TSDJ MED SC - 05001303002201600233 01-(17-11-2021)

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL

ASUNTO Apelación SentenciaVerbal DEMANDANTES Jonás Antonio Flórez Ardila y Marina Flórez Galofre DEMANDADO Rodrigo Antonio Panesso Álvarez DECISIÓN Revoca parcialmente sentencia

PROCESO RDO. 05001-31-03-002-2016-00223-01

Medellín, diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno

ANTECEDENTES

1. DEMANDA: Los demandantes Jonás Antonio Flórez Ardila y Marina Flórez Galofre, por medio de apoderado judicial, solicitaron que por mutuo disenso tácito se declare la resolución del contrato de promesa de compraventa celebrado el 27 de julio de 2007 con Rodrigo Antonio Panesso Álvarez y, en consecuencia, se condene al demandado a restituir los inmuebles objeto del contrato y a pagar los frutos civiles que estos han generado desde el 15 de agosto de 2007, por la suma aproximada de $132’480.000 ºº (sin tener en cuenta los meses de los años 2007 y 2016, por cuanto no hay prueba de los contratos de arrendamiento), de lo cual se debe descontar $30’000.000ºº que el demandante ya recibió como parte de pago por los inmuebles.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos:

a. Jonás Antonio Flórez Ardila y Marina Flórez Galofre –promitentes vendedores– celebraron el 27 de julio de 2007 contrato de promesa de compraventa con Rodrigo Antonio Panesso Álvarez –promitente comprador-, sobre los locales 143 y 144 ubicados en la Calle 33 Nº 42 B – 41 de Medellín,

compraventa con Rodrigo Antonio Panesso Álvarez –promitente comprador-, sobre los locales 143 y 144 ubicados en la Calle 33 Nº 42 B – 41 de Medellín, identificados, respectivamente, con los folios de matrícula inmobiliaria 001 -Recurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01 Sentencia 142 de 2021

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423752 y 001-423753, los cuales hacen parte del Centro Comercial Galerías de San Diego.

b. En el contrato de promesa se pactó un precio total de $70’000.000ºº, que el demandado se obligó a pagar de la siguiente manera: $ 30’000.000ºº a la firma del contrato y $40’000.000ºº el día de la firma de la escritura pública de compraventa.

El demandado pagó $30’000.000ºº a la firma del contrato y los demandantes le entregaron a él los locales el 15 de agosto de 2007, como hab ía quedado estipulado en el convenio , fecha desde la cual usufructúa el arriendo de los mismos.

c. Las partes acordaron que el 2 7 de agosto de 2007 suscribirían la escritura pública de compraventa , pero ninguno de los contratantes compareció a la Notaría, con lo cual se configuró el incumplimiento mutuo. Además, el demandado no pagó el saldo pendiente.

d. El demandado Rodrigo Panesso Álvarez presentó demanda mediante la cual pretendió la resolución de l contrato de promesa de compraventa de la referencia, la cual se tramitó en el Juzgado 019 Civil Municipal de Medellín bajo

d. El demandado Rodrigo Panesso Álvarez presentó demanda mediante la cual pretendió la resolución de l contrato de promesa de compraventa de la referencia, la cual se tramitó en el Juzgado 019 Civil Municipal de Medellín bajo el radicado 2012 -180, pero la pretensión fue desestimada porque no se demostró que él hubiese cumplido con las o bligaciones que le correspondía según e l contrato , pues quedó claro que ambas partes incumplieron al no suscribir la respectiva escritura pública, por lo que se debe concluir que en este evento se configuró la institución del mutuo disenso tácito, conforme con los artículos 1602 y 1625 del Código Civil.

e. El valor de los cánones de arre ndamiento que el demandado ha recibido desde el 15 de agosto de 2007 corresponde a la suma mensual de $380.000ºº por el local 143 y $1’000.000ºº por el local 144.

2. CONTESTACIÓN: El demandado Rodrigo Antonio Panesso Álvarez , fue notificado personalmente (fol. 103) y por medio de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las “excepciones” que denominó:Recurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01

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(i) “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales ”, bajo el argumento de que, tal y como la Corte Suprema de Justicia lo ha desarrollado, la pretensión segunda contiene dos pretensiones que se contraponen, esto es, la resolución del contrato y la disolución del contrato por mutuo disenso tácito.

argumento de que, tal y como la Corte Suprema de Justicia lo ha desarrollado, la pretensión segunda contiene dos pretensiones que se contraponen, esto es, la resolución del contrato y la disolución del contrato por mutuo disenso tácito. Además, est a última pretensión no fue autorizada en el poder otorgado al apoderado judicial de la parte demandante y en la conciliación agotada como requisito de procedibilidad no se pretendió la resolución del contrato.

