TSDJ MED SC - 05001 31 03 007 2018-00033 01-(17-02-2021)

M. P. Julián Valencia Castaño

1 Sentencia No. 006 de 2021

Proceso: Verbal

Demandante: Blanca Dolly Muñoz Builes y otros Demandados: María Ivonne Gil de Martínez y otros Radicado: 05001 31 03 007 2018 00033 01

Asunto: Confirma sentencia impugnada Tema: Valoración de la prueba indiciaria en la acción simulatoria.

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN -SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVILMedellín, diecisiete (17) de febrero del dos mil veintiuno (2021).

Si bien en las etapas propias del procedimiento previsto para el trámite de apelación de sentencias, se halla contemplado que “…ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a audiencia de sustentación y fallo…” cumple observar que, en es te caso, es viable proceder a emitir un fallo antelado, acorde a lo estatuido en el artículo 278 del C. G. del P., cuyo inciso tercero ordena que el juez en cualquier etapa del proceso , deberá dictar sentencia anticipada total o parcial, en los tres evento s allí tipificados, uno de los cuales acontece, “…cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez… ”.

Bajo ese contexto, se resuelve el recurso de apelación, frente a la sentencia fechada el 03 de marzo de 2020, mediante la cual, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín dirimió la controversia en el proceso Verbal con

Bajo ese contexto, se resuelve el recurso de apelación, frente a la sentencia fechada el 03 de marzo de 2020, mediante la cual, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín dirimió la controversia en el proceso Verbal con pretensión declarativa de simulación relativa, instaurad o por Blanca Dolly, Emilsen del Socorro, Fabio Antonio, Gabriel Orlando, Jesús María, Luz Miriam, Rubén Darío y Sergio Alberto, todos ellos de apellido Builes Muñoz, en contra de María Ivonne Gil de Martínez . Labor jurisdiccional que se acomete en el siguiente orden,

I. EL CONTRATO TILDADO DE SIMULADO

1. Mediante escritura pública número 201 del 13 de marzo de 2015 de la Notaría 31 de Medellín, la señora María Fabiola Muñoz Builes (q.e.p.d), dice venderle a la señora María Ivonne Gil de Martínez los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria 001-841835, 001-841901 y 001-841889, correspondientes a apartamento, parqueadero y cuarto útil, respectivamente.M. P. Julián Valencia Castaño

2 1.2. Como sustento fáctico de lo anterior, adujo la parte plural demandante que no era cierto lo consignado en dicha escritura pú blica, respecto de que, al momento de la venta de los inmuebles , se haya procedido con la entrega real y material a la compradora, pues, esos bienes fueron ocupados y poseídos por la señora María Fabiola Muñoz Builes Muñoz, hasta la fecha de su muerte el 14 de octubre de 2015.

1.3. Que posteriormente, el padre de esta, señor Jesús María Builes Martínez,

poseídos por la señora María Fabiola Muñoz Builes Muñoz, hasta la fecha de su muerte el 14 de octubre de 2015.

1.3. Que posteriormente, el padre de esta, señor Jesús María Builes Martínez, único heredero para ese entonces, tomó posesión de los inmuebles y decidió arrendarlos al señor Gonzalo Hernando Pérez Rojas, quien en la actualidad los habita en tal calidad.

1.4. Al fallecer el señor Jesús María Builes Martínez, quien era soltero y sin descendencia que le sobreviviera, los actuales demandantes -sus hermanos- , continuaron con la posesión y recib iendo el canon que produce el arriendo de los inmuebles, en calidad de herederos. Asumen, además, el pago de las cuotas de administración ante el conjunto residencial Laureles Campestre, del cual hacen parte los inmuebles.

1.5. Que la causante María Fabiola Builes -su hermana-, con quien tenían una excelente relación, en vida nunca les manifestó su voluntad de vender sus propiedades, pue s no tenía necesidad de hacerlo, ya que contaba con los medios económicos suficientes para subsistir, ya que recibía una pensión por la suma de $4.000.000 mensuales y tenía vivienda propia.

