TSDJ Manizales - SPSENTENCIA JOSE

Radicado No. 2008-00053-01

Procesado: JosØ Jesœs Arismendi Delito: acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos

Sentencia: 2“ Instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado Acta N” 067 Manizales, diecisØis de febrero de dos mil doce.

I. Asunto La Sala desata el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la defensa tØcnica en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, por medio de la cual conden(cid:243) a JosØ Jesœs Arismendi, como autor responsable del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos, siendo ofendida la menor E.H.G. (el nombre completo se omite por expresa prohibici(cid:243)n legal). ll. Antecedentes El 6 de noviembre de 2008 la seæora Delsy Giraldo Romero, en denuncia penal presentada ante la Estaci(cid:243)n de Polic(cid:237)a de San Daniel en Pensilvania (Caldas), expres(cid:243): “…Hace 15 días cuando fui a bañar la niæa, al quitarle los interiores result(cid:243) untada de sangre, al preguntarle el porque, ella me respondi(cid:243) que eso se lo hab(cid:237)a hecho el t(cid:237)o chucho, que es como ella le dice al t(cid:237)o Jesœs Arismendi, pero no le prestØ importancia a la niæa, pero en este

œltimo mercado la niæa lloraba mucho en la noche y cuando yo me levantØ ella 1 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estaba sola pero ella me dijo que el t(cid:237)o estaba en el baæo, yo mirØ y Øl si estaba en el baæo pero Øl siempre se levanta de noche al baæo, no le prestØ atenci(cid:243)n, la niæa me dijo que el t(cid:237)o chucho siempre se le pasa de noche a su cama, pero este lunes pasado la niæa dijo que ella no dorm(cid:237)a mÆs en esa cama sola ya que su t(cid:237)o siempre se le pasaba y la tocaba entre sus piernas y le met(cid:237)a el dedo, desde ese lunes la niña duerme con nosotros…”. Agreg(cid:243) que el seæor JosØ Jesœs Arismendi es hermano medio de su esposo y reside en la misma casa, hace aproximadamente seis meses.

III. Actuaci(cid:243)n procesal Por estos hechos, previa materializaci(cid:243)n de orden de captura, la fiscal(cid:237)a 314 local de la ciudad de BogotÆ, acudi(cid:243) ante el Juzgado 42

Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de la Capital, a fin de legalizar la captura, formular imputaci(cid:243)n por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos e imponer medida de

aseguramiento intramural. El 21 de octubre de 2009 se realiz(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos (fls: 28 a 31). La audiencia preparatoria se celebr(cid:243) el 19 de noviembre de 2009 (fls: 36 a 40), y el juicio oral se llev(cid:243) a cabo el 21 de enero de 2010, el cual concluy(cid:243) con sentido de fallo de carÆcter condenatorio (fls: 69 a 73).

IV. El Disenso

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dice el defensor, entre otros aspectos, que la juez no valor(cid:243) (cid:237)ntegramente las pruebas testimoniales allegadas, no tuvo apreciaci(cid:243)n sobre el testimonio de los cient(cid:237)ficos, pues la doctora Diana Cristina indic(cid:243) que la vulva de la menor se encuentra (cid:237)ntegra y no se observan lesiones, entonces, de d(cid:243)nde se dice que hubo un acceso carnal abusivo?; aparte de ello no sabe si esos desgarros son de nacimiento, existiendo entonces unas dudas (cid:237)ntegras a lo largo del proceso y en la sentencia. Que la psic(cid:243)loga deja entrever que la versi(cid:243)n de la menor puede o no ser cre(cid:237)ble, y que el mØdico Franklin asegur(cid:243) que el

examen no es claro, el flujo vaginal pudo ser por un desgarro, por lo que esas dudas generadas deben resolverse a favor de su defendido. En conclusi(cid:243)n refiere que aqu(cid:237) se habl(cid:243) solo de tocamientos, que al parecer fue lo que ocurri(cid:243). El procesado por su parte, reiter(cid:243) que a la menor no le hizo nada y que eso fueron cosas de la madre de ella quien le cogi(cid:243) inquina porque vive en la casa de Øl y la hizo desocupar. Jura que a la niæa no le hizo nada, y la doctora que la examin(cid:243) dijo que la menor estaba normal; agreg(cid:243) que es un tipo honesto, casado, con familia y es una injusticia la condena que pesa en su contra.

