TSDJ MED SC - 05001-22-03-000-2020-00426-00-(04-05-2020)

05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 1

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN

SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL

Medellín, veintidós de febrero de dos mil veintiuno

Asunto: Recurso extraordinario de anulación

Procedencia: Tribunal Arbitral promovido por Aures Bajo

S. A. S. en contra de O -Tek Central S. A. S.

(Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia)

Demandante: Aures Bajo S.A.S. E.S.P.

Demandado: O-Tek Central S.A.S.

Radicado: 05001-22-03-000-2020-00426-00

Decisión: Declara infundado el recurso.

ASUNTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, la Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por O-Tek Central S.A.S. frente al laudo arbitral de 4 de mayo de 2020 , proferido por el tribunal arbitral constituido para el caso n.º 2019 A 0031 del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, en el proceso que Aures Bajo S.A.S. E.S.P. promovió contra aquella.

ANTECEDENTES

1.1. El trámite arbitral . El 21 de mayo de 2019, Aures Bajo S. A. S. presentó solicitud de arbitraje ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, a través de la cual sostuvo

1.1. El trámite arbitral . El 21 de mayo de 2019, Aures Bajo S. A. S. presentó solicitud de arbitraje ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, a través de la cual sostuvo que O-Tek Central S.A.S. había i ncumplido el contrato entre ellos05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 2

celebrado el 28 de julio de 2017. E n consecuencia, pretendió que se condenase a la así incumplida al pago de la suma prevista en la cláusula penal y de la indemnización correspondiente a los perjuicios generados por el incumplimiento (lucro cesante y daño emergente), acompañados de sus debidos intereses de mora.

El centro de arbitraje procedió a la integración del Tribunal Arbitral, el cual se instaló formalmente el 28 de junio de 2019.

La convocada se opuso a las pretens iones, negando la existencia del incumplimiento contractual y alegando la ausencia del nexo causal entre éste y los perjuicios reclamados, los cuales calificó de injustificados e hipotéticos.

Agotada la instrucción, el laudo arbitral se profirió el 4 de mayo de

2020. En decisión unánime, el Tribunal Arbitral condenó a la demandada al pago de las siguientes sumas: $89.554.421 a título de cláusula penal por incumplimiento; $125.029.318 a título de daño emergente; $43.648.044 a título de intereses de mora so bre el daño emergente; $353.288.387 a título de lucro cesante; y $124.699.822 a

emergente; $43.648.044 a título de intereses de mora so bre el daño emergente; $353.288.387 a título de lucro cesante; y $124.699.822 a título de intereses de mora sobre el lucro cesante.

1.2. El recurso . Contra el laudo arbitral así proferido, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario de anulaci ón a través de escrito presentado el 12 de junio de 2020. En él invocó la configuración de las causales séptima y novena del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a saber: “[h]aberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca de manifiesto ” y “ [h]aber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 3

En sustento de la séptima causal, la recurrente aduce que el Tribunal Arbitral decidió en conciencia –cuando debía ser en derecho – algunos puntos trascendentales del laudo.

En particular, refiere que al interior del proceso no obra prueba alguna de que Aures Bajo S.A.S. efectivamente haya desembolsado la suma de $117.029.318 y que, por ende, una de la s erogaciones que el tribunal achacó a la demandada como daño emergente carece de sustento probatorio. Por otro lado, sostiene que el Tribunal omitió el análi sis probatorio necesario para determinar el precio y la cantidad de la

achacó a la demandada como daño emergente carece de sustento probatorio. Por otro lado, sostiene que el Tribunal omitió el análi sis probatorio necesario para determinar el precio y la cantidad de la energía producida por Aures Bajo en diciembre de 2018, fijándolos injustificadamente en $179,54 y 9.150.000 Kv/h, respectivamente, para efectos de calcular el lucro cesante.

