TSDJ MED SC - 05001310300720170043901-(13-12-2023)

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TEMA: CONTRATO DE VINCULACIÓN / FIDUCIA MERCANTIL - en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente / OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA - son indelegables y no se pueden subordinar mediante una negociación privada / HECHOS: Tras declararse la resolución del contrato de encargo fiduciario solicitado por el extremo activo, el juez de instancia condeno de manera solidaria a las demandadas , por motivos de inconformidad, Lo interpuso la codemandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., indicando como reparos que no puede ser declarad a solidariamente responsable del incumplimiento del contrato de vinculación celebrado con la demandante, toda vez que, dentro de sus obligaciones legales y contractuales, no se encuentran establecidos los supuestos que dieron lugar a la resolución; amén, que cumplió a cabalidad con las obligaciones a su cargo acorde con las normas que rigen su proceder y, lo acordado en el contrato de fiducia mercant il. Esta Sala debe resolver si la fiduciaria debe responder solidariamente por las condenas derivadas del incumpli miento del contrato de vinculación.

TESIS: (…) Si bien como lo señala la recurrente en calidad de fiduciaria no puede adelantar gestiones de construcción, entrega, promoción, comercialización, interventoría, gerencia, garantía, postventa, ni nada que corresponda al desarrollo inmobiliario, etc.; lo cierto es que suscribió en nombre propio el contrato de vinculación con la demandante, siendo indiscutible que está compelida al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de esa convención; pero, además como empresa

ni nada que corresponda al desarrollo inmobiliario, etc.; lo cierto es que suscribió en nombre propio el contrato de vinculación con la demandante, siendo indiscutible que está compelida al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de esa convención; pero, además como empresa fiduciaria conforme al mandato que viene de transcribirse, estaba obligada a cumplir diligentemente con los actos necesarios para obtener la finalidad de la fiducia, a transferir los bienes al beneficiario de área acorde con el acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario; luego, no bastaba con transferir los bienes a la persona vinculada al proyecto, sino, que además la fiduciaria tenía que traspasar y hacer entrega de los bienes, como se concertó en el contrato de vinculación, esto es, los inmuebles allí especificados y dentro del término acordado; además, de garantizar la terminación en debida forma del proyecto inmobiliario, lo que no aconteció en el presente caso. (…) No sobra poner de presente que dada la naturaleza de las fiduciarias y el objeto que desarrollan, las personas no solo confían que son diligentes en el cumplimiento de sus obligaciones; sino, además en la buena administración de los recursos que le han confiado; máxime en situaciones como la presente, donde el proyecto constructivo se financia con los recursos que aportan las personas que se vinculan como beneficiarias de área, quienes precisamente lo hacen confiados en esa seriedad y confianza que brinda la fiduciaria, entregando los ahorros obtenidos durante años de trabajo, en muchos casos, con la esperanza de cumplir con el sueño de tener una vivienda propia, función social que no puede soslayar en situaciones como la presente – proyecto de construcción de vivienda, para cuyo cometido, como profesional experto, debe cumplir a cabalidad las funciones asignadas

muchos casos, con la esperanza de cumplir con el sueño de tener una vivienda propia, función social que no puede soslayar en situaciones como la presente – proyecto de construcción de vivienda, para cuyo cometido, como profesional experto, debe cumplir a cabalidad las funciones asignadas legal y contractualmente cumplimiento de los parámetros establecidos para lograr el punto de equilibrio para la construcción del proyecto y para que se lleve a feliz término, para minimizar problemas que usual mente se presentan, sin evadir sus obligaciones. (…) Ahora, que como los recursos entregados por la pretensora fueron transferidos por la fiducia al constructor al decretar el punto de equilibrio en el mes de febrero de 2013; éste los debe restituir a los fi deicomisos para ser reintegrados a la parte actora como fue ordenado; al efecto, se advierte que el Tribunal no puede emitir pronunciamiento en torno a esta controversia porque es ajena al litigio, pues no fue objeto de pretensión, lo que implica que cualq uier discusión que al respecto pueda surgir se tiene que resolver en otro escenario diferente.(…) De otra parte, respecto el pago por el uso y habitación del050013103007201700439-01 inmueble por parte de la demandante; la Sala le está vedado realizar cualquier pronunciamiento frente a la decisión emitida en primera instancia.