VI. Consideraciones Problema jur(cid:237)dico Se concentra en si hay dudas insalvables para revocar la sentencia condenatoria, por los argumentos esgrimidos por el recurrente.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los medios probatorios y su valoraci(cid:243)n De antemano huelga precisar que la apreciaci(cid:243)n o juicios de valor en materia de anÆlisis probatorio no poseen una medici(cid:243)n matemÆtica o r(cid:237)gida mas allÆ que del simple ajuste a los perfiles de la llamada sana cr(cid:237)tica y sus criterios autorizados de la experiencia, la

l(cid:243)gica y el conocimiento para arribar con propiedad a un convencimiento propio y de acuerdo a los contenidos expuestos, sometidos a la valoraci(cid:243)n. No es pues un nœmero o determinada clase de medio, salvo que expresamente lo diga la ley, pero no en asunto y temas con libertad de arrimar piezas mediando s(cid:237) la legalidad dispuesta para ello, sopesadas bajo el prisma de la sana cr(cid:237)tica. La H. Corte Suprema de Justicia ha dicho, que: “La sana cr(cid:237)tica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastÆndola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepci(cid:243)n, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi(cid:243) y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada. El examen probatorio, individual y de conjunto, ademÆs de los criterios seæalados, acude a los supuestos l(cid:243)gicos, no contrarios con la ciencia, la tØcnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dica que la situaci(cid:243)n examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurri(cid:243) o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecut(cid:243), solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana cr(cid:237)tica, en los tØrminos

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que vienen de explicarse, no a travØs de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada1. Y en otra oportunidad, con motivo de la cr(cid:237)tica que merece el aforismo testis unus testis nullus, se dijo que; “El juez tiene cierto grado de libertad frente a las pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal; y nada obsta para que la convicci(cid:243)n destinada a resolver un caso la derive de un testimonio œnico, siempre que el raciocinio del funcionario judicial no desborde el margen racional sugerido por los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia”2. Entonces, la actividad probatoria ademÆs de cognoscitiva es hist(cid:243)ricamente reconstructiva, a efectos de determinarse si la descripci(cid:243)n de la ley se adecua, o, mejor, se cumple a pesar de ser prohibitiva. El testimonio. En la apreciaci(cid:243)n del testimonio, manda tener en cuenta los principios de la sana cr(cid:237)tica sobre la base de los elementos tØcnico cient(cid:237)ficos, partiendo de la percepci(cid:243)n y la memoria, en especial lo concerniente a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad

del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepci(cid:243)n, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi(cid:243), los procesos de rememoraci(cid:243)n, el comportamiento del testigo durante el 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de casaci(cid:243)n, 25 de mayo de 2005, radicaci(cid:243)n 21068. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de casaci(cid:243)n, 10 de noviembre de 2004, radicaci(cid:243)n 19055. 5 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad3. Apunta entonces, tanto al aspecto de la personalidad del declarante como a factores psico-sensoriales, capacidad de percepci(cid:243)n, condiciones de observaci(cid:243)n y descripci(cid:243)n, amØn de otros aspectos que tambiØn pueden notarse en el deponente. El testimonio de los niæos abusados sexualmente. Dif(cid:237)cil la apreciaci(cid:243)n como riesgosa para equ(cid:237)vocos es tambiØn la declaraci(cid:243)n de un menor, pero no porque lo sea, sino porque como en el de cualquier otro, entra en juego factores, situaciones y aœn la normalidad o no de los sentidos, amØn de lo subjetivo como es el

