TSDJ MED SC - 050013103002202100174-01-(27-02-2023)

TEMA: DIVISORIO - el artículo 406 del C. G. del P. establece que; “Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya el producto…” / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - los vacíos de adecuación típica o la equivocación de las partes, deben ser colmados o corregidos por los jueces . / PREJUDICIALIDAD - dada la le gitimación en este tipo de trámitesdivisorios-, los meros poseedores o realizadores de mejoras (de todo o parte del predio), no están llamados a resistir las pretensiones, pues la contienda se tranza es entre comuneros. /

TESIS: “De lo expuesto doctrinalmente, se tiene que la decisión del derecho es del resorte del juez quien debe proceder de conformidad, independientemente de los desaciertos en los correspondientes planteamientos de las partes, y del mismo a quo; eso sí, lo que no se podrán variar son los hechos de la acción, pero la calificación jurídica, es asunto jurisdiccional. (…) en el trámite de pertenencia lo que se debate es la posesión de cara a obtener la titularidad del derecho de dominio, cuestión que es pacífica en el divisorio, por lo que las resultas de aquel proceso no depende “necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial ”, máxime cuando en la usucapión la demanda ha debido ser inscrita. (…) que la venta procede si la división no puede hacerse fácilmente, regla que debe verse en armonía con el artículo 407 procesal civil. (…) Si bien es factible la división de un inmueble sin exigir la respectiva licencia urbanística cuando sea ordenada por sentencia judicial, tal premisa se establece en virtud de la confianza que generan ese tipo de decisiones en

de un inmueble sin exigir la respectiva licencia urbanística cuando sea ordenada por sentencia judicial, tal premisa se establece en virtud de la confianza que generan ese tipo de decisiones en cuanto a que están ajustadas a la legalidad; es decir, conforme a los planes de ordenamiento territorial, donde de todos modos las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos pueden abstenerse de inscribir sentencias judiciales, que no se ajuste n estrictamente a los parámetros legales vigentes.”

PONENTE: JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS

FECHA: 27/02/2023

PROVIDENCIA: AUTOTRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN

SALA CIVIL

Medellín, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2.023) RADICADO: 05001 31 03 002 2021 00174 01

Magistrado: JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS.

Proceso: Divisorio.

Demandante: ALEXANDRA SÁNCHEZ MARÍN.

Demandado: GABRIEL ARCÁNGEL MAZO DAVID.

Extracto: 1) De la aplicación del principio iura novit curia; 2) De los derechos de terceros de cara al proceso divisorio; 3) Del derecho a la división y de la forma de realizarse en los términos sustanciales; 4) Del principio de limitación de cara a “ las decisiones que deba adoptar de oficio”. Modifica.

ASUNTO A TRATAR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra el auto proferido el quince (15) de noviembre

de oficio”. Modifica.

ASUNTO A TRATAR

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra el auto proferido el quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Medellín.

ANTECEDENTES

ALEXANDRA SÁNCHEZ MARÍN demandó en proceso divisorio (división material), a GABRIEL ARCÁNGEL MAZO DAVID, respecto al inmueble identificado con Matrícula Inmobiliaria 01N-249076; y en auto del 8 de octubre de 2.021 se ordenó la vinculación al proceso como litisconsorte necesario por pasiva de DIEGO ALEXANDER MAZO05001 31 03 002 2021 00174 01

2

ARIAS -hijo de aquel-, quien alegó ser poseedor de una parte del bien objeto de división.

Mediante el auto hoy recurrido se accedió a la solicitud divisoria y decretando la división material, se dispuso: (i) que la división se haría atendiendo las alternativas presentadas en el dictamen pericial; (ii) que los gastos de tal partición serían asumidos en partes iguales por los comuneros; (iii) negó el pago de frutos civiles; y, ( iv) negó reconocer mejoras al vinculado que se presentó como poseedor1.