M.P: LUIS ENRIQUE GIL MARIN

FECHA: 13/12/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIA1

Proceso Verbal Demandante Ana Isabel Ortiz Roldan Demandado Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicado No. 05001-31-03-007-2017-00439-01 Procedencia Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Oralidad Instancia Segunda

Demandado Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Radicado No. 05001-31-03-007-2017-00439-01 Procedencia Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Oralidad Instancia Segunda Ponente Luís Enrique Gil Marín Asunto Sentencia No. 027 Decisión Confirma Tema Cumplimiento contractual Subtemas Fiducia inmobiliaria. Responsabilidad de la fiduciaria por el incumplimiento en el contrato de vinculación . Obligaciones de la fiduciaria.

TRIBUNAL SUPERIOR

SALA SEGUNDA DE DECISION CIVIL

Medellín (Ant.), trece de diciembre de dos mil veintitrés

I. OBJETO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., contra la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE MEDELLÍN, en el proceso verbal instaurado por ANA ISABEL ORTIZ ROLDAN, contra

PROYEKTA ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE

PROYECTOS S.A.S., y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA2

S.A., como vocera de los patrimonios autónomos

FIDEICOMISO RECURSOS LEMMON y FIDEICOMISO

LOTE LEMMON.

II. ANTECEDENTES

Pretensiones: Como pretensión principal la demandante solicita: Declarar la resolución del contrato de encargo fiduciario para la vinculación al Fideicomiso Recursos y Lote Lemmon Etapa I; en consecuencia, se les condene a restituir

Pretensiones: Como pretensión principal la demandante solicita: Declarar la resolución del contrato de encargo fiduciario para la vinculación al Fideicomiso Recursos y Lote Lemmon Etapa I; en consecuencia, se les condene a restituir a la demandante $178.149.368,oo debidamente indexados, que se cancelaron para la vinculación al patrimonio autónomo; además deberán pagar: i) Daño emergente $1.204.033,oo; ii) Pérdida de oportunidad $122.504.428,oo y, iii) Cláusula penal: $35.629.873,oo; más los intereses de mora a la tasa máxima legal, desde la fecha de presentación de la demanda hasta su pago total.

Como pretensión subsidiaria solicita, declarar la resolución por mutuo disenso del contrato de encargo fiduciario para la vinculación a los Fideicomisos Recursos y Lote Lemmon Etapa I, que suscribió con las demandadas; en consecuenc ia, condenarlas a restituir a la demandante $178.149.368,oo debidamente indexados, que pagaron para la vinculación al patrimonio autónomo y, condenar en co stas al extremo pasivo.

Elementos fácticos: En esencia, afirma la demandante que actuando a través de apoderado , el 5 de marzo de 2013 celebró con las demandadas contrato de encargo fiduciario3

para la vinculación a los Fideicomisos Recursos y Lote Lemmon Etapa I; la pretensora adquirió la calidad de beneficiaria de área, la sociedad PROYEKTA

ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYE CTOS S.A.S.

para la vinculación a los Fideicomisos Recursos y Lote Lemmon Etapa I; la pretensora adquirió la calidad de beneficiaria de área, la sociedad PROYEKTA

ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYE CTOS S.A.S.

(Antes SECTOR URBANO S.A.S.), fungió como beneficiaria de la obra y ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., como vocera de los patrimonios autónomos FIDEICOMISO RECURSOS LEMMON y FIDEICOMISO LOTE LEMMON; el contrato tenía por objeto la administración por parte de la sociedad fiduciaria de l os dineros entregados por la demandant e, para que una vez cumplidas las condiciones establecidas, se entregaran al patrimonio autónomo FIDEICOMISO LOTE LEMMON, como pago del apartamento 302, parqueadero 85 y cuarto útil 101 del sótano 3; que harían parte del proyecto denominado CONJUNTO RESIDENCIAL LEMMON ETAPA I, ubicado en el Municipio de Sabaneta; bienes que quedaron determinados en la escritura pública No. 3248 del 25 de noviembre de 2015, otorgada en la Notaría Veintidós de Medellín, donde se constituyó el reglamento de propiedad horizonta l del conjunto residencial y, los cuales describe.

Las obligaciones a cargo de la pretensora consistían en entregar $178.149.368,oo en dos contados, uno por $78.000.000,oo a la firma del contrato el 5 de marzo de 2013 y otro, por $100.149.368,oo el 30 de marzo de 2013 y, concurrir a la notaria elegida por las demandadas a suscribir el acto escriturario de transferencia de los reseñados bienes

y otro, por $100.149.368,oo el 30 de marzo de 2013 y, concurrir a la notaria elegida por las demandadas a suscribir el acto escriturario de transferencia de los reseñados bienes a título de beneficio de área; entre otras obligaciones, la fiduciaria se obligó administrar los dineros entregados por la beneficiaria del área, hasta el cumplimiento de las4

obligaciones establecidas en la cláusula tercer a, surtido lo cual, los debía transferir al FIDEICOMISO LOTE LEMMON, siendo imputados al valor de los bienes y, el FIDEICOMISO LOTE LEMMON, se obligó a concurrir a través de su vocera, a la notaria para suscribir la escritura pública de transferencia de área de los inmuebles, así como el porcentaje de propiedad sobre los bienes comunes, conforme con el reglamento de propiedad horizontal , que se adelantaría según la cláusula novena de la convención.