Esta excepción también la propuso como previa, la cual fue despachada desfavorablemente mediante auto de 24 de marzo de 2017 (fol. 231-234, c.1).

(ii) “Falta de cumplimiento de las condiciones para pedir la acción resolutoria”, la cual sustentó en que los demandantes fueron quienes incurrieron en mora en el cumplimiento de las obligaciones y, por tanto, no se reúne los requisitos de que trata el artículo 1546 del Código Civil.

(iii) “Falta de acreditación de desinterés por cumplir contrato ”, fundamentada en que, si bien la parte demandante sol icitó la resolución del contrato por mutuo disenso tácito, lo cierto es que no acreditó la falta de interés del demandado, el cual sí quiere cumplir con el contrato de la promesa de compraventa, tanto así que está dispuesto a cancelar la suma de $40’000.000ºº una vez se cumpla la condición referente al levantamiento de los embargos e hipotecas.

(iv) “Mora del demandado” (sic), sustentada en que la parte demandante no ha cumplido con lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato de promesa de compraventa , en el que se estipuló que: “Para la fec ha de

ha cumplido con lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato de promesa de compraventa , en el que se estipuló que: “Para la fec ha de escrituración EL VENDEDOR cancelará el embargo que pesa sobre los inmuebles, decretado en el Juzgado 16 Civil Municipal de Medellín, en el que demanda LILIANA ANDREA MENDOZA HERNÁNDEZ; así mismo se cancelará la hipoteca abierta constituida a favor de BANCO GANADERO” . En ese mismo sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, argumentó las defensas que denominó “Excepción de contrato no cumplido” e “incumplimiento literal de la condición fijada”.Recurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01 Sentencia 142 de 2021

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(v) “Concurrencia de culpas”, para lo cual invocó el artículo 2357 del Código Civil e indicó que el retardo en el cumplimiento de las obligaciones obedece a la tolerancia de los demandantes y, por ende, no se ha causado perjuicios.

(vi) “Imposibilidad de regresar frutos civiles” , por cuanto s e debe probar la mala fe del demandado y además esa restitución solo procede en un proceso reivindicatorio.

(vii) “Abono de expensas necesarias” , para que en caso de que se ordene la entrega de los frutos civiles, se tenga en cuenta lo previsto en los artículos 964 y 965 del Código Civil , en consideración a los gastos en que el demandado incurrió para el mantenimiento y administración de los inmuebles., esto es, las mejoras y cuotas de administración.

y 965 del Código Civil , en consideración a los gastos en que el demandado incurrió para el mantenimiento y administración de los inmuebles., esto es, las mejoras y cuotas de administración. (viii) “Indebida presentación de pretensiones”, ya que en el libelo genitor la parte demandante hace alusión a tres pretensiones que se contraponen, esto es, la resolución del contrato, la disolución del contrato por mutuo disenso tácito y la pretensión reivindicatoria.

3. DEMANDA DE RECONVENCIÓN: El demandado Rodrigo Panesso Álvarez , mediante apoderado judicial, presentó demanda de reconvención en contra de Jonás Antonio Flórez Ardila y Marina Flórez Galofre , mediante la cual solicitó que se declarara la existencia del contrato de promesa de compraventa objeto de litigio y, en consecuencia, se ordenara el cumplimiento del mismo.

Como sustento de lo pretendido, el ahora demandante en reconvención expuso los siguientes hechos:

a. En el con trato de promesa se estableció que para efectos de la firma del contrato prometido y el pago de los $40.000.000 ºº restantes, Jonás Antonio Flórez Ardila y Marina Flórez Galofre debían cancelar el embargo y la hipoteca que recaen sobre los inmuebles.

b. A 27 de agosto de 2007, fecha acordada para suscribir la escritura pública de compraventa, la anterior condición no se cumplió, y por esa razón no se llevó a cabo el contrato prometido. En efecto, el 26 de agosto de 2007, Rodrigo Panesso se comunicó telefónicamente con Jonás Antonio Flórez , quien leRecurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01

Panesso se comunicó telefónicamente con Jonás Antonio Flórez , quien leRecurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01 Sentencia 142 de 2021