1.6. Que los actores vinieron a enterarse de la venta de los inmuebles, debido a un proceso reivindicatorio que promovió la aquí demandada en su contra. Advierten -como indicio de simulación -, el hecho que la causante haya suscrito la escritura de venta dentro de los seis meses anteriores a su fallecimiento; que la demandad a María Ivonne Gil de Martínez, es una persona humilde, ama de casa, que se dedica a labores del hogar y asesorías

suscrito la escritura de venta dentro de los seis meses anteriores a su fallecimiento; que la demandad a María Ivonne Gil de Martínez, es una persona humilde, ama de casa, que se dedica a labores del hogar y asesorías espirituales, lo que traduce no solo que ejercía cierta influencia mental y anímica sobre la señora María Fabiola Builes, sino que, además, no contaba con capacidad económica para haber adquirido los inmuebles.M. P. Julián Valencia Castaño

3 1.7. Destacó así mismo la actora que, para la fecha de suscripción de la escritura pública, la señora María Fabiola Builes Muñoz se encontraba en un estado terminal a razón d e la metástasis por cáncer en su abdomen, por lo cual, debido a los tratamientos médicos que recibía , estaba con un alta afectación emocional y mental para el momento de la firma de la escritura pública. Razón por la cual acompañaron una valoración hecha por psiquiatría a la señora María Fabiola Builes. De ahí que constituya una irregularidad, el hecho que se haya consignado en la misma escritura pública que la señora María Fabiola Builes Muñoz firmó dicho documento en su lugar de residencia, pues, si el No tario hubiera percibido directamente su estado de salud, con seguridad que la escritura pública no se hubiera autorizado.

1.8. Pretensiones. Acorde con lo anterior solicitó, entonces, que se declarara que el acto escritural 201 del 13 de marzo de 2015 de la Notaría 31 de Medellín es simulado relativamente y que, en consecuencia , se haga prevalecer la donación oculta en el contrato de compraventa, la cual , así

que el acto escritural 201 del 13 de marzo de 2015 de la Notaría 31 de Medellín es simulado relativamente y que, en consecuencia , se haga prevalecer la donación oculta en el contrato de compraventa, la cual , así mismo, se debe declarar nula por falta de insinuación, en cuanto su valor excede lo autorizado por la ley. Que se orden la cancelación de la respectiva inscripción en los folios de matrícula de cada uno de los inmuebles.

Subsidiariamente, solicit aron los demandantes como pretensión q ue se declare la nulidad relativa del acto escritural 201 del 13 de marzo de 2015 de la Notaría 31 de Medellín , por vicios del consentimiento de la vendedora, señora María Fabiola Builes Muñoz, toda vez que para el moment o de la suscripción de la escritura pública de venta, esta no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales y dispositivas a razón de su grave estado de salud y consumo de medicamentos que limitaban su capacidad de comprensión y razonamiento.

2. Actuación procesal. El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín admitió la demanda por auto del día cinco (05) de febrero de 2018 , luego de que el actor subsanara los requisitos exigido s mediante auto del veintitrés (23) de enero de esa misma anua lidad, siendo notificada legalmente a la

demandada.M. P. Julián Valencia Castaño

4 2.1. La señora María Ivonne Gil de Martínez llegó al proceso oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Admitió la celebración de la venta de los inmuebles objeto del litigio, advirtiendo que se le hi zo entrega real y material

2.1. La señora María Ivonne Gil de Martínez llegó al proceso oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Admitió la celebración de la venta de los inmuebles objeto del litigio, advirtiendo que se le hi zo entrega real y material de los inmuebles, tanto así, que ella es quien maneja y controla el cuarto útil. Además, que no es cierto que no contara con capacidad económica para la compra de los bienes, ya que disfruta de dos pensiones desde el año de 1998, al tiempo que sus cuatro hijos –trabajadores todos-, le regalan dinero y recursos económicos para sus gastos personales y de sostenimiento.