De lo ante rior extrae que, al separarse injustificadamente de las pruebas obrantes al interior del proceso, el Tribunal se valió de su íntima convicción a la hora de condenar la demandada a la indemnización del daño emergente y el lucro cesante.

En lo que atañe a la novena causal, la recurrente arguye que el laudo resulta incongruente en comparación con las pretensiones formuladas por la demandante.

Más precisamente, expone que el Tribunal accedió un lucro cesante correspondiente al “ período com prendido entre el 4 y el 13 de diciembre de 2018”, pese a que la actora fundamentó expresamente su pedimento en las parálisis operacionales acaecidas entre el “ 16 de agosto al 11 de septiembre de 2018” . Resalta que el mismo Tribunal reconoció su apartamiento de lo escrito en la demanda , pero que lo justificó diciendo que el lucro no se perdió por las interrupciones de agosto ni de septiembre, sino por el retraso operacional que dichas interrupciones generaron en diciembre.05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 4

Por considerar que se desatendió el marco fáctico delineado en la

interrupciones generaron en diciembre.05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 4

Por considerar que se desatendió el marco fáctico delineado en la demanda, la recurrente sostiene que la decisión del Tribunal se apartó de lo pedido, toda vez que ni los hechos ni las pretensiones apuntaban al retraso operacional de diciembre, que fue el período asumido bajo un pretexto de corrección.

En caso de que no se imponga la nulidad de todo laudo arbitral, por no prosperar la invocación de la s éptima causal, solicita que el éxito de la novena causal conlleve a la ineficacia de lo adoptado en los numerales 4.3.2.3 y 4.3.2.5 de la parte resolutiva del laudo, esto es, la condena de la demandada al pago del lucro cesante y de sus intereses de mora.

1.3. Réplica de la parte no recurrente . En escrito presentado el 13 de julio de 2020, la parte convocante se pronunci ó en oposición d el recurso presentado por su contraria.

Frente a la invocación de la séptima causal, sostiene la convocante que no es cierto que el Tribunal haya fallado en equidad o en conciencia al conceder el perjuicio reclamado como daño emergente, puesto que hay prueba testimonial y documental de que los servicios fueron prestados, así como del concepto de su prestaci ón y de su valo r, el cual finalmente tuvo que asumir la convocante como dueña del proyecto . Con respecto al número de kilovatios y su valor individual, explica que obedecen a los datos razonados en la demanda e incontrovertidos por

finalmente tuvo que asumir la convocante como dueña del proyecto . Con respecto al número de kilovatios y su valor individual, explica que obedecen a los datos razonados en la demanda e incontrovertidos por la recurrente.

Además, señala que esta causal no tiene vocación de prosperidad, toda vez la decisión en conciencia y/o en equidad no es una circunstancia completamente evidente o manifiesta en el presente laudo.05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 5

En lo que toca a la novena causal, la parte actora considera que los argumentos expuestos por el Tribunal no obedecen a hechos sustancialmente distintos a los planteados en la demanda, puesto que, sin desconocer las interrupciones de agosto y septiembre, se circunscriben a la conclusión de que éstas sólo se reflejaron e n la fecha retrasada de entrada en operación, es decir, en diciembre.

En ese sentido, arguye que la proyección de un lucro cesante en el período señalado por los árbitros no implica una incongruencia sorpresiva para las partes , comoquiera que se apoya so bre la misma imposibilidad de generar y comercializar energía , derivada de las interrupciones operacionales que surgieron del probado incumplimiento de la convocada.

1.4. El trámite ante este Tribunal . La presente anulación fue repartida a despacho el 18 de noviembre de 2020, pero, porque no se allegó el expediente en aquella oportunidad, fueron necesarias gestiones adicionales por parte de Secretaría. El expediente fue finalmente recibido el 27 de noviembre de 2020 , admitiéndose el

allegó el expediente en aquella oportunidad, fueron necesarias gestiones adicionales por parte de Secretaría. El expediente fue finalmente recibido el 27 de noviembre de 2020 , admitiéndose el recurso mediante auto fechado el 8 de febrero de 2021.

