TSDJ Manizales - SPRadicación No 2

Radicación No 20128187201

Procesado: Eduardo González Asunto: salvamento de voto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

DESPACHO DEL MAG. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS SALVAMENTO DE VOTO Manizales, marzo 16 de 2015

Los hechos

1. Esto dijo el fallo mayoritario: “Según se encuentra plasmado en libelo acusatorio, la Fiscalía General de la Nación, endilgó responsabilidad penal a los señores Eduardo González Muñoz y Ramón de Jesús Quiñónez Macea por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Señaló para ello, que el día 13 de octubre de 2012, a eso de las 12:40, se encontraban los patrulleros de la Policía Eduard Ramírez Fonseca y Geovanny Zafra Rangel, adscritos a la Seccional de Tránsito y Transporte del Magdalena Medio, realizando un puesto de control y seguridad vial a la altura del kilómetro 80 de la vía que de La Dorada conduce a Puerto Boyacá. Le dieron la orden de “Pare” a un vehículo tipo furgón de placas SUC 745 de color blanco, del que descendieron tres hombres, a quienes pidieron los documentos de identidad y solicitaron un registro del vehículo. les preguntó Ante el notorio nerviosismo de esas personas, el patrullero Eduard Ramírez, si tenían algún elemento ilícito para que lo entregaran, a lo que Eduardo González respondió que traían un arma de fuego

encaletada, lo cual hacían para ganarse la comida. Acto seguido, José Éter Ocaña, abrió la puerta derecha del vehículo, donde venía un revólver calibre 38. Al indagar si alguno de ellos tenía permiso para su porte, todos ellos contestaron negativamente . Por tal razón se procedió a su aprehensión, momento en el que se tornaron agresivos, y uno de ellos, identificado como José Éter Ocaña, emprendió la huida por un caño, sin que pudiesen darle captura.1 (Énfasis agregados). 1 Fl. 7 y ss 1 Radicación No 20128187201

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La absolución

2. La Sala mayoritaria entendió que no existía prueba para condenar, y que lo que como evidencia obraba, apenas si alcanzaba a motejarse de prueba de referencia. Entendió que la consulta que se hizo por los policiales, en que se certificaba la carencia de permiso para portar armas de los procesados, es prueba de referencia, que no alcanzaba para probar el elemento del tipo “sin permiso de autoridad competente”.

Y por ello se advera que “En efecto, ninguna razón se adujo para no haber allegado la certificación, -esa sí prueba documental-, expedida por el respectivo servidor que efectuó la consulta en el CINAR, misma cuya autenticidad se presume por tratarse de un documento público, y que podía haber ingresado por intermedio del investigador de la policía judicial, como testigo de acreditación”. La discrepancia

3. El elemento normativo “sin permiso de autoridad competente”

puede ser probado con cualquiera de los elementos al uso en la probática penal. Pero aquí se ha tarifado. Y que eso es así deviene de: Existe versión de la policía judicial, que acredita que consultadas las bases de datos, los capturados carecían de permisos para portar armas. Y, Existe confesión de los procesados, en el entendido de que no portaban licencia alguna y que esa arma la trasportaban encaletada 2 Radicación No 20128187201

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “para ganarse la comida”. Esto es, son unos auténticos traficantes de armas. Esto es, que a la Sala mayoritaria no le basta ver el cadáver y la confesión del homicida, sino que es preciso que el legista lo certifique, porque, de no, entonces !el hecho deviene en improbado¡. Y ello contra decantada jurisprudencia que debe recordarse:2 “Por otro lado, el problema jurídico traído a colación por el demandante también carece de cualquier asidero. En efecto, la Sala (en providencias como CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544; CSJ SP, 30 nov. 2011, rad. 37392; y CSJ SP, 25 abril 2012, rad. 38542) ha señalado que el elemento «sin permiso de autoridad competente» previsto en el artículo 365 del Código Penal, pese a la referencia de tipo normativo en él implícito, es en lo fundamental de índole fáctica, alusiva a una aserción de hecho conforme a la cual el sujeto activo tiene que carecer de permiso legal para obrar con el objeto

material del delito (arma de fuego o municiones) de la forma descrita en el precepto, motivo por el que, en sustento de ello, «es menester partir de unos datos […] de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación» (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544). En palabras de la Corte: Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544). El punto central del reclamo del demandante, en este caso, radicó en que la Fiscalía jamás aportó al juicio oral el medio de conocimiento atinente a una certificación realizada por servidor público o funcionario competente, en la cual se indicara de manera clara y expresa que CRISTIAN CAMILO CAMBINDO ASPRILLA no tenía permiso legal para portar, en los términos del Decreto 2595 de 1993, armas hechizas. 2 Proceso No. 42215 (29-1-2014)

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dicha postura implica tarifar la prueba, circunstancia que, como se citó en precedencia, representa una vulneración al principio de libertad probatoria en particular y al sistema de la persuasión racional en general, pues parte del supuesto completamente infundado de que para probar el elemento «sin permiso de autoridad competente» la Fiscalía tenía que introducir al juicio oral un documento público en el cual se dejase constancia de la falta por parte del autor del respectivo salvoconducto. El criterio del censor, por lo tanto, riñe con el orden jurídico. Lo importante en estos eventos, como lo ha señalado la Sala, es que haya prueba de la cual pueda predicarse «una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico» (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544). Y en el presente asunto, como bien lo explicó el Tribunal, la falta de permiso legal la extrajeron las instancias de la aserción fáctica, derivada del testimonio del experto que presentó su dictamen acerca del objeto material del delito, según la cual lo que llevaba CRISTIAN CAMILO CAMBINDO ASPRILLA era un arma de fuego de fabricación artesanal: En el presente caso, la Sala observa que la experticia técnica practicada al artefacto bélico incautado es suficiente para legitimar la exigencia del ingrediente normativo, pues, pese a no ser aportada a la actuación un documento que certifique que al acusado no se le ha expedido permiso para portar armas por parte de un organismo competente, se deriva, “de manera razonable, la

circunstancia relativa a la ausencia de permiso de la autoridad competente”. Pues las características del arma, indica el informe realizado por el investigador de policía Rafael Antonio Rodríguez Chacón, introducido al juicio oral a través de su testimonio, “no presenta número serial de identificación”; respecto de la marca y país de fabricación, precisó: “fabricación artesanal: país de fabricación desconocido”; respecto del funcionamiento, indicó: “se encuentra en buen estado de funcionamiento, siendo apta para realizar disparos con cartucho calibre 16”. La claridad de la jurisprudencia, me releva de consideraciones adicionales. Fecha ut supra. Respetuosamente,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado-Sala Penal 4