2.2. Manifestó, que el proceso reivindicatorio que cursó en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, ordenó la entrega y restitución de los bienes a la aquí demandada. Que la vendedora María Fabiola Builes Muñoz contaba con toda su capacidad para celebrar actos y negocios jurídicos y la valoración presentada por la parte demandante carece de toda objetividad y validez , por lo que dicho dictamen sobre el estado mental de la vendedora no cumple con los requisitos de ley, además, que el galeno no fue el médico tratante de la señora Builes Muñoz, tal y como se observa en la historia clínica.

2.3. Que la suscripción de la Escritura Pública fue a petición de parte y autorizada por señora Notaria Duvis Enid Olaya Bolívar , con estricto cumplimiento del artículo 12 del decreto 2148 de 1983, po r lo tanto, la escritura púbica goza de validez y presunción de legalidad. Finaliz ó

autorizada por señora Notaria Duvis Enid Olaya Bolívar , con estricto cumplimiento del artículo 12 del decreto 2148 de 1983, po r lo tanto, la escritura púbica goza de validez y presunción de legalidad. Finaliz ó señalando, que sí realizó el pago acordado, tal y como lo pretende demostrar aportando 10 recibos originales de pago y un recibo original de paz y salvo , donde consta la total canc elación de compra de los inmuebles , t odos en original y firmados por la señora María Fabiola Builes Muñoz.

2.4. De esta forma, se opuso a las pretensiones de la demanda y, por ahí mismo, blandió las excepciones de mérito que se dio en llamar: i) falta de demostración de los presupuestos axiológicos de la simulación o ausencia de requisitos para configurar la simulación ; ii) cumplimiento de contrato de compraventa y, iii) la genérica.M. P. Julián Valencia Castaño

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3. La sentencia apelada. El juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín profirió sentencia el pasado 03 de marzo de 2020, en la que declaró la simulación relativa del contrato de compraventa vertido en la escritura pública 201 del 13 de marzo de 2015 de la Notaría 31 de Medellín, cuyo objeto fue la compraventa de los inmuebles que se identifican con matrícula inmobiliaria 001-841835, 001-841901 y 001-841889, simulación relativa por cuanto halló probado que el negocio realmente celebrado fue una donación que hizo la señora María Fabiola Builes Muñoz a Ivonne Gil de Martínez, acto simulado

001-841835, 001-841901 y 001-841889, simulación relativa por cuanto halló probado que el negocio realmente celebrado fue una donación que hizo la señora María Fabiola Builes Muñoz a Ivonne Gil de Martínez, acto simulado que se declaró conforme a derecho hasta el monto de 50 smlmv del año 2017, que para la época del negocio jurídico equivale a la suma de $36.885.850 y que, con relación a un avalúo de un inmueble para el año 2017 que f ue de $327.719.600, lo donado no podía ir más allá del 11.2553% de la totalidad de los inmuebles.

Estimó el funcionario , entonces, que ese era el porcentaje de dominio que correspondía a la aquí demandada, ordenando la cancelación de la inscripción sobre el resto del porcentaje que correspondía al 88.7447%, el cual debía registrarse como perteneciente a la ya extinta María Fabiola Builes Muñoz. Seguidamente, condenó en costas a la parte demandada.

Para arribar a esta conclusión, luego de hacer una semblanza de los hechos y pretensiones de la demanda, advirtió que la cosa juzgada sugerida en los alegatos de conclusión con fundamento en el proceso reivindicatorio, no tenía cabida en el plenario, como quiera que la decisión tomada en dicho proceso, tanto en p rimera como en segunda instancia, no versó sobre una eventual nulidad o simulación de la escritura pública 201 del 13 de marzo de 2015 de la Notaría 31 de Medellín.

Pasó entonces el funcionario analizar si estaban presentes los elementos estructurantes de la pretensión simulatoria, estimando inicialmente que, de

la Notaría 31 de Medellín.