parecer o interØs propio, o la influencia ajena no s(cid:243)lo de terceros, sino de la misma convivencia o experiencia. Su valor es igual al de los demÆs, por tanto no puede ser catalogado que por su condici(cid:243)n especial y distinta de ser un pequeæo en edad, inexperiencia y carente de conocimiento cabal, resalte como una notoria diferencia que la haga tener de entrada merecedor de rechazo o desconfianza natural. Es tema y parte de la habilidad y el conocimiento del analizador para entrar en su terreno a efectos de obtener o no su credibilidad, en las mismas condiciones de los demÆs testigos de un caso. 3 Cfr. Art 404 C.P.P. 6 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tampoco entra en juego una desconfianza natural al testigo por ser œnico, vale decir, cuando nadie mÆs sabe o le consta algo de la verdad, caso t(cid:237)pico es en esta clase de hechos donde no s(cid:243)lo por la seguridad del autor para no ser sorprendido sino por la naturaleza humana de la intimidad, ya que no es hecho de realizaci(cid:243)n en presencia de otros como el hurto, el homicidio, etc; luego es preciso y necesario ponderar con suma atenci(cid:243)n lo que entre s(cid:237) cada quien refiere, ya que la verdad estÆ entre ellos pero no es imposible

conocerla sea por cortapisa legal o por espontÆneo o injustificado demØrito a uno de ellos, pues valga traer la inveterada reflexi(cid:243)n de que en materia de evaluaci(cid:243)n testimonial Østos no se cuentan o cifran su calidad a manera de tarifa legal, sino que se pesan. De otro lado, a veces, se requiere de otros medios para su confrontaci(cid:243)n a efectos de la credibilidad, pues como la misma ley lo prescribe, existe libertad probatoria y el juicio de convicci(cid:243)n no siempre surge de un obligado ejercicio de comparaci(cid:243)n sino desde s(cid:237) mismo, con la observancia de los criterios y parÆmetros seæalados a efectos de la persuasi(cid:243)n racional apoyada no en un subjetivismo propio sino sometido a los rigores de perfiles como los de la sana cr(cid:237)tica4. El anterior preÆmbulo es para adentrar la Sala en el anÆlisis del tema propuesto de la ocurrencia del hecho por el sometido JosØ Jesœs Arismendi, en el sentido que se ha estimado, “que el testimonio de los menores no puede ser desechado por tener estos una capacidad imaginativa 4 Ver sentencia del 12 de julio de 2005. Aprobada mediante acta No. 646. M.P: JosØ Fernando Reyes Cuartas. 7 Radicado No. 2008-00053-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal especial y propia de su edad, as(cid:237) como tampoco por ser fÆcilmente sugestionables5”. La minor(cid:237)a de edad de un testigo no es circunstancia que por s(cid:237) sola conlleve a su descalificaci(cid:243)n, pues al igual que los adultos los niæos pueden ser sinceros o mentirosos, dependiendo de las circunstancias. TratÆndose de los rendidos por menores de edad que han sido objeto de abuso sexual, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas Æreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como v(cid:237)ctima de abusos sexuales6. De acuerdo con investigaciones de innegable carÆcter cient(cid:237)fico, se ha establecido que cuando el menor es la v(cid:237)ctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. (…) A partir de investigaciones cient(cid:237)ficas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la v(cid:237)ctima de abusos sexuales. Por otro lado, la tendencia en relaci(cid:243)n con la convicci(cid:243)n surgida de la apreciaci(cid:243)n del testimonio del infante v(cid:237)ctima de vejÆmenes sexuales, en algunos casos, no es firme a lo propugnado durante el proceso, por su

soledad, partiendo del hecho que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo mÆs frecuente que s(cid:243)lo se cuente con la versi(cid:243)n del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente. Pero, ademÆs, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor v(cid:237)ctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condici(cid:243)n –por encontrarse en un proceso formativo f(cid:237)sico y mentalrequiere de una especial protecci(cid:243)n, hasta el punto de que, como lo indica 5 Ibidem. 6 “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, aæo 2004. 8 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal expresamente el art(cid:237)culo 44 de la Carta Pol(cid:237)tica, sus derechos prevalecen sobre los demÆs y, por lo tanto, su interØs es superior en la vida jur(cid:237)dica7”. Prueba testimonial. Delsy Giraldo Romero8. Madre de la infante, expuso que: “…denunci(cid:243) al seæor JJA, porque la