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informó que “no se iba a poder realizar la firma de la escritura puesto que el banco aun no le liquidaba los intereses de la hipoteca, por lo cual solicitaba 2 días, puesto que era lo único que faltaba”. No obstante, el demandante en reconvención sí se hizo presente en la notaría, pero no solicitó constancia de esa situación y, además, dos días después, por acercamientos que hizo en el Banco Ganadero, se enteró que la hipoteca no había sido cancelada y para esa época la deuda superaba los $100.000.000ºº.

c. El demandante en reconvención quiere dar cumplimiento al contrato de promesa de compraventa de inmuebles, por lo que advirtió que una vez el juzgado lo autorice y se cumpla las demás condiciones previas para ello, cancelará la suma de $40.000.000ºº, debidamente indexada al momento del pago.

4. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Los demandados en reconvención -Jonás Antonio Flórez Ardila y Marina Flórez Galofre-, por medio de apoderado judicial, se opusieron a las pretensiones de la demanda y propusieron la “excepción” que denominaron “Contrato no cumplido”, bajo el argumento de que en este evento no se cumplen los presupuestos del artículo 1546 del Código Civil, por cuanto se está en presencia de un incumplimiento bilateral, en el que la única opción es la resolución por mutuo disenso.

argumento de que en este evento no se cumplen los presupuestos del artículo 1546 del Código Civil, por cuanto se está en presencia de un incumplimiento bilateral, en el que la única opción es la resolución por mutuo disenso.

5. SENTENCIA: Mediante providencia de 16 de diciembre de 2019, el Juzgado 002 Civil del Circuito de Medellín, (i) desestimó las pretensiones tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención, que estaban encaminadas a resolver el contrato de promesa de compraventa por el incumplimiento de alguna de las partes, (ii) declaró la terminación del contrato por mutuo disenso de las partes , dispuso las restituciones mutuas y, en consecuencia, condenó a los demandantes iniciales a restituir al demandado la suma de $45’873.723ºº y al demandado a restituir a los demandantes los bienes inmuebles q ue le fue ron entregados en virtud del contrato de la referencia, junto con los frutos civiles por la suma de $98’953.400ºº , debidamente indexada al momento del pago . De otro lado, negó el reconocimiento de mejoras a favor de la parte demandada inicial.Recurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01

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5.1. La juez analizó conjuntamente los presupuestos para la prosperidad de las pretensiones invocadas tanto en la demanda principal como en la demanda de reconvención. Así, tras superar la validez del contrato de promesa de compraventa, la funcionaria judicial se refirió al cumplimiento de las obligaciones y concluyó que de los elementos probatorios obrantes en el

reconvención. Así, tras superar la validez del contrato de promesa de compraventa, la funcionaria judicial se refirió al cumplimiento de las obligaciones y concluyó que de los elementos probatorios obrantes en el expediente, se desprende que los demandantes primigenios no cumplieron con las obligaciones que se había pactado como anteriores a la suscripción de la escritura pública, relacionadas con el saneamiento de los inmueblesespecialmente porque sobre estos recaía un embargo que impedía la tradicióny tampoco asistieron a la notaría en la hora y fecha pactada para la suscripción de la escritura pública.

5.2. Por otro lado, en cuanto al incumplimiento del demandante en reconvención –demandado en la demanda princi pal-, la juez refirió que está acreditado con los fallos proferidos en primera y segunda instancia en el proceso que se tramitó bajo el radicado 2012-180, en los que se concluyó que Rodrigo Panesso no asistió a la notaría en la fecha y hora fijada para suscribir la escritura pública. Además, señaló que si bien, al absolver el interrogatorio que le fue practicado, el señor Panesso indicó que sí asistió a la notaría , lo cierto es que afirmó no haber llevado el resto del dinero.

Por esta razón, la juez a quo precisó que no se cumplió con uno de los requisitos para que procediera la resolución o el cumplimiento del contrato, lo que conllevó a desestimar las pretensiones en ambas demandas, porque quedó acreditado que ambas partes incumplieron las obligaciones.

5.3. No obstante, la juez señaló que como la parte demandante inicial también solicitó la terminación del contrato de promesa por mutuo disenso tácito,

acreditado que ambas partes incumplieron las obligaciones.