La obligación de la demandante de acudir a la notaría, no se pudo cumplir porque “ no le fue entregado de manera integral el cuerpo cierto “Apartamento 304, del Proyecto Lemmon Citrus”, porque la terraza de 50 m2, no se construyó, ni figura en el reglamento de propiedad horizontal, ni en la licencia de construcción; al igual que la porción de las zonas comunes que no están terminadas en su totalidad; la sociedad beneficiaria se obligó a desarrollar por su cuenta y riesgo, el proyecto inmobiliario denominado UNIDAD RESIDENCIAL LEMMON ETAPA I y una vez terminado, a entregar a la beneficiaria de área las unidades inmobiliarias; la fecha inicial para la entrega material se

su cuenta y riesgo, el proyecto inmobiliario denominado UNIDAD RESIDENCIAL LEMMON ETAPA I y una vez terminado, a entregar a la beneficiaria de área las unidades inmobiliarias; la fecha inicial para la entrega material se modificó mediante OTROSÍ, suscrito el 22 de diciembre de 2014, el cual en lo pertinente pasa a transcribir.

El 2 de febrero de 2015, se suscribió el acta de entrega material del apartamento 304 (antes 302), y el 27 de julio adiado, del parqueadero 31 (antes 85 del sótano 3) y cuarto útil 15 (antes 101 del sótano 3); faltó por entregar la terraza de 50 M2, que hace parte integral del aludido apartamento5

y, la porción de las zonas comunes de la copropiedad; las que no están terminadas; Considera que la obligación fue incumplida al igual que la construcción del proyecto en debida forma; toda vez, que algunas columnas no cumplen con las normas de sismo -resistencia y otras requieren repotencialización; lo que además pone en riesgo la vida e integridad física de la demandante, su familia o de los inquilinos; luego, pasa a transcribir lo consignado frente a la cláusula penal, pactada en $35.629.873,oo y, que considera debe ser reconocida por el incumpli miento del extremo pasivo; los bienes fueron avaluados por el experto Juan Carlos Echeverri Fernández, para el 18 de julio de 2017, así: $193.887.000,oo el apartamento No. 304; $15.525.000,oo el parqueadero y, $6.465.000,oo el cuarto útil; además

Carlos Echeverri Fernández, para el 18 de julio de 2017, así: $193.887.000,oo el apartamento No. 304; $15.525.000,oo el parqueadero y, $6.465.000,oo el cuarto útil; además consignó que en caso de haberse cumplido a cabalidad con las condiciones del contrato, los bienes tendrían los siguientes valores: $208.249.000,oo el a partamento 304; $103.571.428,oo la terraza de 50 M2; $19.665.000,oo el parqueadero y, $6.896.000,oo el cuarto útil; los que se podían rentar en $1.691.907,oo mensuales; pero como fueron entregados se arrendarían en $1.079.185,oo mensuales; lo que conlleva a un perjuicio a la demandante en la modalidad de pérdida de oportunidad, cuyos elementos se encuentran estructurados; además, dado e l incumplimiento de l as accionadas, se han generado l os siguientes gastos: $616.000,oo por h onorarios al señor Esteban Palacio, equivalentes a un SMLMV para el año 2014; $188.033,oo, por el derecho de petición radicado en la Superintendencia de Industria y Comercio el 04 de marzo de6

2016 y, $400.000,oo por honorarios al experto J uan Carlos Echeverri Fernández, para un total de $1.204.033,oo.

Integración del contradictorio: Admitida la demanda por auto del 5 de septiembre de 2017, y notificada a la sociedad PROYEKTA ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYECTOS S.A.S., la replicó, se opuso a las pretensiones y

auto del 5 de septiembre de 2017, y notificada a la sociedad PROYEKTA ESTRUCTURACIÓN Y DESARROLLO DE PROYECTOS S.A.S., la replicó, se opuso a las pretensiones y propuso los siguientes medios de defensa: (i) Inexistencia de la obligación; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva ; (iii) indebida conformación del contradictorio; (iv) buena fe y, (v) la genérica.

Objeción al juramento estimatorio: Como el valor de los honorarios corresponde a compromisos adquiridos por la demandante y, no a gastos indispensables para la demanda, no se pueden tener como daño emergente; lo pretendido por pérdida de oportunidad no está acreditado; solicita se cite al experto a rendir declaración sobre la experticia; la cláusula penal se debe reclamar vía ejecutiva.