Frente a tal decisión la pasiva apeló en los siguientes términos:

DIEGO ALEXANDER MAZO ARIAS se opone a la división material ante la existencia de mejoras en los pisos 3º y 4º, y sobre las cuales

Frente a tal decisión la pasiva apeló en los siguientes términos:

DIEGO ALEXANDER MAZO ARIAS se opone a la división material ante la existencia de mejoras en los pisos 3º y 4º, y sobre las cuales ejerce posesión, por lo que se adelanta proceso de pertenencia ante el Juzgado 11 Civil del Circuito de Medellín , por lo que incluso debería suspenderse el presente trámite por prejudicialidad, pues de accederse a la división, solo podría darse sobre el 1º y 2º nivel de la edificación.

Que sí hubo oposición al dictamen y por ello presentó una relación de gastos, y s e solicitó dictamen pericial por auxiliar que nombrara el Despacho, de donde se omitieron las pruebas con las que se pretendía demostrar la improcedencia de la división material, al incluirse los pisos 3º y 4º que son objeto de un proceso de pertenencia.

Señaló que al no haberse realizado inspección judicial , se desconoce la situación actual del inmueble que ya tiene quinto nivel, sin que haya entrada independiente para cada uno de los niveles , por lo que no es posible la división material , reiterando q ue no se pueden desconocer unas mejoras de un valor tan considerable.

1 Archivo 65.2021.00174AutoDecretaDivision17Paginas.05001 31 03 002 2021 00174 01

3

De otro lado , el demandante GABRIEL ARCANGEL MAZO DAVID indicó que ninguna de las dos alternativas de división material es factible, porque implica desmedros en los derechos de los condueños, comenzando porque en la edificación existe un 5º piso, lo que impediría

indicó que ninguna de las dos alternativas de división material es factible, porque implica desmedros en los derechos de los condueños, comenzando porque en la edificación existe un 5º piso, lo que impediría proceder en la forma indicada por el perito , porque se dejaría en el “limbo” esa nueva construcción.

Indicó que las alternativas ofrecidas para la división serían viables , si se tratase de una edificación de carácter residencial y no comercial como la del proceso , donde para los pisos 3º, 4 y 5 DIEGO ALEXANDER MAZO ARIAS tramitó los planos y permisos de construcción para destinación comercial , por lo que no sería posible hacer el reglamento de propiedad horizontal de la forma planteada.

Que tampoco es posible la división material, porque las acometidas de los servicios públicos no están divididas lo que sería difícil de efectuar, además que no hay acceso independiente para cada piso ; aunado que no se tuvo en cuenta lo manifestado en la contestación y contradicción, sin verificarse directamente la viabilidad de la partición.

Que ante una división por venta , se debe considerar que cuando el inmueble fue adjudicado a los comuneros , solo contaba con dos (2) pisos, ya que las otras dos plantas ( pisos 3º y 4 º), son mejoras implantadas por DIEGO ALEXANDER MAZO ARIAS ; entonces, p or último, que se debe decretar la prejudicialidad, en virtud del proceso de pertenencia por él incoado.

En traslado de lo anterior, la demandante dijo que el auto se ciñe a los requisitos legales, y para proferirlo se tuvo en cuenta el dictamen

pertenencia por él incoado.

En traslado de lo anterior, la demandante dijo que el auto se ciñe a los requisitos legales, y para proferirlo se tuvo en cuenta el dictamen pericial aportado por la actora y que no fue redargüido por el accionado, agregando que la división material no afecta los derechos de este, y que quien sí los ha visto vulnerados es la actora, pues por la indivisión05001 31 03 002 2021 00174 01

4

no se la ha permitido ejercer el derecho que tiene sobre la edificación, ni se le han reconocido frutos.

Adujo que son viables las dos alternativas de división , y si la demandada construyó un quinto piso sin consentimiento de la comunera, dicha mejora accede al inmueble, y es de la comunidad.