5.3. No obstante, la juez señaló que como la parte demandante inicial también solicitó la terminación del contrato de promesa por mutuo disenso tácito, emprendería el estudio de la tal situación , sin que fuera antitécnico hacerlo pese a que en el mandato otorgado al demandante nada se dijo sobre esa pretensión, pues el contrato de promesa de compraventa que aquí se discute se celebró hace más de 1 2 años y contiene unas obligaciones para ambas partes que no pueden quedar en el limbo jurídico . En ese orden, la juzgadora precisó que ninguna de las partes presentó o mostró voluntad de cumplir con el contrato final, puesto que en ambas se verificó el incumplimiento, por lo que habría de declarar la terminación del contrato por mutuo disenso tácito, previoRecurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01 Sentencia 142 de 2021

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estudio de las excepciones de mérito propuestas, las cuales despachó desfavorablemente.

5.4. Luego, la juez ordenó las restituciones mutuas , así: Los demandantes deberán restituir al demandado la suma de $45,873.723°° correspondientes a la devolución del valor pagado como precio pactado de acuerdo con la promesa de compraventa; la parte demandada deberá restituir a los demandantes los bienes inmuebles determinados en la demanda . En lo que tiene que ver con los frutos civiles, la juez reconoció la suma de $98’953.400ºº a favor de la parte demandante. Para arribar a esa conclusión, la funcionaria judicial tuvo en

bienes inmuebles determinados en la demanda . En lo que tiene que ver con los frutos civiles, la juez reconoció la suma de $98’953.400ºº a favor de la parte demandante. Para arribar a esa conclusión, la funcionaria judicial tuvo en cuenta la prueba aportada por los demandantes en la demanda principal, así como los interrogatorios practicados, en los que se acredita que los inmuebles han sido explotados económicamente durante el tiempo que han estado en poder del demandado, máxime que este ind icó que así fue, con algunos espacios de tiempo en que estuvieron ya fuera desocupados o en manos de un secuestre, para lo cual se determinó como valores por los cánones de arrendamiento la suma de $299.400ºº y $788.000ºº (al restarles el IPC), con la disminución de los 17 meses en los cuales se acreditó que los inmuebles estuvieron en poder de un secuestre que administraba los arriendos.

Finalmente, la juez negó el reconocimiento de mejoras solicitado por el demandado Rodrigo Panesso, pues observó que para ello solo se cuenta con las declaraciones de Wilmar Giovanny Múnera, Sonia Valencia Ospina, María Beatriz Valencia y la versión del propio demandado, en las cuales se indica los trabajos efectuados, pero no se determina de una manera objetiva el valor, ni su tipo, más aún por que alguna de esas mejoras, por tratarse de bienes inmuebles con destinación comercial, se hizo a gusto del dueño e inclusive del arrendatario para hacerlos más visibles a los clientes.

6. APELACIÓN: Inconforme con lo resuelto, la PARTE DEMANDADA INICIALRodrigo Panesso Álvarezinterpuso el recurso de apelación. Como reparos a la

arrendatario para hacerlos más visibles a los clientes.

6. APELACIÓN: Inconforme con lo resuelto, la PARTE DEMANDADA INICIALRodrigo Panesso Álvarezinterpuso el recurso de apelación. Como reparos a la decisión de primera instancia expuso los siguientes:

6.1. El juzgado de primera instancia impuso una condena por concepto de frutos civiles por $ 98’953.400ºº, que corresponde a 108 meses, menos 17 meses que los bienes estuvieron secuestrados, esto es, a 91 meses en total,Recurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01 Sentencia 142 de 2021

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por la suma mensual de $1’087.400ºº. No obstante, d ichos cálculos son imprecisos y desbordan lo previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso respecto a la congruencia , porque en la demanda se solicitó únicamente el pago de frutos respecto del local 143, sobre el cual se pidi ó 2 valores que, según reporte hecho por el demandante, no s upera los $299.400ºº, es decir, que esta suma multiplicada por 91 meses, equivale a un total de $27’245.400ºº.

6.2. La juez no tuvo en cuenta los pagos hechos por el demandado respecto a las reparaciones de los inmuebles, los cuales fueron acreditados como mejoras necesarias, hechas en relación con temas de energía, reformas de seguridad de escaleras y reparación de tuberías . E l despacho tampoco se pronunció respecto al dinero cancelado mes a mes por concepto de cuotas de administración que al momento de la certificación sumaba $13’918.233ºº por

de escaleras y reparación de tuberías . E l despacho tampoco se pronunció respecto al dinero cancelado mes a mes por concepto de cuotas de administración que al momento de la certificación sumaba $13’918.233ºº por el local 143 y $27’110.189ºº por el local 144.

