, el carácter excepcional de este mecanismo sustitutivo de la sanción intramural implica la estricta y diáfana determinación de los presupuestos para tener la condición de cabeza de familia conforme a los parámetros del artículo 2 la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008,1 que implica que la persona condenada sea quien ejerza la jefatura del hogar, teniendo bajo su cargo, “afectiva, económica o socialmente, en forma permanente”, hijos menores u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, “… ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” 1 “… es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” 5 Radicado No. 2022-00191-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Advierte la Sala en el particular que, los argumentos vertidos por el A quo para considerar configurados los presupuestos del sustituto

que se invoca se limitaron a la situación de afectación de la menor que es connatural a la privación de la libertad de un miembro de la familia, pero sin concretarse a revelar las razones por las cuales, en este caso, podía considerarse que se daban los presupuestos para un subrogado cuya procedencia deviene extraordinario, ante la ausencia o incapacidad de otro miembros de su familia. Es cierto que a través de la entrevista psicológica realizada al aquí acusado y su hija A.L.P., se constata un mayor apego de la joven hacia su padre el señor Wilfredo Lozano López, cuya privación intramural de la libertad implicaría un significativo grado de afectación emocional. Pero ello no conlleva la conclusión de que deba ser entonces considerado como la única persona que pueda velar por sus intereses o que A. vaya a quedarse en completo desamparo. 4.3. Al respecto debe precisarse, como lo hizo el delegado de la Fiscalía apelante, que de los medios aportados por la Defensa se desprende que la niña cuenta con su progenitora que está laboralmente vinculada, su abuela, sus hermanos mayores y otros miembros del grupo familiar que también están obligados a contribuir con su cuidado y formación. Nótese que la diligencia por medio de la cual se le otorgó la custodia de la niña al señor Wilfredo tuvo como origen y razón el 6 Radicado No. 2022-00191-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mutuo acuerdo de los progenitores y no alguna situación que denotara

la imposibilidad física, psicológica o de cualquier otro orden de la madre para ver por los intereses de su hija A.L.P. De otro lado, si bien el informe de la psicóloga contiene una crítica a las condiciones físicas de la vivienda en que vive la madre de la niña y el entorno familiar, no puede pasarse por alto que en el mismo documento se plasmó la manifestación del señor Wilfredo de que, antes de ser capturado por la conducta contra la salud pública que se le endilga, su hija ya vivía en aquella casa con su mamá y él mismo fue a vivir allí cuando le fue otorgada la detención domiciliaria. Más aún, plasmó en la entrevista que era la madre de la niña quien le ha venido dando apoyo económico a él y a su hija durante estos días de detención y era, en esa misma vivienda donde solicitó se le mantuviera privado de la libertad. No tienen entonces ningún entibo las críticas de la Defensa al entorno familiar y social en el que seguiría inmersa la menor si no se accede al subrogado, pues aún en el caso de habilitarse la prisión domiciliaria, el lugar de residencia de la niña no tendría variación. 4.4. Es claro que la ejecución del condigno castigo que el actuar delictivo de don Wilfredo al transportar más de 170 kg de marihuana, constituirá un evento doloroso para su hija; pero la causa de esa afectación, a no dudarlo, debe atribuirse al comportamiento gravemente delictivo de su progenitor y no a la operatividad de la 7 Radicado No. 2022-00191-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal administración de justicia, en tanto procura reprimir este tipo de atentados significativamente lesivos para la salud pública. De modo que, del material allegado, en manera alguna se desprende la convicción sobre la concurrencia en el señor Wilfredo Lozano López de los elementos para ser considerado padre cabeza de familia en los términos que el mecanismo invocado exige, pues A.L.P. cuenta con una madre que labora y está en la obligación y capacidad de responder por la misma, así como con otros familiares que pueden y deben proveerle el cuidado que necesita. Le asiste entonces razón al recurrente, en cuanto que, la situación ilustrada en autos no emerge suficiente para estimar que, en términos de la normativa y la jurisprudencia, deba considerarse, como lo hizo el A quo, que sea el señor Wilfredo Lozano López la única persona que pueda ejercer el cuidado de la menor A.L.P. o que exclusivamente pueda tenerla a su cargo en el plano económico, afectivo y social en forma permanente. 4.5. En el ilustrado contexto, esta Colegiatura reitera su decisión de revocar parcialmente la providencia emitida por el Juzgado Quinto Penal de Circuito de Manizales, en cuanto concedió al señor Wilfredo Lozano López la prisión domiciliaria como cabeza de familia. Como consecuencia, se ordenará su inmediato traslado al establecimiento de reclusión que determine el INPEC. 8 Radicado No. 2022-00191-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bajo estas premisas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisiónadministrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia que por vía de apelación se ha revisado en tanto concedió a don Wilfredo Lozano López la prisión domiciliaria como cabeza de familia y, en consecuencia, ordenar su traslado inmediato al centro de reclusión que le sea designado por el INPEC.

SEGUNDO: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garzón Orduña Antonio Toro Ruíz José Noé Barrera Sáenz -En uso de permisoMónica María Builes Naranjo secretaria 9