Pasó entonces el funcionario analizar si estaban presentes los elementos estructurantes de la pretensión simulatoria, estimando inicialmente que, de acuerdo al numeral 4 de la escritura, se dejó consignado que el pago se había cancelado “de estricto contado”, en senti r del funcionario, frente a esta declaración, los recibos perdían sentido, habida cuenta que si de prueba de pago se tratara, una vez documentada, ella estaría en la escritura pública, a lo que habría que agregar lo previsto en el artículo 1934 del Código Civil.M. P. Julián Valencia Castaño

6 Agregó sobre este punto que, con fundamento en dichos recibos, mal podría colegirse que el pago fue de contado, amén que se trata ba de 10 recibos en cuotas que se extendieron a lo largo de 4 años y medio “…luego está desvirtuado el pago de contado del precio…” , por lo que si ello hu biere sido cierto d ebió haberse dicho en la escritura que el precio se pagó en diez cuotas, pero se dijo que fue de contado.

Seguidamente, destacó que d ichos recibos en vez de probar el pago de contado del precio, servían de contra -indicio de que el precio se hubier e pagado, pues observó que fueron sacados en forma secuencial inmediata del mismo talonario, lo que no es creíble, dado el lapso de tiempo en que se pagó. Tampoco tienen fecha completa, lo que hacía menos creíble la forma en que dice haberse realizado el pago.

Que, revisados los movimientos y el saldo de las cuentas bancarias, salvo la consignación de las pensiones y el ajuste a los intereses por valor de $4.22,oo

dice haberse realizado el pago.

Que, revisados los movimientos y el saldo de las cuentas bancarias, salvo la consignación de las pensiones y el ajuste a los intereses por valor de $4.22,oo el único ingreso adicional fue la suma de $200.000 en el año 2010, y otra suma igual, en el primer semestre del año 2013, revisando entonces el valor de ingresos totales por ambas pensiones, entre las fechas que dice haber celebrado la compraventa, 2010 a 2014, la aquí demandada recibió la suma de $101.826.438,oo, cifra que no se ajusta a los más de $170.000.000 que dice haber pagado por el precio de los inmuebles, se desconoce como hizo para asumir la diferencia de $68.173.562 o aún el pago mismo.

En todo caso, los movimientos de las cuentas reflejan que los recursos retirados de las cuentas le servían para la subsistencia, toda vez que no existe el retiro de una suma que se estime considerable para la celebración de un negocio como la compraventa de un inmueble. Desestimó el dicho de las hijas de la demandada, quienes atestaron que su señora madre guardaba arrumes de billetes en su casa, los cuales llegaron a ascender a más de $60.000.000, pues resultaba poco creíble que, en un país donde a diario se sufre la devaluación del peso, en vez de del dinero estar produciendo intereses, se le deje guardado, preguntándose entonces la razón p or la cual la señora debía ir al cajero a hacer retiros tan ínfimos de $10.000 y $20.000 pesos, concluyendo, por ahí mismo, que si bien las hijas de la compradoraM. P. Julián Valencia Castaño

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la señora debía ir al cajero a hacer retiros tan ínfimos de $10.000 y $20.000 pesos, concluyendo, por ahí mismo, que si bien las hijas de la compradoraM. P. Julián Valencia Castaño

7 ayudaban en los gastos del hogar, no pasaba de ser una ayuda mínima que se justifica porque vivían en la misma casa con su señora madre, sin que se justificara que a ella le quedara todo el dinero de las pensiones para ahorrarlo.

De otro lado, aludió a que no era creíble que se entregaran cantidades de dinero sin mediar contrato de promesa de co mpraventa, sin que puedan invocarse los recibos, dado que no se tenía certeza sobre la fecha d e su generación. Que la ausencia de dicho contrato preparatorio, entonces, servía de indicio para negar que se hubiera acordado la celebración de la compraventa.

Que la forma del pago de precio no favorece la supuesta intención de comprar un aparta -estudio por parte de la señora María Fabiola Builes, como lo sugiere la parte demandada, ni tampoco se demostró que necesitara vender su casa de habitación. Advirtió así mismo, que era inexplicable la forma como se otorgó la escritura pública, debido a que, en la parte final de la escritura, se dejó consignada la siguiente nota: “…por insistencia de las interesadas la suscrita notaria autoriza a la vendedora para que firme el documento en su residencia…”, acto que tildó de descarado, por abusar de la función de dar fe pública , debido a que no se explica c ómo si la señora vendedora hizo presenci a en la Notaría, terminó firmando la escritura en su residencia y, más grave aún, que la

tildó de descarado, por abusar de la función de dar fe pública , debido a que no se explica c ómo si la señora vendedora hizo presenci a en la Notaría, terminó firmando la escritura en su residencia y, más grave aún, que la Notaria encargada en ese momento, no sup o explicar dicha circunstancia ante el estrado, y fue el mensajero de la Notaría quien termin ó dando fe pública de la firma de la vendedora.