En este orden, la parte recurrente expuso que a ella no solo se le condenó a las restituciones mutuas y al pago de frutos civiles, sino que también a la pérdida de los dineros que invirtió tanto en el mantenimiento de los locales, como a los gastos inherentes a los mismos.

6.3. El recurrente expuso que, pese a que el juzgado descartó las excepciones propuestas, insiste en que no puede hablarse de mutuo disenso, porque la pretensión de la demanda fue “la declaración de resolución del contrato por mutuo disenso tácito” y esas dos figuras se contraponen, máxime que para tal pretensión no se otorgó poder y el tema de los frutos civiles no fue elevado al momento de celebrar la conciliación como requisito de procedibilidad, lo cual constituye la falta de requisitos formales de la demanda. 6.4. El apelante también señaló que, si bien el juzgado hizo alusión al mutuo disenso tácito, lo cierto es que no dio alcance a la excepción de “falta de acreditación de desinterés por cumplir el contrato”, toda vez que la parte demandante debía acreditar la falta de interés del demandado, la cual no existe. Por el contrario, refirió que está acreditado su interés en resolver la situación perseguida, para lo cual, inclusive, formuló la demanda de reconvención para efectos de perseguir el cu mplimiento contractual de la

existe. Por el contrario, refirió que está acreditado su interés en resolver la situación perseguida, para lo cual, inclusive, formuló la demanda de reconvención para efectos de perseguir el cu mplimiento contractual de la promesa de compraventa, por lo que está dispuesto a cancelar el saldo deRecurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01 Sentencia 142 de 2021

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$40’000.000°° -debidamente indexados -, una vez cumplida la condición de levantamiento de embargos e hipotecas.

7. ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA:

7.1. La parte apelante reiteró los argumentos expuestos en los reparos concretos elevados en primera instancia.

7.2. La parte no recurrente guardó silencio al respecto.

CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO: En atención al recurso interpuesto por el demandado inicial contra la sentencia de primera instancia , a la s ala corresponde definir, en principio, por razones de técnica procesal, si aquel tiene razón en señalar que la decisión debe ser revocada, en tanto que no era viable decretar el mutuo disenso tácito del contrato, por cuanto tal figura es contradictoria con la pretensión de resolución del contrato y porque, además, el apoderado judicial de los demandantes no contaba con poder para elevar esa pretensi ón.

Asimismo, corresponde analizar, en caso de ser pertinente, si a la excepción denominada “Falta de acreditación de desinterés por cumplir el contrato” no se le dio el alcance suficiente , ya que , como el demandado primigenio admitió, demandó en reconvención el cumplimiento del contrato.

denominada “Falta de acreditación de desinterés por cumplir el contrato” no se le dio el alcance suficiente , ya que , como el demandado primigenio admitió, demandó en reconvención el cumplimiento del contrato.

Superado lo anterior , y en cuanto sea procedente, se abordará los reparos dirigidos a cuestionar la falta de reconocimiento de las mejoras y de las cuotas de administración a favor del apelante , así como la congruencia respecto al reconocimiento de los frutos civiles a favor del demandante, respecto de los cuales el apelante aduce que no se agotó requisito de procedibilidad.

2. MARCO NORMATIVO Y DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA PARA LA DECISIÓN

DEL CASO EN CONCRETO.

2.1. Sobre el mutuo disenso tácito, la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia SC3661 de 25 de agosto de 2021, expuso lo siguiente:Recurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01 Sentencia 142 de 2021

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“(…) Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que el mutuo disenso o distracto contractual, emerge de lo previsto en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, y corresponde a

“[L]a prerrogativa de que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado éste que puede tener origen en una declaración de voluntad directa y concordante en tal sentidocaso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso -, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y

origen en una declaración de voluntad directa y concordante en tal sentidocaso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso -, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito. Se trata, pues, de una figura singular cuyos perfiles institucionales, muy precisos por cierto dentro de la variada gama de circunstancias que pueden dar lugar a la extinción sobreviniente de relaciones jurídicas de fuente contractual dotadas de plena validez, no permiten mezclarla en ninguna forma con la re solución del artículo 1546 del Código Civil, toda vez que en tanto ésta última se produce por razón del cumplimiento de una condición a la cual el ordenamiento positivo le atribuye ese alcance, vale decir por una causa legal, en la hipótesis del mutuo disenso, por definición, esa causa radica exclusivamente en la voluntad coincidente de las partes interesadas (…)”1.

