TSDJ Manizales - SPABOGADO DE CONF

2“. Instancia No. 20100000601

Procesado: RubØn Dar(cid:237)o Ortiz Giraldo Delito: Homicidio agravado-otro Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 112 Manizales, Caldas, veintitrØs (23) de marzo de dos mil once (2011).

I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n que interpusiera el seæor defensor de RUB(cid:201)N DAR˝O ORTIZ GIRALDO, contra el fallo que profiriera el seæor Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales, el d(cid:237)a 3 de febrero de dos mil once, por medio de la cual conden(cid:243) al seæor RUBEN DAR˝O ORTIZ GIRALDO, a la pena de cincuenta y dos (52) aæos y seis (6) meses de prisi(cid:243)n, entre otras, al hallarlo penalmente responsable de los il(cid:237)citos de homicidio agravado y terrorismo.

II. HECHOS Sucedieron el 5 de marzo de 2008, hacia las 07:40, cuando guerrilleros del Frente 47 de las autollamadas FARC (grupo terrorista guerrillero que delinque en Colombia), en el sector de La Culata de la vereda, Costa Rica, v(cid:237)a del municipio de SamanÆ 1 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (C), incineraron la buseta de placas SKM 245. A la vez, dieron muerte con arma de fuego, al seæor Vitaliano Olaya Guerrero, conductor de dicho veh(cid:237)culo.

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL Al seæor ORTIZ GIRALDO se le imputaron cargos por los delitos de terrorismo y homicidio agravado, los cuales acept(cid:243) como coautor, en la misma diligencia.

Verificada la legalidad de su allanamiento, admiti(cid:243) que lo hizo de manera libre, espontÆnea y debidamente asesorado. Con todo, insisti(cid:243) en que ten(cid:237)a defensor de confianza y que su pretensi(cid:243)n era que lo acompaæara en la lectura del fallo.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El seæor Juez Penal del Circuito Especializado, describi(cid:243) los hechos imputados y aceptados por el procesado. Asimismo, narr(cid:243) las vicisitudes por las cuales ha pasado la actuaci(cid:243)n para poder culminar con la lectura de la sentencia. Analiz(cid:243) la estructura de los tipos imputados, su antijuridicidad y la culpabilidad predicable del procesado, para culminar en las penas supra anotadas. 2 2“. Instancia No. 20100000601

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V. LA IMPUGNACI(cid:211)N 1) El procesado, seæor ORTIZ GIRALDO, dice estar en desacuerdo con lo que se estÆ haciendo, pues Øl tiene abogado, y que el mismo se halla en Bogota y que tal no concurre a esta diligencia, por cuanto no se le notific(cid:243).

El juzgador dice que seguirÆ con la diligencia por cuanto s(cid:243)lo se trata de la lectura ya que Øl acept(cid:243) los cargos. El Defensor interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n, basando el mismo en no haber permitido al seæor ORTIZ, que estuviera asistido por su defensor de confianza. El defensor insiste que con base en el Art. 8 del CPP, es derecho del procesado (lit E) el ser asistido por su abogado de confianza; ello en concordancia con el Art. 29 del CP; se insiste en que tiene abogado de confianza desde el principio y que efectivamente el despacho no ha notificado al mismo de las diligencias incluso de la lectura del fallo. Afirma que la defensor(cid:237)a pœblica solo actœa en subsidio, pero el juez ha insistido en seguir adelante contra la voluntad del asistido. El Art. 130 CPP bien dice en quØ casos prima la decisi(cid:243)n del abogado si hay conflicto con el procesado; el defensor advierte que no media conflicto con el seæor RubØn Dar(cid:237)o y que lo apoya

en su derecho de que lo asista el defensor de confianza. Y es 3 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal claro que Øl afirma que no se le ha notificado de las diligencias y por ello se le ha cercenado ese derecho. Tal ha sido el sustento del disenso. 2) El fiscal afirma que no se conoce direcci(cid:243)n, telØfono o sitio de ubicaci(cid:243)n alguno del defensor que nombra el seæor Ortiz. Anota que desde antes del mes de setiembre en que se aceptaron cargos, para cada oportunidad en que hay diligencia, siempre dice que tiene defensa de confianza, pero esta nunca aparece ni manifiesta datos de su ubicaci(cid:243)n; Øl acept(cid:243) cargos y ha estado asistido por defensor. Sus derechos han sido garantizados. Por eso se opone a la impugnaci(cid:243)n. La Procuradur(cid:237)a afirma que en lo que ella conoce de la actuaci(cid:243)n, la defensor(cid:237)a publica ha cumplido con su deber, ha asistido a las audiencias que se han frustrado por circunstancias parecidas (no ubicaci(cid:243)n del procesado, enfermedad de Øste) etc. Dice no conocer cuÆl es el nombre del abogado de confianza, y que si bien es cierto se trata de un derecho el tenerlo, ello se supedita a su ubicaci(cid:243)n y a la certeza de su existencia. La justicia no puede esperar por siempre, a que el supuesto