2. CONSIDERACIONES.

2.1. Presupuestos procesales . La Sala no advierte impedimentos formales para proferir sentencia en resolución del recurso extraordinario de anulación.

2.2. Problemas jurídicos. Vistos los escritos de sustentación y réplica presentados por las partes, y atendiendo el carácter dispositivo d el recurso extraordinario de anulación, la Sala entra a resolver los siguientes problemas jurídicos:05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 6

1. ¿Se apartó el Tribunal Arbitral de fallar en derecho al dar por probada la causación de un daño emergente derivado de las obras de desmontaje y reinstalación de tubería recibidas por la actora, por no existir prueba directa de una erogación efectiva por este concepto?

2. ¿Se apartó el Tribunal Arbitral de fallar en derecho al cuantificar el p recio y la cantidad de energía producida por Aures Bajo en diciembre de 2018 , para proferir la condena po r lucro cesante?

3. ¿Profirió el Tribunal Arbitral un fallo incongruente al condenar por lucro cesante , al estimar un período de retraso operacional distinto al afirmado por la actora en la demanda?

2.3. Naturaleza y alcance del recurso extraordinario de anulación. El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria y

por lucro cesante , al estimar un período de retraso operacional distinto al afirmado por la actora en la demanda?

2.3. Naturaleza y alcance del recurso extraordinario de anulación. El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria y restrictiva, por lo que está limitado en sus alcances por expresa determinación del inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, según el cual “ [l]a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

Es por ello que la anulación sólo puede estructurarse como una impugnación por errores de procedimiento ( in procedendo), esto es, por quebrantar las normas reguladoras de la actividad procesal. De ahí que las precisas causales de su procedencia se enfoquen en el aspecto procedimental del arbitraje, como la ritualidad de las actuaciones o la vulneración de las garantías asociadas al debido proceso1.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de junio de 1990.05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 7

No se trata, pues, de un recurso para replantear las cuestiones de mérito o de fondo abordadas por los árbitros, ni menos aún las apreciaciones probatorias en que se fundó su resolución 2. Los errores puramente sustanciales (in iudicando ) escapan de la órbita de la anulación, y al Tribunal Superior no le cumple determinar si los

apreciaciones probatorias en que se fundó su resolución 2. Los errores puramente sustanciales (in iudicando ) escapan de la órbita de la anulación, y al Tribunal Superior no le cumple determinar si los razonamientos o criterios de los árbitros se alejaron del derecho sustancial, ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio so pretexto de un supuesto defecto fáctico 3. Y es que, más allá de la simple sustracción de causales que permitan abordar cuestiones de fondo , el Tribunal Superior no es superior jerárquico frente a los árbitros, y mal podría desnaturalizar la teleología de la institución arbitral para posicionarse como una segunda instancia de aquellos4.

Ahora bien, dado que el recurso de anulación persigue la protección del derecho fundamental al debido proceso , su prosperidad acarrea – por regla general – la nulidad de todo el laudo arbitral. Sólo excepcionalmente podrá el juez de anulación c orregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia en cualquiera de sus formas (citra, ultra o extrapetita)5, como se desprende del inciso primero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual “ [c]uando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará” .

2.4. De la causal séptima de anulación . Una de las causales invocadas en el esc rito de sustentación es la contenida en el numeral 7.º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “ Haberse fallado en conciencia o

2.4. De la causal séptima de anulación . Una de las causales invocadas en el esc rito de sustentación es la contenida en el numeral 7.º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “ Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

2 CSJ, SC. Sentencia de 13 de agosto de 1998. 3 Cfr. Consejo de Estado, Secció n Tercera. Sentencia de 23 de abril de 2018, exp. n.º 59731; y de 19 de julio de 2017, exp. n.º 59067. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 19 de junio de 2000, exp. n.º 16724. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 18 de enero de 2019, exp. n.º 60855.05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 8

Bien que la configuración de esta causal puede originarse a partir de distintos escenarios, como lo ha decantado la jurisprudencia, siempre supone un alejamiento del estricto marco jurídico sobre el cual debía moverse el juez arbitral, para adentrarse, sin autorización, en el más amplio terreno de la equidad o la íntima convicción.

