TSDJ Manizales - SPProceso No. 20

Pro ceso No. 20160003901

Procesado: Sandra Milena Montoya Escalante Deleito: Concierto para delinquir/otros Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 066 Manizales Caldas, veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por quien se encarga de la defensa de la señora SANDRA MILENA MONTOYA ESCALANTE, a quien el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, fulminó con condena de prisión más la accesoria de ley, negándole el sustitutivo de la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, al hallarla responsable de los delitos de Concierto para Delinquir Agravado en la modalidad de narcotráfico, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y utilización de menores de edad en la comisión de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal delitos, previo preacuerdo que terminó el proceso de manera precoz. Esa negativa del sustitutivo, generó el disenso del letrado defensor, quien se ha venido ante este ad quem, en alzada.

II. HECHOS Tales fueron narrados por el juzgado del primer nivel, de la

siguiente manera: “Por intermedio de informe ejecutivo del 29 de octubre de 2015, suscrito por funcionarios de la SIJIN, se dio a conocer el funcionamiento de una organización criminal en el sector del Liborio, Barrio Colón y Barrio Asís de la Ciudad de Manizales (Caldas), dedicada al expendio de sustancias estupefacientes, integrada por aproximadamente diecisiete sujetos, entre los cuales se encontraba la aquí procesada.”

III. ACONTECER PROCESAL La señora MONTOYA ESCALANTE, habiendo sido aprehendida, merced a labores de inteligencia policial, fue puesta ante juez de garantías, quien en su día –16 de junio de 2016-- legalizó su captura (f. 591, C. # 2), pero además escuchó la imputación de cargos que la Fiscalía le hiciere, procediendo a legalizarlos (f. 592) y a los cuales no se allanó la procesada sub judice.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En curso la actuación, el día 12 de agosto de 2016, se celebró preacuerdo entre la Fiscalía y la Defensa, al cual se impartió legalidad por el juzgado a quo, el 20 de septiembre de 2016. Allí, la señora MONTOYA ESCALANTE, ACEPTÓ los cargos elevados por los delitos de “Utilización de menores de edad en la comisión de delitos agravado (art. 188 D, inc.3 C.P.), en concurso heterogéneo

con concierto para delinquir agravado (art. 340 inc.2) y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de venta (art. 376 C.P.), en calidad de coautora de acuerdo con el art 29 inc. 2 C.P., cambio de una rebaja de la mitad de la pena. Se partió de 13.3 años para el delito más grave (art. 188D), guarismo al que se sumaron cuatro meses por el tipo descrito en el art. 340 (2°) y cuatro más por la delincuencia que se describe en el art. 376 (“venta”). Se arribó así a catorce años los cuales se rebajaron en un medio para totalizar siete (7) años. La multa se tasó en 1.351 smlmv.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El señor juez a quo, fue detallado, preciso y suficiente, en el análisis de la evidencia probatoria con la cual la Fiscalía imputó los cargos referidos a –entre otros—la señora Montoya Escalante. En

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efecto se mostró el prolijo y juicioso trabajo de la autoridad policial, tendiente a demostrar la existencia de una bien constituida banda de traficantes de droga estupefaciente, al menudeo, la cual se valía de menores y de allí la triple imputación, a la cual se adosó conscientemente, la señora Montoya (cfr. fls. 300 a 302 v).

Posteriormente, se encargó de demostrar como tales hechos se compadecen con la hipótesis jurídica planteada, por lo que no dudó en hallar como TIPICOS los dichos hechos; asimismo, dijo eran antijurídicos y agotados con culpabilidad. Posteriormente, se ocupó en demostrar cómo la enjuiciada, no podía aspirar al beneficio sustitutivo que depreca la defensa, para ello argumentó que: “es condición de legalidad que para considerar a una persona condenada, como padre cabeza de familia, sus hijos menores o personas a cargo incapaces o con incapacidad para trabajar deben estar en condición de vulnerabilidad o abandono, por carencia del otro padre y por ausencia total de otros miembros del grupo familiar, que se hagan responsables efectivamente de sus necesidades de todo orden.” Lo cual, no corresponde a la condición de los menores hijos de la señora SANDRA MILENA MONTOYA ESCALANTE; como quiera que según el proceso de verificación de derechos fundamentales de los menores, se observa que los menores se encuentran al cuidado del ICBF, quienes le están brindado el cuidado necesario mientras se verifican las condiciones actuales del padre de las menores. 12-3-4En relación con las hijas de la señora SANDRA MILENA MONTOYA ESCALANTE, de acuerdo con los elementos allegados, las menores dada su situación familiar tuvieron que ser intervenidas por parte del Instituto de Bienestar Familiar a través 4 Pro ceso No. 20160003901