(…) 3.2. Ahora, ante la importancia cobrada por el mutuo disenso tácito como herramienta para superar situaciones de estancamiento contractual, son varios los casos que han llegado a la Corte sobre la materia, y que le han permitido, a través de su jurisprudencia, precisar que no todo evento de mutuo incumplimiento de las obligaciones contractuales deriva, necesariamente, en la aplicación de esa figura, porque

“Para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito requiérese que del comportamiento de ambos contratantes, frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su

la aplicación de esa figura, porque

“Para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito requiérese que del comportamiento de ambos contratantes, frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta, pues, el recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, de manera tácita o expresa, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato…”2.

(…) De esa manera, ha reiterado la Corte en época más reciente, que

1 Sentencia 023 de 7 de marzo de 2000, Exp. 5319. 2 CSJ SC de 20 de septiembre de 1978, G.J., T. CLIII, pág. 91.Recurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01 Sentencia 142 de 2021

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“[L]a desatención recíproca de las partes, inclusive en el caso de ser concomitante, no autoriza la resolución de un contrato, cuando se invoca, sin más, como fundamento del mutuo disenso, porque […] se requiere de algo adicional, como es que el abandono recíproco de las prestaciones correlativas, sea el fruto de un acuerdo expreso o tácito, obviamente, dirigido de manera inequívoca a consentir la disolución del vínculo”3.

2.2. En l a misma decisión, esa Corporación, tras reafirmar la doctrina consistente en que para la aplicación del mutuo disenso tácito no basta el mero

inequívoca a consentir la disolución del vínculo”3.

2.2. En l a misma decisión, esa Corporación, tras reafirmar la doctrina consistente en que para la aplicación del mutuo disenso tácito no basta el mero incumplimiento contractual de ambas partes, sino que se exige la prueba contundente e inequívoca de que la voluntad de ell as es la de extinguir implícitamente el nexo negocial que l as unía, trajo a colación e l criterio jurisprudencial vigente sobre el mutuo incumplimiento contractual , para la aplicación por analogía del artículo 1546 del Código Civil y la eventual subsunción en el caso que se estudiaba. Así refirió que,

“En el cargo estudiado se aduce que las partes incumplieron mutuamente las obligaciones asignadas a cada uno en el respectivo contrato de promesa y que, por lo tanto, debió el Tribunal ponerle fin al negocio jurídico, con una figura similar a la del mutuo disenso.

Ese planteamiento lleva a la Corte a analizar, oficiosamente, si este asunto es viable encuadrarlo dentro del marco del criterio recientemente acogido en la sentencia de casación SC1662 -2019 (de fecha posterior a la del fallo acá reprochado) que postula la posibilidad de aplicar, para los eventos de mutuo y recíproco incumplimiento contractual, la resolución del contrato sin indemnización de perjuicios.

(…) en el referido fallo SC1662 -2019, se determinó que la recíproca desatención de los compromisos negociales no era óbice para que cualquiera de los contratantes intentara la resolución del convenio, pero sin indemnización

(…) en el referido fallo SC1662 -2019, se determinó que la recíproca desatención de los compromisos negociales no era óbice para que cualquiera de los contratantes intentara la resolución del convenio, pero sin indemnización de perjuicios. Ello se logró, como se verá, desde una perspectiva diferente a la utilizada en las mencion adas sentencias de 1978 y 1982, pues, la Corte constató que, en verdad, el ordenamiento y particularmente el Código Civil, no previeron la resolución del contrato para la hipótesis de los mutuos incumplimientos, debiéndose buscar la solución, como ordenan las clásicas

3 CSJ SC 6906-2014 de 3 de junio de 2014.Recurso de apelación Rad. 05001-31-03-002-2016-00223-01 Sentencia 142 de 2021

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reglas de hermenéutica, en la norma que más se asemejara a la situación, siendo ella, el artículo 1546 ibídem”.

En efecto, la Corte, en la sentencia SC1662 de 05 de julio de 2019, al rectificar posiciones jurisprudenciales anteriores, indicó que: “(…) es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que pro curó la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios,

obligaciones o que pro curó la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido.

4.2. En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y , mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ning una de l