Dijo que las mejoras alegadas por MAZO ARIAS -hijo del demandado- , no fueron reclamadas ni reconocidas, por lo que finalizó indicando que el recurso es una maniobra dilatoria y se debe declarar inadmisible , porque corresponde a la contestación de la demanda.

Así, tratándose de una decisión apelable según el inciso final del artículo 409 del C. G. del P., se resuelve la misma, previas:

CONSIDERACIONES

INTROITO:

La apelación es un recurso que busca se estudie el asunto decidido en primera instancia, con el fin de revocarlo o reformarlo, sentido en el cual se dirigirá el siguiente análisis, ello dentro del principio de la limitación que impone el artículo 328 del C. G. del P. , sin perjuicio de

primera instancia, con el fin de revocarlo o reformarlo, sentido en el cual se dirigirá el siguiente análisis, ello dentro del principio de la limitación que impone el artículo 328 del C. G. del P. , sin perjuicio de “las decisiones que deba adoptar de oficio ”, tal como lo consagra el primer inciso de aquel supuesto normativo, así como en aplicación del principio de la iura novit curia, tal como se desarrollará en la presente providencia.

No resulta de recibo la afirmación de la actora de cara a la impugnación que se resuelve , en el sentido que debe declararse inadmisible la05001 31 03 002 2021 00174 01

5

alzada, indicando que se trata de una maniobra dilatoria. El hecho de interponer un recurso previsto en el ordenamiento jurídico, lo que entraña es el derecho de acceso a la administración de justicia, y la materialización el principio de doble instancia . En últimas, el debido proceso.

Iura novit curia:

Sobre el principio iura novit curia, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo su línea jurisprudencial, ha indicado:

“Lo dicho se explica en los principios “narra mihi factum, dabo tibi ius” e “iura novit curia”. Por su virtud, los vacíos de adecuación típica o la equivocación de las partes, deben ser colmados o corregidos por los jueces. Precisamente, por ser estos, no los litigantes, los llamados a aplicar a los hechos el derecho como corresponde.” SC3726-2020. 5 de octubre de 2020.

“Esto significa, que la interpretación de la demanda requiere un examen in

por ser estos, no los litigantes, los llamados a aplicar a los hechos el derecho como corresponde.” SC3726-2020. 5 de octubre de 2020.

“Esto significa, que la interpretación de la demanda requiere un examen in integrum de la misma, teniendo presente que ante el carácter dispositivo que, en líneas generales, regentan los litigios civiles, resulta relevante el principio que gobierna la estructura dialéctica del proceso, según el cual « Venite ad factum iura novit curiae », que impone al juez una debida comprensión del conflicto presentado a su consideración, a partir de un análisis serio, fundado y razonable de su cabal extensión, «siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la p arte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho” y “[n]o existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su i ntención, sino que basta que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda ” (XLIV, p. 527; XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185)» (CSJ SC-0842008 de 27 de agos. de 2008, Rad. 1997-14171-01).

“La importancia de los fundamentos fácticos del texto demandatorio ha sido reconocida por esta esta Corporación, la cual ha expuesto que « no es la

2008 de 27 de agos. de 2008, Rad. 1997-14171-01).

“La importancia de los fundamentos fácticos del texto demandatorio ha sido reconocida por esta esta Corporación, la cual ha expuesto que « no es la calificación jurídica que el demandante hace en su libelo de la relación jurídica sustancial en disputa la que demarca el objeto del proceso, sino que lo es la exposición y alegación de los hechos jurídicamente relevantes los que la precisan, con lo cual se cumple con el viejo aforismo latino que regla la actividad judicial ‘mihi factum, dabo tibi ius’ (dadme los hechos, yo te daré el derecho), connatural con los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228) y autonomía judicial (artículo 230) » (CSJ SL17741-2015 de 11 de nov. de 2015, Rad. 41927). SC4746-2021. 25 de octubre de 2021.