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Sala Penal de un hogar sustituto, mientras se decide su proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Teniendo en cuenta criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y observando las condiciones particulares del grupo familiar de la procesada, y con el fin de tener los suficientes elementos de convicción, que permitieran arribar a una justa solución, se realizó por parte del Instituto de Bienestar Familiar, informe del 5 de octubre de 2016, en el cual se concluyó que aparte del procesado, "frente al cuidado de los niños, el señor WILSON JAVIER ZAMBRANO, al parecer presentó dificultades frente a la garantía de derechos de los niños, asumiendo el ICBF el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los 4 niños con ubicación en hogar sustituto, al parecer porque la figura paterna debía laborar para cubrir las necesidades básicas de los niños, existían precarias condiciones económicas, los niños permanecían sucios, con pediculosis, ropa sucia y la figura paterna no les brindaba el debido acompañamiento en su proceso educativo, puesto que los niños al parecer asistían solos a la escuela, en un sector de alto riesgo social, porque el horario laboral del señor WILSON, no le permitía acompañarlos, de igual forma la niña mayor ASLY NIYIRETH MONTOYA, al parecer, estaba ejerciendo el rol de cuidadora de los niños y ayudar a su padre (padrastro) en las actividades del hogarlf1.78-79 C.5).” Y previa cita de los estudios efectuados por las trabajadoras sociales, colige: “se encuentra en el escrito presentado por parte del señor WILSON JAVIER

ZAMBRANO GUERRON, el día 15 de septiembre de 2016 como manifestó: "yo soy el responsable del cuidado de mis hijas y lo he sido durante ocho años junto con mi compañera. Además en la red familiar están mi madre, mi padre, mis hermanos entre otros. Mi madre Ana Lucia Guerron de Zambrano y abuela de mis hijas se desplaza el próximo 19 de septiembre desde la ciudad de Ipiales para hacerse responsable del cuidado de las niñas y no causarles más traumas de los causados hasta el momento" (fl. 238 C.5). En estas circunstancias, si bien no se desconocen las condiciones particulares de las menores M.S.Z.E y H.N.M.E., que actualmente se encuentran al cuidado del Instituto de Bienestar Familiar, a través de un hogar sustituto mientras se define el procesado administrativo de restablecimiento de derechos y, que las mismas a partir de la separación de su familia se han visto afectadas, también se resalta, como el padre de las menores hasta la fecha según el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, ha estado presente en todo el trámite, tomando medidas para superar la 5 Pro ceso No. 20160003901

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal situación por la cual ha pasado como él mismo lo ha afirmado y como se encuentra en el estudio realizado por parte del Instituto de Bienestar familiar, el día 5 de octubre de 2016, planteándose estrategias para superar su condición económica y de ayuda familiar

y así presentar la defensa para recuperar a las menores. Tan es así que la madre del señor WILSON JAVIER ZAMBRANO GUERRON ha viajado desde la ciudad de Ipiales para ayudar con el cuidado de las menores, en el evento que estas sean devueltas a su hijo. Por lo anterior, considera este Despacho no se encuentra en situación de abandono, peligro o seria amenaza de sus derechos fundamentales, pues actualmente las menores se encuentran al cuidado del ICBF y su padre se encuentra asumiendo el trámite administrativo para recuperar la custodia de sus hijas. O dicho, en términos de los artículos 1 de la ley 750 y artículo 1 de la ley 1232 de 2008, no se puede estimar a las menores en situación de 'deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

V. LA IMPUGNACION La señora defensora enfatiza en que su cliente ha estado pendiente del proceso; aduce que si bien el padre biológico de una de las menores se ha ocupado de las infantes, también es cierto que la trabajadora social ha expresado que es recomendable que la madre esté con las menores y que si bien la abuela de las jovencitas, va a estar en Manizales ayudando en el cuidado de las chicas, también es cierto que ello no puede ser por tiempo indefinido, pues, no reside aquí.