niæa me cont(cid:243) que Øl hab(cid:237)a abusado de ella, aunque ella nunca me hab(cid:237)a contado, pero un d(cid:237)a me dijo que le dol(cid:237)a allÆ abajo en la vagina, entonces yo pensØ que era quemada como ella ha sufrido eso, entonces yo le dije mamita camine yo la baæo y le unto una crema cuando a mi se me hizo raro porque yo le quite los interiores y los vi llenos de sangre yo le preguntØ que le paso y me dijo que eso se lo hab(cid:237)a hecho el t(cid:237)o yo le dije cual t(cid:237)o y me dijo que hab(cid:237)a sido el t(cid:237)o chucho porque Øl es conocido as(cid:237) o sea a JJA., que la niæa siempre ha dicho que ha sido el t(cid:237)o chucho, yo no puse en ese momento la demanda por no tener pruebas. Que eso ocurri(cid:243) como veinte d(cid:237)as antes de ella colocar la denuncia es decir como en Octubre de 2008…, ya como a los quince d(cid:237)as, la niæa result(cid:243) llorando un viernes por la noche yo pensØ que se iba a enfermar y le di dolex, ya al sÆbado por la noche la niæa result(cid:243) a los gritos llorando y llamÆndome que chucho estaba con ella en la cama, entonces yo me levantØ al sentir ese ruido yo sent(cid:237) que cay(cid:243) algo de la cama al suelo, prend(cid:237) la luz de la cocina y lo busquØ por debajo de la cama y

no lo encontrØ y la niæa me dec(cid:237)a que Øl estaba con ella en la cama y se tir(cid:243) de la cama para el baæo, de la pieza de la niæa se ve(cid:237)a la taza del baæo pero yo no lo ve(cid:237)a a Øl, yo me fui de nuevo a acostarme y al rato pas(cid:243) Øl con la linterna de la luz…, ya ese lunes no quiso dormir sola y se puso fue a llorar, yo le preguntØ que porque era que ella no quer(cid:237)a dormir sola, y ella me contest(cid:243) que chucho se le pasa para la cama, entonces yo la acostØ conmigo, al martes la arreglØ para despacharla para la escuela y le preguntØ Mamita cuØnteme que es lo que estÆ pasando, entonces se puso a llorar, (…), ya me cont(cid:243) que el t(cid:237)o chucho le hac(cid:237)a 7 Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706), y del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413). 8 Cfr. V.3. 8·50 9 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal groser(cid:237)as, le met(cid:237)a el dedo por la vagina y el pipi tambiØn y que le daba besos en la boca y que se le pasaba por las noches a la cama y ah(cid:237) fue donde yo ya me

vine y la traje donde el mØdico y puse la denuncia” (…). “Ya despuØs de haberlo demandado, al domingo, lleg(cid:243) Øl (JJA) a decirle a mi esposo que nos quer(cid:237)a mucho, pero mi esposo se enoj(cid:243) con Øl y Øl negaba las cosas, pero la niæa le insist(cid:237)a que si era cierto que Øl le hac(cid:237)a esas cosas desde que lleg(cid:243) a la casa, ella le sosten(cid:237)a, ya fue hasta la cocina donde yo estaba y me dijo que cuanta plata quer(cid:237)a que para que no lo hiciera meter al hueco9, entonces yo le dije que el daæo ya estaba hecho…”. Refiri(cid:243) que en idØnticas condiciones le ofreci(cid:243) dinero a su esposo, y que al enterarse de la denuncia prefiri(cid:243) huir. Que JosØ Jesœs vivi(cid:243) con ellos desde mayo hasta octubre de 2008. Afirma que posterior a esos hechos y para que la menor se olvidara, se fueron a vivir a la Albania Baja, pero llora todas las noches y dice que el t(cid:237)o chucho estÆ ah(cid:237) en la cama con ella y que lo ve en todas partes; tampoco es posible hacerla dormir sola, como lo hac(cid:237)a desde pequeæa. En contrainterrogatorio , manifest(cid:243) que esos abusos (minuto: 34:25) fueron en el 2008, cuando la niæa ten(cid:237)a 5 aæos, que JJA lleg(cid:243) a finales del mes de mayo de 2008. Dice que ella nunca vio nada, y que la