“(…) En este punto, memórese que el juez tiene el deber de resolver de fondo la controversia puesta a su consideración, teniendo en cuenta el principio05001 31 03 002 2021 00174 01

6

fundamental de que sólo ésta limitado a no variar la causa petendi (hechos), pero no así a determinar el derecho aplicable al juicio o a revisar si los presupuestos de cada una de las acciones se cumplen o no, dado que en virtud del principio iura novit curia las part es no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario (…)”2 (énfasis ajeno al original) (CSJ.

virtud del principio iura novit curia las part es no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario (…)”2 (énfasis ajeno al original) (CSJ. STC14160-2019 de 16 de octubre de 2019, exp. 11001 -02-03-000-201903256-00).” SC4124-2021. 16 de noviembre de 2021. En las tras jurisprudencias anteriores, las cursivas, citas, y subrayados dentro del texto.

De lo expuesto doctrinalmente, se tiene que la decisión del derecho es del resorte del juez quien debe proceder de conformidad, independientemente de los desaciertos en los correspondientes planteamientos de las partes, y del mismo a quo; eso sí, lo que no se podrán variar son los hechos de la acción, pero la calificación jurídica, es asunto jurisdiccional.

En cuanto a ello, no puede olvidarse que el juzgador frente a la demanda, “le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.”, tal como lo contempla del artículo 90 procesal civil, e incluso entre los deberes del juez está “ Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal .”, tal como lo regula el artículo 42.6 del mismo ordenamiento.

De la prejudicialidad:

Tal institución consiste en:

principios generales del derecho sustancial y procesal .”, tal como lo regula el artículo 42.6 del mismo ordenamiento.

De la prejudicialidad:

Tal institución consiste en:

“Se entiende por prejudicialidad la cuestión sustancial pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencia en proceso separado, ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre lo que es materia de litigio o de l a declaración voluntaria en el respectivo proceso,

2 CSJ. STC14160-2019 de 16 de octubre de 2019, exp. 11001-02-03-000-2019-03256-00.05001 31 03 002 2021 00174 01

7

que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca y sin que sea necesario que la ley lo ordene (caracterización hecha por Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal). ” Corte Con stitucional, sentencia SU -478 de 1997.

En el caso e n estudio invocan los recurrentes, que tal prejudicialidad ha de considerarse, dado que uno de los vinculados al proceso ha incoado acción de pertenencia respecto a dos pisos del inmueble hoy objeto de división, acción de ocupación que cursa en otro Despacho de este mismo Circuito Judicial3.

Pues bien, dada la legitimación en este tipo de trámites -divisorios-, los meros poseedores o realizadores de mejoras (de todo o parte del predio), no están llamados a resistir las pretensiones, pues la contienda se tranza es entre comuneros.

Ahora, en el trámite de pertenencia lo que se debate es la posesión de

meros poseedores o realizadores de mejoras (de todo o parte del predio), no están llamados a resistir las pretensiones, pues la contienda se tranza es entre comuneros.

Ahora, en el trámite de pertenencia lo que se debate es la posesión de cara a obtener la titularidad del derecho de dominio, cuestión que es pacífica en el divisorio, por lo que las resultas de aquel proceso no depende “necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial”, máxime cuando en la usucapión la demanda ha debido ser inscrita como lo dispone el numeral 6º del artículo 375 del C. G. del P. y el artículo 592 del mismo ordenamiento.

Finalizando este punto, el precepto relativo a la prejudicialidad que se invoca, es el del numeral 1º del artículo 161 del C. G. del P., el cual inicia con el enunciado; “ Cuando la sentencia que deba dictarse …”, y la presente providencia, de acuerdo al trámite que regula la materia, aún no se trata de sentencia, sino, de auto, que es lo que aquí nos ocupa, razón de más para no atender lo alegado en ese sentido por los demandados.