Por ello el bienestar de las menores, al estar en un hogar de paso, ha sido complicado; lo ideal –sigue la defensa-- es que la madre esté a su cuidado; los informes de las trabajadores sociales relievan la necesidad de la presencia de su madre. 6 Pro ceso No. 20160003901

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En virtud de ello, se depreca la prisión domiciliaria en guarda del interés superior de las menores.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Reside en esta Sala la competencia para dirimir la cuestión planteada por la defensora de la señora Montoya Escalante, tal cual lo dispone el art. 34-1° del C. de P.P.

Problema jurídico 2. ¿Puede ser beneficiada con el sustitutivo de la prisión domiciliaria, como madre cabeza de familia, la mujer que ha sido condenada por las delincuencias de venta de estupefacientes, utilización de menores para ese tráfico y concierto para delinquir, quien ha engendrado dos hijas que ciertamente precisan su presencia pero, siendo el padre biológico de una de ellas y encargado del cuidado de la otra –por ser hija de su compañerauna persona que está al tanto de sus necesidades y cuidados? 7 Pro ceso No. 20160003901

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El sustitutivo de la prisión domiciliaria a la mujer cabeza de familia

3. La Carta Política, convencida de la necesidad de proteger la infancia como fundamento de la sociedad futura, acuñó el concepto del interés superior del menor. Y así en sentencia T-408 de 1995, la

Corte Constitucional postuló: “El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida. “Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la

voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser 8 Pro ceso No. 20160003901

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.”

4. Y de la mano de ello, la ley procesal penal ha evolucionado en el sentido anotado, esto es, la protección de la infancia. Con todo, ese interés superior no es un principio que pueda aplicarse sin tamices ni mayores interpretaciones. Si bastase su alegación, para que toda persona acusada de una delincuencia, fuera directamente a su casa una vez se le condene, entonces simplemente la ley habría dispuesto que en ningún caso quien tuviese a su cargo menores de edad, podría ser aherrojado.

La jurisprudencia entonces, ha evolucionado mostrando que ciertamente tal es un principio que debe realizarse en la mayor media de lo posible, pero que es tarea del juzgador, observar y estudiar cada caso en concreto. Esto significa entonces, que son las particularidades de cada evento, las que hacen recomendable o no, que una persona sea agraciada con un beneficio penal, pues, no puede olvidarse que también los intereses sociales deben realizarse, y ello se logra a través del alcance de los fines de la

pena.

5. La gracia en mención –se ha repetido muchas veces—se instituye en favor de los infantes y no del delincuente adulto que lo

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pide. Y para ello –entre muchas razones—se dice que ha de protegerse la infancia de los riesgos que corren en soledad, amén de la necesidad de su manutención y cuidado, por lo cual impera hacer caer la balanza en favor del beneficio pedido, pues, de no, los menores se verían arrojados a la mendicidad, a la explotación y a tantos males que les acecha. Así entonces, si se halla que personas cercanas o alguno de los padres o compañeros, progenitor de los infantes, puede hacerse cargo del cuidado, atención, alimentación –etc.--, de esos menores, pues, simplemente, la concesión de la gracia en comento, no se abre paso, esto es, la pena ha de cumplirse tras los muros.

6. Y en este caso no es ningún alejado del centro familiar, quien ofrece datos certeros que alumbran la negativa conclusión de esta Sala: ni más ni menos, se trata de quien ha dicho que hace ya varios años se ocupa de las menores hijas de MONTOYA ESCALANTE, y que para reforzar su entrega a las menores, ha llegado desde Ipiales su madre.