Que, durante inspección judicial decretada de oficio, no se pudo confirmar el registro de la firma en la Notaría donde se llevó a cabo el acto escritural, por lo que esa confrontación con registro de firma, no tenía por qué hacerse, debido a que la señora M aría Fabiola hizo presencia en la Notaría, todo lo cual, llevaría a la nuli dad, pero no aparecía expresa en el acto escritural y además esa no era la causa de las pretensiones y, por esa razón , no era posible declararla.

Finalizó señalando, que ese acto escritural er a una simulación relativa, que encubría una donación, en razón del vínculo de amistad entre la pretensaM. P. Julián Valencia Castaño

8 vendedora y la supue sta compradora y, entre otras razones , porque una eventual declaració n de simulación absoluta, excedía lo planteado en la demanda y con su declaratoria se podría incurrir en el vicio de la incongruencia.

4. El recurso de apelación. La parte demandada recurrió la sentencia.

Su inconformidad radicó en que la parte actora no demostró los presupuestos axiológicos de la simulación, advirtiendo que la sentencia cre ó una

4. El recurso de apelación. La parte demandada recurrió la sentencia.

Su inconformidad radicó en que la parte actora no demostró los presupuestos axiológicos de la simulación, advirtiendo que la sentencia cre ó una inseguridad jurídica a un negocio de compraventa que cumplió todos los presupuestos de validez y legalidad.

Que las partes estipularon que la obligación de pago del precio se encontraba plenamente cancelada y que , si bien en la escritura se dijo que el pago se había hecho de contado, no quiere decir esto que no se haya cancelado por la modalidad de cuotas, sin que por ese hecho pueda descalificarse el pago por instalamentos o cuotas que conv inieron las partes en el negocio de compraventa. Además, llama la atención en cuanto ni el juez ni los demandantes dudaron de la validez de los recibos de pago, puesto que no solicitaron ni se decretó en su oportunidad una valoración técnica o experticia sobre la falsedad de los recibos de pago, por lo que solo atinó el funcionario en realizar conclusiones de manera irregular , sin que dichos documentos hayan sido objeto de tacha de falsedad. Que bien podían las partes pacta rcomo en efecto lo hicieron-, que el pago se hiciera por cuotas semestrales de manera consensual, sin importar que no contaran con una fecha cierta.

Se cuestiona el recurrente si una persona que paga un negocio de contado o a cuotas no tiene capacidad de pago, o si los ingresos que no se consignen en una cuenta bancaria desvirtúan la capacidad de pago de los contratos, por lo que , en su sentir, el juez de primera instancia desconoce que existen personas que no gustan del sistem a financiero y, por el contrario, gustan de

en una cuenta bancaria desvirtúan la capacidad de pago de los contratos, por lo que , en su sentir, el juez de primera instancia desconoce que existen personas que no gustan del sistem a financiero y, por el contrario, gustan de tener sus ahorros en por fuera de la banca.M. P. Julián Valencia Castaño

9 Que, además, ignoró el funcionario que se dejaron de aportar unos extractos, dejando la duda si la señora María Fabiola Builes Muñoz consignó en sus cuentas dichos pagos.

Agregó, que en Colombia no está prohíbo realizar contratos verbales, convenio sobre la forma de pago que, en todo caso, está soportado en los 11 recibos de pago aportados, y que fueron suscritos por la vendedora, con quien había un grado de confianza por la amistad entre los contratantes. Afirmó, que no es carga probatoria de la parte demandada conocer las razones de una venta, pues, el estado Colombiano, no obliga al comprador a desentrañar o averiguar por las razones de una venta, la cual era plenamente conocida por los hermanos y vecinos de la fallecida María Fabiola Builes, lo que ocurre e s que aquellos esperaron el fallecimiento de su hermana, para tomar posesión de mala fe sobre los inmuebles objeto del presente proceso.