menor le ha dicho que esos abusos fueron en varias ocasiones, que ella nunca estuvo sola en la casa, siempre estuvo acompaæada de su seæora madre. Al Despacho manifest(cid:243) que la infante dorm(cid:237)a aparte (minuto 42:13) en una pieza sola, que “nunca, jamás tuve problemas con JJA, antes por el contrario nos manejÆbamos bien con Øl y no puede ahora venir Øl a decir que nosotros lo demandamos por odio o por venganza con Øl porque jamÆs ni siquiera 9 Cfr. V. 3. 22·30 10 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el propio hermano ni nada porque esa vez que la niæa lo enfrent(cid:243), mi esposo le dec(cid:237)a nosotros somos testigos que la niæa lo quer(cid:237)a y lo adoraba a usted, nosotros no le hemos hecho nada, entonces usted porque hizo eso…”. Que JJA lleg(cid:243) a vivir a la casa de ella porque “…él pensaba pagar esa casa y como nosotros no ten(cid:237)amos donde vivir Øl nos dej(cid:243) vivir ah(cid:237) a nosotros y yo nunca pensØ que Øl fuera a hacer una cosas de esas con la niña…”. E.H.G (menor ofendida)10. Expres(cid:243) contar con siete aæos de edad, estudia segundo de primaria. Respecto al cuestionario de la fiscal(cid:237)a manifest(cid:243) que conoce

a JJA “Chucho” porque “…fue quien me violó, me tocó la vagina, la boca…, me tocó desde que llegó a la casa hace mucho tiempo…, que estos hechos ocurrieron en el día y en la noche…, y que eso también se lo hacía a la primita Alejandra…, y que Øl le dec(cid:237)a mamita no le vaya a decir a la mamÆ, me daba plata y bombones, que no mamita, eso no se le puede contar a la mamÆ porque de pronto le pega…, que el t(cid:237)o chucho, me metió a la vagina el dedo y el pipi…”. En relaci(cid:243)n del defensor, dijo: “…eso ocurri(cid:243) en la casa en la pieza de Øl y eso fueron muchas veces, desde que lleg(cid:243) a la casa, Øl me acariciaba con la mano, Øl me daba picos, nadie vio eso, y solo me lo hizo Øl, chucho…”. Prueba mØdico-pericial Franklin GonzÆlez Madrid11. Dijo que no recuerda la menor pero s(cid:237) el examen por cuanto la paciente no colabor(cid:243) ni permiti(cid:243) que la examinara porque ten(cid:237)a miedo 10 Cfr. V. D.V.D. 2. 11 Cfr. V. 3. 45·50 11 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que le tocara los genitales, refiriendo que el t(cid:237)o lo hac(cid:237)a, por eso no