abogado aparezca; Ortiz no puede permanecer sub judice por siempre, sin razones bastantes. Y as(cid:237), si bien el derecho de defensa hace parte del debido proceso, en este caso no se ha violado ese derecho porque el defensor es id(cid:243)neo y competente. 4 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por ello se pide no se decrete la nulidad pedida en tanto no ha existido violaci(cid:243)n de garant(cid:237)a alguna.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. La Corporaci(cid:243)n puede conocer de este asunto, merced a la competencia que le defiere el Art. 34-2 del C. de P.P.

Problema jur(cid:237)dico

2. Redujo su expectativa el caus(cid:237)dico de la defensa, a la declaratoria de nulidad de la actuaci(cid:243)n, al no haberse permitido la participaci(cid:243)n del abogado de confianza segœn era el querer del procesado.

El derecho a un defensor de confianza

3. Uno de los ejes sobre los cuales descansa el proceso penal democrÆtico, es sin duda, el derecho a un defensor de confianza, que en un plano de igualdad de armas, pueda oponer sus razones y argumentos, a aquellos que son manifestaci(cid:243)n del Estado que pretende derruir la presunci(cid:243)n de inocencia, que

acompaæa a quien ha sido sometido al jus puniendi estatal. Sin duda, la asistencia de un letrado de confianza, se erige en una hiper garant(cid:237)a que a la vez legitima la actuaci(cid:243)n del poder judicial, pues, al final se podrÆ decir que la persona sometida a 5 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal su actuaci(cid:243)n, ha sido vencida en un proceso sin mÆcula. Justamente sobre tal temÆtica ha dicho la doctrina: “Guillaume de Lamoignon (1617-1677), primer presidente del Parlamento de Par(cid:237)s, expres(cid:243) que "el abogado o consejo que era la costumbre dar a los acusados no es un privilegio dado por las ordenanzas ni por las leyes: es una libertad adquirida por el Derecho natural, que es mÆs antiguo que todas las leyes humanas. La naturaleza enseæa al hombre a tener recursos a las luces de los demÆs, siempre que Øl mismo no posea bastante para conducirse y a que busque socorros cuando se reconoce demasiado dØbil para defenderse a s(cid:237) mismo. La defensa tØcnica es, por lo tanto, necesaria y obligatoria, aun en contra de la voluntad del imputado. La misma implica que el imputado puede elegir como defensor particular a cualquiera abogado de su confianza.”1

As(cid:237) pues, la asistencia de un letrado, de confianza o pagado por el Estado, es una condici(cid:243)n sine qua non de la limpieza de la actuaci(cid:243)n del poder judicial y de la legitimidad de la sentencia, si de un Estado DemocrÆtico de Derecho, se trata. Y ello porque el Estado debe brindar oportunidades de un juicio justo, equilibrado y con igualdad de armas, lo cual se frustra si el procesado no puede siquiera comunicarse con la persona de su confianza: “En el caso de la notificación a un abogado tiene especial importancia la posibilidad de que el detenido se reœna en privado con aquØl, como acto inherente a su derecho de defensa". Surge claramente de este fallo de la Corte Interamericana que el derecho a comunicarse libre y privadamente con el abogado defensor puede ejercerse previamente a su declaraci(cid:243)n, sin que pueda imped(cid:237)rsele tal prerrogativa bajo el pretexto de incomunicaciones previstas por disposiciones internas de cualquier Estado, las que en tal caso ser(cid:237)an inconstitucionales. TambiØn en el caso "SuÆrez Rosero", sentencia del 12 de noviembre de 1997, declar(cid:243) que "Debido a su incomunicaci(cid:243)n durante los primeros treinta y seis d(cid:237)as de su detenci(cid:243)n, el seæor SuÆrez Rosero no tuvo la posibilidad de preparar debidamente su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio letrado de un defensor pœblico y, 1 Eduardo M. Jauchen. Derechos del imputado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores. 2005, p. 420 ss.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una vez que pudo obtener un abogado de su elecci(cid:243)n, no tuvo posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con Øl”2