Que en la Escritura Pública se hizo constar que la señora María Fabiola Builes Muñoz sí tenía su firma registrada en la Notaría 31 de Medellín , registro de firma que estaba autorizado por la Notaría y se encuentra allegado junto con la escritura pública.

Esbozados de esta manera los antecedentes que dieron lugar a la decisión

Muñoz sí tenía su firma registrada en la Notaría 31 de Medellín , registro de firma que estaba autorizado por la Notaría y se encuentra allegado junto con la escritura pública.

Esbozados de esta manera los antecedentes que dieron lugar a la decisión recurrida, y las razones de disenso que sustentan la alzada, procede la Sala a desatar el recurso con fundamento en las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales. Del examen preliminar realizado al proceso, se establece que los diversos presupuestos procesales concurren a cabalidad para dictar el fallo de mérito que desate la impugnación vertical, máxime cuando no existe ninguna irregularidad que afecte la validez de la actuación desarrollada.

2. De la competencia del juez de segunda instancia. Averiguado está que la competencia del juez de segunda instancia, en línea de princ ipio, está enmarcada por los reparos que el apelante haya hecho a la providenciaM. P. Julián Valencia Castaño

10 cuestionada, al tiempo que el interés del apelante siempre deberá ir vinculado a lo desfavorable del fallo, sin que sea posible al juez de segunda instancia adentrarse en otro s asuntos, salvo que ello sea vinculante con la repulsa planteada.

En consecuencia, la decisión del asunto en segunda instancia se tomará conforme las disposiciones que sobre el tema indica el artículo 328 del C. G. del P., esto es, cobijará sólo el motivo de inconformidad de los recurrentes, por consiguiente, no se extenderá la revisión a lo que no fue objeto de repulsa1.

3. Legitimación de la parte demandante para implorar la declaratoria de

del P., esto es, cobijará sólo el motivo de inconformidad de los recurrentes, por consiguiente, no se extenderá la revisión a lo que no fue objeto de repulsa1.

3. Legitimación de la parte demandante para implorar la declaratoria de simulación. Para poder predicar que alguien está legitimado en la causa por activa para demandar la simulación, deb e demostrar primero que todo, qu e tiene un derech o cierto y actual, del cual surge un interés también cierto y actual, al qu e precisamente el acto simulado le impide o estorba su satisfacción. La calidad d e cierto de ese derecho hace referencia a que n o sea d iscutible, no siend o necesario, eso sí, que se haya deducido judicialmente. P or eso es que en cad a caso se deben analizar las características del derecho esgrimido a efectos d e definir si exist e legitimación.

En tratándose de demandar la simulación, la tienen los heredero s de la fallecida, a quienes, el acto jurídico que se moteja de simulado , en principio, les ha irrogado un perjuicio, en la medida en que , aparentemente, se vendieron de forma simulada bienes de la herencia y, por lo mismo, no han podido inventariarse en la liquidación correspondiente, de forma que, está dada esa legitimación, en la medida que , demandan la declaratoria de simulación de la compraventa de que da cuenta el acto Notarial 201 del 13 de marzo de 2015 de la Notaría 31 de Medellín , con el pretendido afán de

1 Ello encuentra asidero, además, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia fechada el 8 de septiembre

de marzo de 2015 de la Notaría 31 de Medellín , con el pretendido afán de

1 Ello encuentra asidero, además, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia fechada el 8 de septiembre de 2009, con ponencia del Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, en la que se dijo en parte pertinente, que: “…El recurso de apelación tiene un "objeto" delimitado, de modo que la inclusión de las "razones de la inconformidad", deja zonas del litigio fuera de la impugnación, a las cuales el juez no puede acceder mediante una actividad inquisitiva que le permita sustituir al recurrente en la delimitación del "o bjeto " del recurso.…"M. P. Julián Valencia Castaño

11 que hagan parte del haber de la masa herencial de su difunta hermana María Fabiola Builes Muñoz, a la cual fueron llamado s por la ley, a la sazón por el hecho de su fallecimiento, el pasado 14 de septiembre de 2015 (cfr. fl. 28 cd. ppal.).