pudo realizar el examen claro. Con respecto al flujo vaginal que reporta en el informe, refiere que se puede presentar por varias circunstancias, aseo general del d(cid:237)a o por bacterias que hay en la vagina lo cual es normal. Que hab(cid:237)a una pequeæa laceraci(cid:243)n porque pudo haber sido que la niæa se hubiere rascado a ra(cid:237)z del mismo flujo o porque alguien la hubiera tocado. En contrainterrogatorio, agreg(cid:243) que mir(cid:243) pero no con claridad a la menor para establecer si estaba o no desflorada, y por ello solicit(cid:243) valoraci(cid:243)n por ginecolog(cid:237)a. Diana Cristina Marulanda Giraldo12. Dijo ser mØdico cirujano graduada en el 2008, actualmente trabaja en la cl(cid:237)nica Versalles de Manizales desde Junio de 2009. Que esos desgarros antiguos a las 3 y 6 estaban all(cid:237), que en otra parte del dictamen plasm(cid:243) que la menor presenta un himen fenestrado, y que en Østos es dif(cid:237)cil decir si esos desgarros son de nacimiento porque no siempre el himen es (cid:237)ntegro en su totalidad, o si se presentaron despuØs de un trauma, por eso puso que no es concluyente el examen a pesar de encontrarse lesiones que pueden ser antiguas pero en el momento del examen la niæa no ten(cid:237)a ninguna lesi(cid:243)n aguda, esos desgarros pueden ser producto de un himen fenestrado que puede presentarse desde el nacimiento o producto de una lesi(cid:243)n antigua o

una lesi(cid:243)n por una penetraci(cid:243)n, pero al momento del examen es casi imposible determinar si se debi(cid:243) por una o por la otra. 12 Cfr. V.3. 12 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seæal(cid:243) que la niæa estaba ansiosa y esto se puede presentar por que se va a entrar en su cuerpo, pero ella no dec(cid:237)a nada. No recuerda si le coment(cid:243) lo que le hab(cid:237)a ocurrido; lo que existe entre comillas en el dictamen fue porque la niæa lo manifest(cid:243) y ah(cid:237) tambiØn estÆ el testimonio de la mamÆ. GrÆficamente explic(cid:243) lo que es un himen fenestrado, y dijo textualmente: “en el momento de la valoración la niña se presentaba un himen fenestrado con dos lesiones como lo describe en el dictamen, que en el momento del examen no se puede decir si es de nacimiento o es al contrario a un abuso porque ya estÆn en fase cicatricial. Si esto se ve en un momento de un abuso agudo probablemente se ve el desgarro y se ve el desgarro sangrando, pero es en este caso es muy dif(cid:237)cil decir: concluyo que fue secundario a abuso o concluyo que fue secundario a nacimiento…, pero en si se presentaban esos dos desgarros antiguos…”. En contrainterrogatorio afirm(cid:243): “La vulva de la menor si era (cid:237)ntegra, es

decir no hab(cid:237)an hematomas, ni laceraciones ni hab(cid:237)a sangrado en ese momento, tampoco se pod(cid:237)a establecer si fue o no penetrada, ni siquiera con los hallazgos aquí referenciados puedo decir si la niña fue o no penetrada…”. Por œltimo adujo que ella tiene muy poca experiencia en valoraciones sexol(cid:243)gicas, solo ha manejado tres o cuatro casos, los cuales realiz(cid:243) en el rural. Valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica. Gloria Cecilia Isaza Idarraga13. 13 Cfr. V.3. 59·00 13 Radicado No. 2008-00053-01

Procesado: JosØ Jesœs Arismendi Delito: acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Adujo que a nivel emocional la menor “…se notaba estable, tranquila, espontÆnea en el diÆlogo…”. Con respecto a su versi(cid:243)n, dijo: “…es cre(cid:237)ble, yo creo que si, los niæos a esa edad aunque fantasean con algunas cosas, aquellas cosas con las que no tienen interacci(cid:243)n ni contacto con ellas no tienen como fantasearlas, la niña narró espontáneamente las situaciones…”. Que la menor en su relato manifest(cid:243) un sentido de rabia hacia el t(cid:237)o y al preguntarle por Øl, ella le respondi(cid:243) que se hab(cid:237)a volado (sic), que inclusive la mamÆ al confrontarlo, la menor espontÆneamente dijo