En análisis de la sexta causal que preveía el Decreto 1818 de 1998 6, asimilable a la aquí comentada , el Consejo de Estado precisó que se configuraba cuando: “a) El laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros

asimilable a la aquí comentada , el Consejo de Estado precisó que se configuraba cuando: “a) El laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b ) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido”7.

De donde s e extracta que la ley desautoriza, por una parte, fallar en conciencia, refiriéndose a la decisión cuyo contenido sea producto de la libre apreciación del juez arbitral, sin la más mínima consideración a las normas del ordenamiento jurídico o a los parámet ros legales de valoración de las pruebas debidamente allegadas ; y, por otra, fallar en equidad, que es el decidido apartamiento de la solución propuesta por el ordenamiento jurídico, por considerarse inadecuada o injusta.

Claro que uno y otro escenario protegen diversos aspectos del debido proceso. El primero, porque aun la decisión del juez arbitral está sujeta a l as normas generales de valoración y motivación , entre las cuales debe “fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (art. 164 C.G.P.) y “apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (art. 176 ib íd.); “ ser motivada de manera breve y precisa” (art. 279

6 Artículo 163-6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta

crítica” (art. 176 ib íd.); “ ser motivada de manera breve y precisa” (art. 279

6 Artículo 163-6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 7 Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. n.º 38621; reiterada recientemente en sentencia de 27 de noviembre de 2017, exp. n.º 59913 y de 18 de enero de 2019, exp. n.º 60855.05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 9

ibíd.) con “ el examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinario… con indicación de las disposiciones aplicadas” (art. 280 ibíd.). El segundo, porque a los litigantes acompaña el derecho de que sus conflictos sean solucionados con fundamento en el ordenamiento jurídico , salvo que autoricen una resolución técnica o en equidad, lo cual no se presume.

En atención a los señalamientos de la parte recurrente, es del caso insistir que bajo lo dispuesto en esta causal, en concordancia con la jurisprudencia constitucional sobre el debido proceso probatorio, es posible concluir sobre la invalidez del laudo cua ndo éste defina el litigo incurriendo en un defecto fáctico. Esto es , que se decida con ausencia total de prueba, o ignorando completamente las pruebas efectivamente recaudadas, o la tarifa legal probatoria, o con base en pruebas ilegales o violatorias de derechos fundamentales.

total de prueba, o ignorando completamente las pruebas efectivamente recaudadas, o la tarifa legal probatoria, o con base en pruebas ilegales o violatorias de derechos fundamentales.

Adviértase que no es la simple discrepancia en el análisis y la valoración probatoria lo que genera en el vicio . El juez de la anulación podría discrepar de los árbitros en estos puntos sin que ello pueda dar lugar a la modificaci ón de la decisión. Sólo la presencia de un error ostensible que permita concluir que la fijación de los hechos del litigio es completamente arbitraria daría lugar a ello.

Ahora bien, la causal en comento exige que la desviación “ aparezca manifiesta en el laudo”. Esta es una exigencia legislativa que supedita su configuración a la notoriedad del vicio, el cual debe mostrarse tan evidente y ostensible que un análisis simple del laudo permita concluir que el sentido íntimo del juez arbitral fungió basilar en la decisión8.