En efecto, el señor WILSON JAVIER ZAMBRANO

GUERRON, es padre de una de las niñas y “padre de crianza” según él mismo lo dice de la otra (cfr. fl. 133, C. No. 1); sus ingresos son bastantes para su manutención (cfr. fl. 152 C. No. 1); les 10 Pro ceso No. 20160003901

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acompaña en sus labores de esparcimiento; agrega que con mucha frecuencia las llevaba a la biblioteca pública para que consultaran sus tareas; se recrearon en la sala infantil armando rompecabezas, con juegos de lógica, leyendo, cuentos, jugando en internet (f. 153

C. No.1).

Expresa ser el “principal responsable del cuidado de mis hijas y Io he sido durante 8 años junto con mi compañera, Además en la red familiar están mi madre, mi padre, mis hermanos entre otros. Mi madre Ana Lucia Guerron de Zambrano y abuela de mis hijas se desplaza el próximo lunes 19 de Septiembre desde la ciudad de Ipiales para hacerse responsable del cuidado de las niñas y no causarles más traumas de los causados hasta el momento.” “Si bien en una ocasión las niñas se desplazaron solas al colegio, Ia señora Beatriz madrina de A.N y yo nos encargábamos de llevarlas a la escuela por el sector de la galería. Y siempre me encargaba de recogerlas. Incluso solicite permiso a la Institución educativa para que las niñas entraran a las 7:00 am y pudiera coincidir con el

permiso que me daba la empresa” (f. 153). Como puede colegirse del extenso y detallado escrito del señor ZAMBRANO, las menores no están –ni lejanamente— expuestas a abandono o exposición a riesgos graves, en frente de su normal desarrollo. Y ello hace que la petición defensiva, se ofrezca absolutamente, impróspera. El comercio de estupefacientes y las gracias punitivas 11 Pro ceso No. 20160003901

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7. Pero si todo esto no fuera bastante, la Sala debe reflexionar finalmente sobre lo excesivamente nocivo que sería para los intereses de la sociedad, que una persona como la señora MONTOYA ESCALANTE, simplemente fuera cobijada con tan benefactora condición, esto es, que volviera por las calles sin más, cuando las delincuencias en que se les sorprendió –luego de arduo trabajo de inteligencia investigativa policial—constituían su modus vivendi; toda una empresa criminal de narcotráfico al menudeo, envenenando una serie de personas “clientes” de su sucio mercado; a más de ello, valiéndose de menores de edad, para coadyuvar en su «negocio».

La adicción a los estupefacientes que ha recibido miradas distintas en la jurisprudencia reciente, para tornar al adicto no como destinatario de la pena, sino como una persona digna de atención estatal, constituye algo bien diverso de la conducta de quien se

LUCRA de esa enfermedad. Quien vende estupefacientes es asaz insolidario con ese dolor ajeno, que es la adicción a las drogas, por lo que su conducta debe recibir el máximo del reproche; las miradas benevolentes del derecho penal, no pueden enfilarse en la senda de quien VENDE tan asquerosas mercaderías, que no afectan apenas la salud del 12 Pro ceso No. 20160003901

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consumidor, sino que además --- destruyen hogares y vidas enteras. Regresar al seno de su casa a quien VENDE semejantes mercancías, significa a la vez poner el germen del enorme riesgo para niños y adultos de la vecindad, ante todo en contextos como el de autos, donde la venta de estupefacientes se ha convertido en industria, y en el caso sub judice –reitérase-- en un modus vivendi. La sociedad no se sentiría resguardada ni protegida por el Estado y sus autoridades, si quien se ocupa en tan chocantes menesteres, simplemente vuelve por su casa, como si lo hecho no hubiese lesionado interés alguno y, por ende, no mereciese respuesta punitiva alguna, en términos de prevención general. Así las cosas, la Sala desoirá los llamados de la defensa en la senda pedida –que obra como limitante del recurso—y en su lugar, CONFIRMARÁ de manera íntegra, la decisión atacada.  13 Pro ceso No. 20160003901

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo expuesto el TTRRIIBBUUNNAALL SSUUPPEERRIIOORR DDEE MMAANNIIZZAALLEESS,, Sala de Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, CCOONNFFIIRRMMAA de manera integral la sentencia en lo que fue objeto de apelación, por medio de la cual se condenó a SSAANNDDRRAA MMIILLEENNAA MMOONNTTOOYYAA EESSCCAALLAANNTTEE, como coautora responsable de los delitos de utilización de menores de edad en la comisión de delitos agravado (art. 188 D inc. 3 C.P.), en concurso con concierto para delinquir agravado (art. 340 inc. 2 C.P) y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 C.P), a la pena de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa de mil trescientos cincuenta y uno (1351) salarios mínimos legales mensuales vigentes (2016); asimismo, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción principal. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. 14 Pro ceso No. 20160003901

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yanet Licet Ocampo Vallejo Secretaria 15