que era cierto y que por eso ella le hab(cid:237)a dicho en la cara lo que le estaba haciendo. Seguidamente se le puso de presente a la declarante la entrevista tomada a la menor EHG visible a folios 67 y 68, y dijo: “Si, efectivamente esa versi(cid:243)n se recibi(cid:243) en la inspecci(cid:243)n de polic(cid:237)a con funciones de Comisaria de Familia…”. La lee en su integridad. Agreg(cid:243) que el pensamiento de la menor es normal al momento de relatar estos hechos, no tiene problemas en la percepci(cid:243)n, su bagaje intelectual es acorde a su nivel de instrucci(cid:243)n es una niæa normal. Testigos de descargo El procesado JosØ Jesœs Arismendi, rompi(cid:243) su silencio y quiso voluntariamente rendir testimonio14. Expuso nunca haber tenido problemas con la justicia, y que antes de viajar a BogotÆ trabaj(cid:243) con el seæor Omar Arias por los lados de “Brisas”; “viv(cid:237)a en Brisas con un hermano de nombre Bertulio HincapiØ y la cuæada Delsy Giraldo Romero, eso es en el corregimiento de San Daniel, viv(cid:237) con ellos seis meses, eso fue como en mayo, solo iba a dormir all(cid:237) casa los fines de semana, esa casa era del patr(cid:243)n, yo 14 Cfr. V.5. 2·13 14 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal le pagaba una pieza en esa casa œnicamente. Que la casa tiene tres piezas, la cocina y el baæo, que Øl dorm(cid:237)a en la œltima pieza”, que Øl ah(cid:237) distingui(cid:243) la menor Estefania, “…y vuelvo y digo de que yo estoy inocente”; la niæa dorm(cid:237)a en una pieza enseguida de los papÆs y la habitaci(cid:243)n de Øl era muy aparte; aclar(cid:243) que esa casa tiene cuatro piezas, “…y yo dorm(cid:237)a en la œltima habitaci(cid:243)n”. Agreg(cid:243) que Øl llegaba por la noche a dormir y al otro d(cid:237)a madrugaba a las cinco de la maæana a trabajar regresando a los ocho d(cid:237)as; de vez en cuando por la noche le daban comida en la casa, reitera que en el d(cid:237)a nunca permaneci(cid:243) all(cid:237). Que durante el tiempo que estuvo allÆ nunca tuvo problemas con el hermano ni con la cuæada, “…solo la seæora se puso un poco rebelde porque le dije que desocuparan porque el hijo m(cid:237)o quer(cid:237)a que nos quedÆramos nosotros dos solos viviendo all(cid:237) haber si pod(cid:237)amos pagar mas fÆcil porque de todas maneras la seæora como que nos mostraba mal genio tanto al hijo como a mi…”. Que al momento de Øl pedirle la casa, ella respondi(cid:243): “…eso todav(cid:237)a no era m(cid:237)o para desocuparle, entonces

yo por eso decid(cid:237) mas bien irme para BogotÆ haber si me consegu(cid:237)a la plata para venir a acabar de pagarle al patrón…”. Que el viaje lo hizo en noviembre del 2008 y cree que la menor le esta endilgando estos hechos porque “…me imagino yo que la señora madre le dijo que talvez dijera esas cosas para ver si yo le desocupaba porque como les digo yo estoy inocente de estas cosas, para lo que esa seæora viene a decir acÆ , ella lo que viene a decir acÆ todo eso es mentiras porque como si dice que yo le met(cid:237) el pene o el pipi o los dedos, yo hubiera daæado esa niæa, yo la hubiera desbaratado, esa son solo y solas mentiras…”, y agreg(cid:243): “…nunca yo lleguØ a recostarme siquiera en esa cama de esa niæa ni cuando ella no estaba, ahora mucho menos estando ella porque yo dignamente yo le llevaba bombones 15 Radicado No. 2008-00053-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como dice y les llevaba panes por complacerlos, porque eran de la familia, pero nunca de pensar yo malas intenciones contra esa niña…”. Niega que en su pieza hubiera juguetes de la niæa, solo ten(cid:237)a sus cosas personales y la cama donde dorm(cid:237)a. Respecto a que la menor dijo que los hechos ocurrieron de d(cid:237)a y de noche, en los cuales le

introduc(cid:237)a los dedos