8 En los términos del Consejo de Estado: “ Si el laudo ofrece dudas respecto a su calidad no puede calificarse como dictado en conciencia. […] …la ley proc esal establece una especie de presunción, por cuya virtud ha de entenderse que un laudo se dicta en derecho, pero si la parte lo pone en duda debe recurrir para demostrar lo contrario, cuya apreciación exige un análisis simple. Si el estudio que se requier e es complejo, si la calificación admite dudas o debates, no es posible calificar la providencia como laudo en conciencia, porque el legislador exige una05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 10

es posible calificar la providencia como laudo en conciencia, porque el legislador exige una05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 10

Y debe ser basilar o exclusivo, porque el análisis del juez de anulación, aunque superficial, debe ser completo y estudiar el laudo como una integridad decisoria . Como no se le exige al juzgador arbitral que se despoje de su n aturaleza humana y emocional, su decisión no puede malograrse del todo por una intimidad intrascendente, o mucho menos por la invocación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, a la luz del artículo 230 del a Constitución Política.

2.5. El caso en concreto . Según lo reseñado en l ínea superiores, la recurrente sustentó su recurso con referencia –en términos generales – a dos aspectos trascendentales del laudo desprovistos de consideraciones jurídicas y probatorias: la determinación del daño emergente y la cuantificación del lucro cesante.

A partir de la lectura del laudo arbitral, empero, surge la conclusión contraria a la aquí pregonada por el recurrente, pues se observa que los árbitros acudieron a la normativa jurídica y se dieron a la tarea de explicitar su crítica probatoria , sin invocar la equidad o razones extralegales en desatadura de los puntos resaltados por la impugnante.

Con respecto del daño emergente, se advierte que los árbitros enmarcaron su análisis dentro de los presupuestos de la responsabilidad civil contractual, anotando que “ surge imprescindible el análisis de los elementos o presup uestos de esta categoría de la responsabilidad civil,

Con respecto del daño emergente, se advierte que los árbitros enmarcaron su análisis dentro de los presupuestos de la responsabilidad civil contractual, anotando que “ surge imprescindible el análisis de los elementos o presup uestos de esta categoría de la responsabilidad civil, artículos 1502 y 1604 a 1607 del Código Civil” (acápite 3.8 – pág. 21). Abordándolo propiamente en la sección 3.8.3.2. del laudo, dejaron dicho que “ partiendo del principio de la responsabilidad civil, quien sufra un daño tiene derecho a que éste sea resarcido por su causante y por lo tanto, se le rembolsen los gastos en que razonablemente incurrió con ocasión de los hechos que lo originaron, siempre que exista relación de causalidad entre los elementos y, teniendo

evidencia protuberante del vicio, que lo haga indiscutible” (Sección Tercera, sentencia de 12 de febrero de 2014, exp. n.º 48117; reproducida en CSJ, STC14794-2019).05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 11

en cuenta la prosperidad de la primera pretensión principal se acogerá la pretensión relacionada con el daño emergente, según los fundamentos y consideraciones que a continuación se indican” (pág. 31).

Acto seguido, y tras precisar el alcance de la pretensión, el Tribunal Arbitral “ tuvo en cuenta las pruebas aportadas y los testimonios recibidos”, señalando expresamente el “ acta técnica n.º 27 ” (págs. 31 y 34 -35), “los documentos denominados “Control de Actividad” (pág. 35), el testimonio “ del

señalando expresamente el “ acta técnica n.º 27 ” (págs. 31 y 34 -35), “los documentos denominados “Control de Actividad” (pág. 35), el testimonio “ del Ingeniero Rafael Gustavo Giraldo Arroyave” (reproducido en págs. 31 -33) y la declaración de l “representante legal de AURES BAJO, doctor Juan Carlos Mejía Osorio” (reproducida en págs. 33 -34). De ellas se sirvió para, en conclusión, “acoge[r] la pretensión de AURES BAJO y condenará a O -TEK CENTRAL, al pago de las sumas de dinero consignadas en el acta técnica n.º 27 (…) como se acredita en los documentos aportados de “Control de actividad (…), relación y cobro que fue avalado por AURES BAJO, como obra en el expediente y como consta de lo afirmado por el representante de O -TEK CENTRAL (sic), al responder su interrogatorio” (pág. 35).