En consecuencia, los demandantes tienen interés de que los bienes entren a formar parte del activo para que finalmente pueda dividirse.

4. Aclarado el punto de la legitimación en la causa por activa, y como quiera que el punto de discusión, en el recurso de alz ada de la parte demandada recae es sobre la valoración probatoria para hallar probado el concierto simulatorio, por técnica del fallo se hace lo propio en esta instancia, no sin antes traer a cuento algunos lineamientos acerca del instituto jurídico en cuestión.

4.1. De la simulación. Como uno de los elementos determinantes de la

simulatorio, por técnica del fallo se hace lo propio en esta instancia, no sin antes traer a cuento algunos lineamientos acerca del instituto jurídico en cuestión.

4.1. De la simulación. Como uno de los elementos determinantes de la existencia del negocio jurídico, se erige la voluntad como manifestación del querer obligarse a dar, hacer o abstenerse de hacer, donde lo usual resulta ser que dicho elemento volitivo interno coincida con lo declarado por las partes en el acto de creación, sin embargo, sucede que determinadas situaciones, de variada índole, terminan incidiendo en la voluntad y hacen que se manifieste una totalmente distinta a la que persiguen en el fondo los contratantes. Por eso, si en realid ad se hallare probada tal discrepancia entre lo querido y lo manifestado, se nos presenta la simulación como fenómeno susceptible de ocultar hipotéticamente una realidad que pudiera ser descubierta.

Esta figura, la de simulación, encuentra su desarrollo como institución jurídica en el artículo 1766 del C.C., normativa concordada con el artículo 267 del C.P.C., y la cual reza: “Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra ter ceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.M. P. Julián Valencia Castaño

12 4.2. Prueba de la simulación. En relación a la prueba de la simulación,

traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.M. P. Julián Valencia Castaño

12 4.2. Prueba de la simulación. En relación a la prueba de la simulación, doctrina y jurisprudencia coinciden en afirmar que, dado el sigilo que caracteriza un engaño de esa naturaleza, la prueba más importante es la indiciaria.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto sobre el particular:

“Visto está que la acción de prevalencia pueden ejercitarla los terceros que se ven perjudicados por la apariencia, entendida ella como la que propende que caiga el disfraz del acto externo, y se devele por tanto lo oculto. Su ejercicio exitoso, como se comprenderá, en la mayoría de las veces les resultará más difícil que a los propios simulantes; éstos, a la par con su cometido, se cuidaran mutuamente y tomarán las previsiones que estimen adecuada s en orden a impedir que de la situación generada por la mentira se consoliden posiciones ventajosas que no correspondan a la realidad. Generalmente dejarán testimonio de la verdad. Por contraste, dado el sigilo en que están empecinados, procurarán que la luz no invada lo secreto, no dejar huella de su intención, abocando a los terceros a una prueba de difícil obtención, con tintes de proeza . De ahí que acudan, lo más, a la prueba indiciaria, como única vía para satisfacer la carga probatoria que de cualquier manera pesa sobre sus hombros; verdaderamente, con todo y que son terceros, están en el deber de aducir la prueba con que pretenden infirmar lo que se presume: la seriedad y sinceridad con que

de cualquier manera pesa sobre sus hombros; verdaderamente, con todo y que son terceros, están en el deber de aducir la prueba con que pretenden infirmar lo que se presume: la seriedad y sinceridad con que se conducen los sujetos de derechos. Necesidades de interés social así lo reclaman”2.

De ahí que se haya establecido entonces que, respecto a la prueba de la simulación, rige el principio de la libertad probatoria, en virtud a que , por lo general, los simulantes asumen un comportamiento reservado, por lo tanto, quien ataca el acto simulado, está facultado para acudir a los diversos medios probatorios, entre ellos la prueba indiciaria , la que , en determinadas circunstancias, se erige como única opción demostrativa , dada las previsiones que toman quienes no qui