3 Se trata del proceso que cursa en el Juzgado Once Civil del Circuito de Medellín bajo el radicado 05 001 31 03 011 2016 00316 00.05001 31 03 002 2021 00174 01

8

Sobre el proceso divisorio:

El intitulado trámite tiene raigambre sustancial, donde para el efecto el artículo 2334 del C.C., tratándose del “derecho de división ”, deja en claro que:

Sobre el proceso divisorio:

El intitulado trámite tiene raigambre sustancial, donde para el efecto el artículo 2334 del C.C., tratándose del “derecho de división ”, deja en claro que:

“En todo caso puede pedirse por cualquiera o cualesquiera de los comuneros que la cosa común se divida o se venda para repartir su producto. “La división tendrá preferencia siempre que se trate de un terreno, y la venta cuando se trate de una habitación, un bosque u otra cosa que no pueda dividirse o deslindarse fácilmente en porciones.”

En desarrollo de lo anterior , el artículo 406 del C. G. del P. establece que; “Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya el producto …”, de tal manera , la división material o la venta de la cosa común, pretenden poner fin a la comunidad4, ya que nadie está obligado a permanecer en indivisión, tal como lo regula el artículo 2334 del C.C. atrás citado5.

Cabe recalcar que esta misma norma en su inciso final introduce el concepto “fácilmente”; es decir, que la venta procede si la división no puede hacerse fácilmente, regla que debe verse en armonía con el artículo 407 procesal civi l, en el sentido que “ Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la división material será procedente cuando se trate

4 Sobre el punto, los artículos 2322 y 2323, ambos del C. C., establecen en su orden, que: “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado convención relativa a la misma cosa, es una

“La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado convención relativa a la misma cosa, es una especie cuasicontrato”; y, “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los socios en el haber social”. 5 Sobre tal trámite la Corte Constitucional en la sentencia T 743 de 2008, dijo: “El proceso de división material o venta de la cosa común debe ser instado por uno de los comuneros contra los demás. La división material cabe pedirla sólo cuando ello sea posible jurídicamente; la venta de la cosa común, aun cuando sea posible la divisi ón material (artículo 468, Código de Procedimiento Civil). Si el demandante tiene mejoras en la cosa común, debe pedirlas en la demanda. El comunero demandado puede, por su parte, proponer excepciones previas, de otra naturaleza o formular oposición (artíc ulo 470, C.P.C). Si tiene mejoras en la cosa común, debe pedirlas en la misma contestación.”.05001 31 03 002 2021 00174 01

9

de bienes que puedan partirse materialmente sin que los derechos de los condueños desmerezcan por el fraccionamiento . En los demás casos procederá la venta.” (subrayado intencional),

Ahora, tanto en la división material como en la venta, en uno y otro caso es necesario que esté “ Ejecutoriado el auto que decrete la división”, sino “la providencia que decrete la venta ”, respectivamente, donde luego, en uno y otro caso, agotando los pasos previstos por el legislador, ahí sí viene la sentencia, por lo que resulta errático que en

división”, sino “la providencia que decrete la venta ”, respectivamente, donde luego, en uno y otro caso, agotando los pasos previstos por el legislador, ahí sí viene la sentencia, por lo que resulta errático que en la decisión atacada, al mismo tiempo que se dispusiera la división material se indicara como se partiría la cosa, con lo que contravino procesalmente lo previsto en el artículo 410 del C. G. del P..

DE LA SOLUCIÓN A LA ALZADA:

El a quo decretó la división material del inmueble identificado con M.I. 01N-249076, cuya propiedad pertenece a la demandante ALEXANDRA SÁNCHEZ MARÍN y al demandado GABRIEL ARCANGEL MAZO DAVID , teniendo cada uno de ellos una participación del 50%, donde frente a tal decisión los puntos de inconformidad fueron: uno, que se dispusiera la división material propiamente dicha; y dos, en relación a las mejoras implantadas por DIEGO ALEXANDER MAZO ARIAS ; inconformidades frente a l as cuales nos pronunciaremos en su orden, a fin de resolver la alzada.