Pero la recurrente se duele de que los árbitros se hayan contentado con un simple aval –del cual dice que no hay evi dencia en el proceso –, sin siquiera verificar que la suma de dinero avalada efectivamente haya salido del patrimonio de la convocante, o bien que haya sido cobrada por Excavaciones Subterráneas y Tratamiento S.A.S.

Sin embargo, y p ese a tales apreciaciones, paladino es que los árbitros motivaron probatoriamente su determinación dentro de un marco jurídico, y no le corresponde a este Tribunal infirmar la certeza que aquellos derivaron del acervo probatorio , en el cual vieron avaladas “por el representante legal de AURES BAJO” las obras recibidas en el “acta

jurídico, y no le corresponde a este Tribunal infirmar la certeza que aquellos derivaron del acervo probatorio , en el cual vieron avaladas “por el representante legal de AURES BAJO” las obras recibidas en el “acta técnica n.º 27” y razonaron que dicho aval implicó una erogación para la convocante.05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 12

Cabe anotar, con respeto del defecto fáctico, que el Consejo de Estado ha acogido la causal com entada cuando no se encuentran expresamente pl asmados los racionamientos que condujeron a la decisión, refiriéndose genéricamente a la “totalidad de la prueba” o a la “valoración global” sin ninguna otra especificación (Sección Tercera, Subsección A, sente ncia de 29 de noviembre de 2012, exp. n.º 39332) o evidenciándose la completa ausencia de un ejercicio valorativo de las pruebas recaudadas (Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2017, exp. n.º 55.852).

Aquí es patente que los árbitros enmarcaron su a nálisis dentro del marco jurídico de la legislación nacional, y que hicieron cuenta particular de varias de las pruebas obrantes al interior del proceso, deteniéndose en ellas para sustentar su conclusión con expresa referencia a sus valoraciones. Visto así, no es de este recurso escrutar el acierto de las consideraciones probatorias con que los árbitros cimentaron su decisión, aunque la recurrente sostenga que de ellas no es posible desprender –por insuficiencia del supuesto aval– la prueba del perjuicio patrimonial.

acierto de las consideraciones probatorias con que los árbitros cimentaron su decisión, aunque la recurrente sostenga que de ellas no es posible desprender –por insuficiencia del supuesto aval– la prueba del perjuicio patrimonial.

Por otro lado, f rente al lucro cesante –también afincado en el acápite 3.8– los árbitros enmarcaron su análisis en los artículos 1613, 1614 y 1616 del Código Civil (acápite 3.8.3.3 - pág. 45), anotando particularmente que “ el lucro cesante reclamado por AURES BAJO es un perjuicio previsible y directo (…); y lo segundo toda vez que la menor venta de energía de AURES a EPM es consecuencia inmediata y explicable por el incumplimiento” (pág. 45-46). Cabe anotar que no son pocas las razones y consideraciones explanadas por el Tribunal Arbitral en sustento de aquella afirmación (págs. 46-57), dedicando considerables esfuerzos a05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 13

justificar sus hallazgos bajo la luz de la jurisprudencia y doctrina nacional9 (págs. 58-62).

Claro que la recurrente no cuestiona que los árbitros hayan concatenado el incumplimiento contractual c on el lucro cesante padecido por la convocante, sino que lo hayan delimitado con valores huérfanos –a su juicio– de toda consideración probatoria, y aun contra pruebas obrantes al interior del proceso. Su crítica puede ilustrarse en la fórmula utilizada por el Tribunal Arbitral (págs. 64-65):

huérfanos –a su juicio– de toda consideración probatoria, y aun contra pruebas obrantes al interior del proceso. Su crítica puede ilustrarse en la fórmula utilizada por el Tribunal Arbitral (págs. 64-65):