4. Sobre tales aspectos tambiØn ha discurrido la jurisprudencia: “Es necesario tener en cuenta que el debido proceso está integrado por una extensa gama de derechos fundamentales de los cuales son titulares las diferentes personas que intervienen en el proceso penal, cuya armonizaci(cid:243)n es indispensable con el fin de materializar la justicia, erigida por el constituyente como uno de los valores fundantes del Estado social de derecho (preÆmbulo constitucional).

La Carta Fundamental consagra en el art(cid:237)culo 29 el derecho que tiene toda persona vinculada a un proceso penal a estar asistida durante todas sus fases por un abogado, mandato superior plasmado como principio en el art(cid:237)culo 8” del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, integrado por plurales garant(cid:237)as, entre ellas, el derecho a elegir un profesional de confianza para que proteja sus derechos en forma integral y de manera ininterrumpida. Dispone tambiØn el t(cid:237)tulo preliminar del citado estatuto que la actuaci(cid:243)n procesal se desarrollarÆ teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la eficacia de la administraci(cid:243)n de justicia (art(cid:237)culo 9), lo cual

implica que debe ser impartida pronta y cumplidamente sin dilaciones injustificadas (art(cid:237)culo 15). (…) En un Estado constitucional, social y democrÆtico de derecho debe entenderse que la protecci(cid:243)n a esa garant(cid:237)a fundamental dice relaci(cid:243)n con la realidad de sus contenidos materiales, los que se pretende sean efectivos en sus ejercicios de defensa tØcnica, de lo cual se infiere que la guarda no tiene una perspectiva personalista, caprichosa ni unilateral referida a la individualidad del profesional que para el caso oficie como defensor, quien se constituye en una circunstancia. En esa medida, se entiende que la labor de asistencia al procesado, traduce un despliegue de medios y ejercicios orientados a sacar avante en forma total o parcial, dependiendo del caso, la situaci(cid:243)n de aquØl. Por lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha censurado la pasividad y la inactividad de los defensores, de manera que no es suficiente la designaci(cid:243)n, reconocimiento o presencia exclusivamente f(cid:237)sica ni formal de un profesional en el proceso que tan s(cid:243)lo acuda a la actuaci(cid:243)n como un convidado de piedra, sino que se reclama de su parte actos para que la defensa no 2 Eduardo M. Jauchen. Derechos del imputado. Cit., p. 428 7 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se quede en el plano de lo abstracto ni de la simple posibilidad, y se proyecte como real y efectiva, pues es s(cid:243)lo de esa forma como se satisface la dialØctica de contrarios que identifica al debido proceso penal. Los ejercicios de defensa tØcnica integran funciones variadas, que se inician con la comunicaci(cid:243)n y trato personal que el abogado debe tener con el sindicado. Se dinamizan con la asistencia en diversas diligencias, disponiendo de tiempo y medios razonables para la preparaci(cid:243)n de sus alegaciones. En el evento de una acusaci(cid:243)n, estÆ facultado para conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencia f(cid:237)sica e informaciones de que tenga noticia la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, incluidos los que sean favorables al procesado. Desde luego, adquiere su mayor proyecci(cid:243)n en los actos de impugnaci(cid:243)n y de contradicci(cid:243)n probatoria a que haya lugar, y ello es aplicable como deberes y atribuciones tanto a los defensores de confianza como a los de oficio”.3 Del caso concreto

5. Revisada la actuaci(cid:243)n puede constatarse lo siguiente: al fl 6 se pide se asigne defensor adscrito a la Defensor(cid:237)a Publica