Para la decisión de primera instancia se tuvo en cuenta el dictamen aportado por la demandante, el cual determinó el valor del inmueble en $3.482’173.800,oo, con la advertencia que no era posible valorar cada piso, por cuanto el bien no se encontraba sometido al régimen de propiedad horizontal, y no era posible determinar los coeficientes de copropiedad, sumado a que el primer piso por ser locales comerciales,05001 31 03 002 2021 00174 01

10

tiene mayor valor respecto a los demás , cuya destinación usual es la

copropiedad, sumado a que el primer piso por ser locales comerciales,05001 31 03 002 2021 00174 01

10

tiene mayor valor respecto a los demás , cuya destinación usual es la de bodegas y oficinas.

Frente a la posibilidad de división material, la perito señaló que existían dos alternativas, a saber:

“ALTERNATIVA 1) Partición del edificio en dos cuerpos, mediante un muro divisorio en la mitad longitudinal, que incluya los cuatro pisos, de manera que cada comunero quede con local comercial en 1º piso y 2º, 3º y 4º pisos con espacios para servicios y oficinas, dadas las características de doble fachada con accesos independientes tanto para el 1º piso como para los pisos superiores, así:

a) Comunero Gabriel Arcangel Mazo David, mitad del edificio que queda con fachada a la carrera 57 Av. del Ferrocarril. b) Comunero Nelly Alexandra Sánchez Marín, mitad del edificio que queda con fachada a la carrera 56 C Ayapel.

NOTA: En este caso es necesario contar con el concepto de un ingeniero estructural para que determi ne la ubicación definitiva del muro divisorio del edificio.

ALTERNATIVA 2) Partición del edificio por pisos completos, así:

a) Comunero Gabriel Arcangel Mazo David, 1º y 4º pisos. b) Comunero Nelly Alexandra Sánchez Marín, 2º y 3º pisos.

Para ambas divisiones es necesario tener en cuenta lo siguiente:

-Aprobar planos de división para Reglamento de Propiedad Horizontal ante una Curaduría.

b) Comunero Nelly Alexandra Sánchez Marín, 2º y 3º pisos.

Para ambas divisiones es necesario tener en cuenta lo siguiente:

-Aprobar planos de división para Reglamento de Propiedad Horizontal ante una Curaduría.

-Elaborar minuta y registrar el Reglamento de Propiedad Horizontal.

Los costos de los trámites resultantes deberán ser compartidos por partes iguales entre los comuneros.

NOTA: En este caso, salvo una excepción a la norma urbanística debidamente certificada, no es posible dividir el lote, en razón a que el polígono normativo en el cual se encuentra el inmueble tiene un Plan Parcial aprobado e inhibe la partición de lotes.”

Tal e studio fue cuestionado por la parte demandada , citando como único argumento, que fue realizado sin la presencia de la perito a la edificación, como tampoco se allegara otro estudio tendiente a debatir lo concluido en aquel.05001 31 03 002 2021 00174 01

11

Sobre ello, si bien la demandada no presentó una oposición seria, clara y contundente frente al dictamen, ni prueba tendiente a desvirtuarlo, tampoco se le debe dar validez y plena certeza, pues el estudio ha de pasar por el cedazo del artículo 232 del C. G. del P..

En lo que tiene que ver con la idoneidad de la perito, se constata que se encuentra certificad a e inscrita en el Registro Abierto de Avaluadores para las categorías de inmuebles urbanos y rurales, y en el respectivo Registro Nacional6, concluyéndose que para efectos del avalúo es persona calificada en el tema.

Avaluadores para las categorías de inmuebles urbanos y rurales, y en el respectivo Registro Nacional6, concluyéndose que para efectos del avalúo es persona calificada en el tema.