𝐿𝑢𝑐𝑟𝑜 𝐶𝑒𝑠𝑎𝑛𝑡𝑒 𝐵𝑟𝑢𝑡𝑜 = 𝐸𝑛𝑒𝑟𝑔í𝑎 𝑒𝑠𝑡𝑖𝑚𝑎𝑑𝑎 𝑑𝑖𝑐𝑖𝑒𝑚𝑏𝑟𝑒 ∗ (8,33 31 ) ∗ 𝑝𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜 𝑘𝑖𝑙𝑜𝑣𝑎𝑡𝑖𝑜

𝐿𝑢𝑐𝑟𝑜 𝑐𝑒𝑠𝑎𝑛𝑡𝑒 𝑏𝑟𝑢𝑡𝑜 = 9.150.000 ∗ 8,33 31 ∗ $179,54

Y es que, según la recurrente, no existe prueba que le permitier a al Tribunal Arbitral concluir que la energía que se generaría en diciembre sería de 9.150.000 kilovatios por hora , ni que éste se vendiera al precio de $179,54. Por el contrario, refiere que en el expedie nte hay pruebas señaladoras de cantidad y precio diferentes.

En sus consideraciones alrededor del precio que se dejó de vender como lucro cesante, el Tribunal Arbitral asentó: “(…) el lucro cesante se calculará como el resultado de multiplicar la energía que AURES BAJO se había

En sus consideraciones alrededor del precio que se dejó de vender como lucro cesante, el Tribunal Arbitral asentó: “(…) el lucro cesante se calculará como el resultado de multiplicar la energía que AURES BAJO se había comprometido vender a EPM y que no se pudo entregar durante el período correspondiente al lucro cesante 10 por el precio del kilovatio hora, que varía según el

9 En el laudo se invocan las sentencias de 10 de agosto de 1976 y 4 de marzo de 1998 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Así mismo, se resalta la opinión de tratadistas nacionales como Guillermo Ospina Fernández, Fernando Hinestrosa, Jorge Suescún Melo y Edgar Iván León Robayo, quien señala a los principios UNIDROIT como fuente interpretativa en el derecho colombiano, también invocados expresamente. 10 “De todas maneras, parece ser que la no entrega de la energía no configuró incumplimiento por parte de AURES BAJO con base en la cláusula octava de su contrato con EPM, según el cual no había incumplimiento si la entrada en operaci ón comercial de la PCHA era posterio r a 1 de enero por hechos imprevisibles e irresistibles. De otro lado, la parte convocada alega que una PCH, al entrar en operación, no lo hace en su máxima capacidad y por ello no se debe otorgar como indemnización el v alor de la facturación máxima esperada. Con todo, y a lo largo del proceso, O-TEK CENTRAL nunca probó esta premisa desde l a perspectiva técnica ni indicó cual05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 14

proceso, O-TEK CENTRAL nunca probó esta premisa desde l a perspectiva técnica ni indicó cual05001-22-03-000-2020-00426-00 MP Martín Agudelo Ramírez 14

mes, de conformidad con lo estipulado en el contrato entre estas dos compañías” (pág. 63 – nota al pie n.º 54 en el tex to original). Más adelante, y justo antes de aplicar la ecuación, dijo que “ [el esquema de análisis adoptado por los árbitros] le termina conviniendo, toda vez que tanto la energía estimada como el precio de la energía en diciembre, según el contrato entre AURES BAJO y EPM, es mayor que el precio en agosto o septiembre, posiblemente por el hecho de que diciembre sea un mes de mayores lluvias que agosto y con mayor demanda de energía eléctrica” (pág. 64).

Se advierte que la recurrente parece rebatir la valo ración que el Tribunal Arbitral hizo del contrato entre la convocante y las Empresas Públicas de Medellín, del cual dijo haber extractado los valores aplicados en la fórmula. Empero, porque es claro que