(de turno), al seæor ORTIZ GIRALDO. A fl. 7 aparece como defensora, la abogada MARYURI RUIZ OSORIO. En diligencia de imputaci(cid:243)n, ORTIZ se allana a los

cargos. En nueva fecha, para la diligencia de verificaci(cid:243)n de los cargos aceptados, se design(cid:243) al Dr. CARLOS ALBERTO SOTO ARBOLEDA, sustituyendo a la anterior defensora. No se llev(cid:243) a cabo la dicha diligencia (por segunda ocasi(cid:243)n) por no remisi(cid:243)n del interno (video 17380600000020100000601_170013107001_1). Se compulsan copias disciplinarias, por dicha omisi(cid:243)n del director de la CÆrcel de Valledupar. 3 CSJ-Penal. Proceso No. 30747 (16-03-09) 8 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En nueva fecha –y por tercera vez—comparece de nuevo el Dr. Soto Arboleda, frustrÆndose de nueva la diligencia, por no comparecencia del procesado. Se seæal(cid:243) nueva fecha (video 17380600100020100000602_170013107001_4). De nuevo se fija fecha para la diligencia (17380600000020100000604_170013107001_1). En esta diligencia el seæor ORTIZ GIRALDO dice que Øl tiene abogado de confianza; que nunca le han notificado para donde va ni a que diligencia desde Valledupar ni desde La Picota en BogotÆ. Dice que nunca le han notificado de la naturaleza de las diligencias a las cuales se le va a conducir. El Juez le dice que era su carga

haber avisado de la existencia de un abogado de confianza. Dice que el “desconoce al abogado” que lo está asistiendo. Afirma luego que su abogado es el Dr. FERNANDO VELEZ SEPULVEDA, de Medell(cid:237)n. Anota que es un abogado de solidaridad con los presos pol(cid:237)ticos, pero que Øl ha dicho que no tiene recursos para asistir aqu(cid:237). Reconvenido por el juez sobre tal incongruencia –es decir, un abogado que no comparecerÆ porque no tiene recursos pero que se insiste en hacer nombrar– el procesado vuelve y dice que de todas maneras que aquØl lo ha asistido antes; el seæor juez le insiste en que si no tiene recursos, es seguro que no vendrá y aquél contesta “demÆs que no [vendrá]”. 9 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Insiste en que si no le notifican no tiene con quien hablar; que c(cid:243)mo hace para defenderse. Se le dice que ya acept(cid:243) cargos, entonces quØ fin tendr(cid:237)a el defensor, si le va a rebajar la pena y que lo aquØl puede hacer es muy poco. El seæor ORTIZ despuØs de un receso dice que “se continúe” con la audiencia (17380600000020100000604_170013107001_2). (El receso ten(cid:237)a por fin el que auscultara si se insist(cid:237)a en buscar el defensor

o continuar con el que se le asign(cid:243) por la defensor(cid:237)a pœblica.) Reiniciada la diligencia de verificaci(cid:243)n del allanamiento, el seæor ORTIZ dice que necesita hacer claridades pues, el no es autor intelectual ni material de los hechos. “Yo materialmente no lo hice”. Dice que en la línea de mando, puede ser responsable pero que no es autor intelectual ni material. El juez le aclara que el serÆ COAUTOR; que Øl no es autor ni material ni intelectual. En todo caso dice que la aceptaci(cid:243)n fue voluntaria y espontÆnea. Se queja de que simplemente cada que va a una diligencia, no sabe a quØ va ni para d(cid:243)nde. Y que ello dificulta su defensa. La Fiscal(cid:237)a en esta diligencia relat(cid:243) los hechos. La Procuradur(cid:237)a estuvo de acuerdo con lo discutido. La defensa pidi(cid:243) se partiera de la pena minima. Que se aplicara el mÆximo de la rebaja. Que es evidente que no proceden subrogados y que por eso no los depreca. 10 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esta œltima diligencia se pidi(cid:243) al seæor ORTIZ GIRALDO dijera si era su deseo que lo asistiera el citado abogado de confianza por el nominado o que si prefer(cid:237)a lo hiciera el Dr. Soto