No obstante, respecto a la factibilidad de la división material , la perito mediante complementación de forma prematura se limitó a manifestar que la misma era procedente y que existían dos alternativas, sin especificar si los derechos de los comuneros se verían afectados con alguna de ellas, pese a que con el avalúo señaló que el primer piso tendría un mayor valor por su destinación; ¿entonces cómo es que en una de las alternativas propone que una de las partes se quede con los locales y un piso, y la otra con los otros dos pisos, sin que se precisara valores parciales?. Esto en cuanto a la segunda alternativa.

Pero es más, la primera alternativa que presenta desconoce lo indicado en el mismo dictamen en el sentido que “ no es posible dividir el lote”, según lo dice en la misma experticia, entonces tal posibilidad entra en abierta contradicción con el supuesto normativo previsto en el artículo 713 del C.C..

A lo anterior se suma que el malogrado estudio no presenta levantamientos planímetro o topográfico del bien, a tal punto que no se sabe de qué manera la presunta división se ajustaría al Plan de Ordenamiento Territorial, o en su defecto al Régimen de Propiedad

6 Folios 21 a 23, archivo 12.2021.00174AnexoRequisitoFolio92a114.05001 31 03 002 2021 00174 01

12

Horizontal de que trata la Ley 675 de 2001, alejándose de este modo de cualquier posibilidad de división material, máxime cuando se trata de un bien urbano.

12

Horizontal de que trata la Ley 675 de 2001, alejándose de este modo de cualquier posibilidad de división material, máxime cuando se trata de un bien urbano.

Ahora, la perito dijo que para la primera de las opciones, era necesario contar con el concepto de un ingeniero estructural; y que en todo caso se debían aprobar los planos de división para reglamento de propiedad horizontal y elaborar la minuta de ese reglamento. Además, como nota marginal señaló:

“En este caso, salvo una excepción a la norma urbanística debidamente certificada, no es posible dividir el lote, en razón a que el polígono normativo en el cual se encuentra el inmueble tiene un Plan Parcial aprobado e inhibe la partición de lotes.”

Con fundamento en lo anterior, y siguiendo con la procedencia de la división material, merece reparo la idoneidad de la perito, pues si según la RAE7 por tal se entiende “experto o entendido en algo”, lo que implica que quien rinde el dictamen es profesional especializado que tenga “conocimientos científicos, técnicos o artísticos ” en determinada materia, tal como lo dispone el encabezado del artículo 226 procesal.

En esos términos, considerando lo establecido en los artículos 1º y 2º de la ley 435 de 1998, la actividad tendiente al “ diseño, construcción, ampliación, conservación, alteración o restauración de un edificio o de un grupo de edificios ” es co mpetencia de la profesionales en arquitectura; lo que encuentra concordancia con la Resolución 463 de 2017 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que exige para la

un grupo de edificios ” es co mpetencia de la profesionales en arquitectura; lo que encuentra concordancia con la Resolución 463 de 2017 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que exige para la expedición de licencias urbanísticas y el reconocimiento de edificaciones que se anexe el Formulario Único Nacional firmado por arquitecto.

7 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, edición tricentenario.05001 31 03 002 2021 00174 01

13

De lo anterior resulta diáfano que un mero avaluador no se encuentra capacitado para determinar de forma técnica y profesional la procedencia o no de la división material de una edificación, tan así que en las presentes la misma perito en su informe indica que se debe acudir a la opinión de un experto en ingeniería.

Y es que no basta con realizar una división del inmueble con una operación aritmética, sino que es necesario que la misma pueda llevarse al plano físico y real, respetando las normas existentes sobre urbanismo, directrices del Plan de Ordenamiento Territorial, permisos y licencias sobre el uso del suelo y lo previsto en la ley de propiedad horizontal, análisis que en la experticia arrimada brilla por su ausencia.

En tal sentido, conforme las reglas de la sana crítica, la experticia arrimada tiene serias falencias en su “solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos” así como en la “idoneidad del perito”, razón por la cual no podrá ser considerada de cara a una eventual división material del bien.

Si bien es factible la división de un inmueble sin exigir la respectiva

precisión y calid