Arboleda de la Defensor(cid:237)a Pœblica (minuto 11:00) y respondió: “el mismo que me asiste”, y se le pregunta “El DR Soto Arboleda?” y responde “sí” y pregunta ¿me van a sentenciar de una vez? y se le dice “que no”, que ello serÆ despuØs y entonces afirma de manera categ(cid:243)rica: “ahí sí, que esté mi abogado de confianza”. Se le demanda entonces que dØ los datos del abogado y los aporta efectivamente: telØfonos 2512487 y 2931826; su nombre es Dr. Fernando VØlez Sepœlveda; direcci(cid:243)n: Cra 49 No. 49-73 of. 1707 Medell(cid:237)n. Celular 3508727229. Revisada la actuaci(cid:243)n, efectivamente se encuentra que entre el fl. 45 que reseæa lo anteriormente visto y el fl. 48, donde se dice se leerÆ la sentencia (13 de diciembre), no existe constancia alguna de haberse citado a dicho abogado, Dr. Fernando VØlez Sepœlveda. Esta diligencia se suspendi(cid:243) por enfermedad del procesado. A partir del fl. 49 obran diversas constancias hasta el fl. 52, en que se deja constancia de que nadie asisti(cid:243) a la lectura de sentencia, pero tampoco consta citaci(cid:243)n alguna al profesional VØlez Sepœlveda. Al fl. 54 se cita al Dr. Soto Arboleda para lectura de fallo. En todo caso, nada se dice del Dr. VØlez Sepœlveda.

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6. No se precisan muchos argumentos para concluir que el juzgado a quo s(cid:237) viol(cid:243) el derecho fundamental del procesado a una asistencia letrada de su confianza. Y ello porque, como se ha retratado enantes, a pesar de darse el nombre del abogado que se dice es de confianza, simplemente omiti(cid:243), sin mÆs, cualquier comunicaci(cid:243)n, como si el derecho de quien se halla sub judice pudiese ser solapado por la voluntad del juzgador.

Ahora bien, si el profesional se negase a asistir al procesado; si alegase discrepancias con Øl; si, en fin, trajese a la actuaci(cid:243)n cualquier manifestaci(cid:243)n, bien habr(cid:237)a hecho el a quo en proseguir una actuaci(cid:243)n, ya de por s(cid:237) dilatada sin justificaci(cid:243)n. Pero de all(cid:237), a ignorar de un tajo, sin siquiera una sola raz(cid:243)n, las palabras del procesado, hay largo trecho. Porque lo que s(cid:237) es claro, es que el Estado no puede alzaprimar su voluntad a la del pasivo de la acci(cid:243)n penal, a la hora de designar la persona que pretende y quiere, le defienda. Cosa distinta es la frustraci(cid:243)n de

esa designaci(cid:243)n.

7. El seæor juez no pod(cid:237)a simplemente afirmarle al procesado “que poco había ya por hacer si él había aceptado cargos” y que entonces un defensor de confianza, de poco o nada servir(cid:237)a.

Y no pod(cid:237)a decir eso, porque en su rol ha de permanecer absolutamente imparcial. Y no pod(cid:237)a porque no es arœspice del destino futuro del proceso. Y no pod(cid:237)a porque incluso 12 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aceptÆndose los cargos por ORTIZ, puede devenir la inocencia en otra instancia, segœn ya lo ha enseæado la jurisprudencia. Y no pod(cid:237)a, porque pod(cid:237)an subyacer nulidades en la actuaci(cid:243)n. Y no pod(cid:237)a, finalmente decir lo que dijo, porque en el derecho todo va siendo claroscuro, y otros ojos y otras mentes podr(cid:237)an ver nuevos senderos y realidades, en lo que a Øl le parece tan n(cid:237)tido, tan claro y tan nidio.

8. Por tales razones, al notarse una clara omisi(cid:243)n que impacta en los derechos fundamentales del procesado, se declararÆ la nulidad de la actuaci(cid:243)n, a partir del momento en que se convoc(cid:243) para la lectura de la sentencia que pone fin a la instancia, a efecto de que se contacte al abogado de confianza

del seæor ORTIZ GIRALDO y se obtenga de Øl un pronunciamiento que permita una actuaci(cid:243)n subsiguiente, saneada del vicio que ahora se echa de ver. Por lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, DECLARA LA NULIDAD DE LA ACTUACI(cid:211)N, dentro del trÆmite procesal supra descrito, a partir del momento en que se convoc(cid:243) por el Juzgado Penal de Circuito Especializado, para la lectura de la sentencia que puso fin a la instancia (fl. 58 ss.), a efecto de que se contacte al abogado de confianza del seæor ORTIZ GIRALDO, y se obtenga de Øl un pronunciamiento que permita una actuaci(cid:243)n subsiguiente, saneada del vicio que ahora se echa de ver. 13 2“. Instancia No. 20100000601

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Contra esta decisi(cid:243)n no proceden recursos. Notif(cid:237)quese y cœmplase. Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 14