Por su parte, ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., propuso las siguientes excepciones: (i) Total cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de vinculación; (ii) ausencia de responsabilidad por parte de Acción Fiduciaria S.A. en calidad de vocera y administrad ora del FIDEICOMISO RECURSOS Y LOTE LEMMON y, (iii) ausencia de gravedad en el presunto cumplimiento defectuoso por pate de la sociedad beneficiaria.7

Por auto del 28 de mayo de 2019, se admitió la reforma a la demanda, teniendo como demandadas a las sociedades

PROMOTORA LEMMON S.A.S., y PÓRTICOS INGENIEROS

CIVILES S.A.

La codemandada ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., se pronunció

demanda, teniendo como demandadas a las sociedades

PROMOTORA LEMMON S.A.S., y PÓRTICOS INGENIEROS

CIVILES S.A.

La codemandada ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., se pronunció frente a la reforma a la demanda, volviendo sobre los medios de defensa ya formulados; por su parte, las codemandadas PROMOTORA LEMMON S.A.S., y PÓRTICOS INGENIEROS CIVILES S.A., no dieron respuesta a la demanda, ni emitieron pronunciamiento alguno.

Sentencia: Se profirió el veinticuatro (24) de mayo de 2021,

con la siguiente resolución:

“PRIMERO: Se declara la resolución del contrato de encargo fiduciario para la vinculación al fideicomiso Recursos y Lote Lemmon Etapa I, por incumplimiento de las demandadas Proyekta EDP S.A.S. antes Sector Urbano S.A.S., Promotora Lemmon S.A.S. en su calidad de beneficiarias, Acción Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Recursos Lemmon y Fideicomiso Lote Lemmon y Pórticos Ingenieros Civiles S.A.S. como constructores del proyecto inmobiliario.

“SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración del ordinal anterior, se condena de manera solidaria a las demandadas Proyekta EDP S.A.S. antes Sector Urbano S.A.S., Promotora Lemmon S.A.S., Acción Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Recursos Lemmon y8

Proyekta EDP S.A.S. antes Sector Urbano S.A.S., Promotora Lemmon S.A.S., Acción Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Recursos Lemmon y8

Fideicomiso Lote Lemmon y Pórticos Ingenieros Civiles S.A.S. como constructores del proyecto inmobiliario a restituir a la demandante Ana Isabel Ortiz Roldán, la suma de $178.149.368 debidamente indexados, que a la fecha de hoy equivalen a la suma de $244.064.634,16.

“TERCERO: Con fundamento en la declaración hecha en el ordinal primero resolutivo, se condena a Proyekta EDP S.A.S. antes Sector Urbano S.A.S., Promotora Lemmon S.A.S., Acción Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Recursos Lemmon y Fideicomiso Lote Lemmon y a Pórticos Ingenieros Civiles S.A.S. a pagar a título de cláusula penal la suma de $35.629.873 debidamente indexados, que a la fecha de hoy equivalen a la suma de $48.812.926. Se desestiman las demás pretensiones planteadas en la demanda.

“CUARTO: Los honorarios que fueron cancelados al perito avaluador Juan Carlos Echeverry Fernández por la suma de $400.000 para la experticia que fue presentada en este proceso, se tendrán en cuenta para efectos de las costas procesales.

“QUINTO: En consecuencia, de lo examinado en la parte motiva y así concluido en armonía con lo acá resuelto se

proceso, se tendrán en cuenta para efectos de las costas procesales.

“QUINTO: En consecuencia, de lo examinado en la parte motiva y así concluido en armonía con lo acá resuelto se desestiman las excepciones propuestas por todos los integrantes de la parte demandada.

“SEXTO: Se condena en costas, también de modo solidario, a todos los integrantes de la parte demandada a favor de la9

parte demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $21.965.817. Las costas se liquidarán por la secretaría en su debida oportunidad.

“SEPTIMO: Se complementa la sentencia, en el sentido de que se desestima la pretensión de condena al pago de intereses de mora sobre la suma que se h a reconocido en esta sentencia.

“OCTAVO: Se ordena a la parte demandada pagar a la demandante las sumas a las que se le condenó en esta sentencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y producido el pago, la parte demandante deberá restituir los inmuebles, apartamento, cuarto útil y parqueadero a la parte demandada dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se le haga el pago de los dineros que aquí se ordenaron. Se precisa que la parte demandante deberá hacer la entrega de los inmuebles a Promotora Lemmon S.A.S. una vez que se acredite que se ha producido el pago al que aquí se ha condenado”.

En el encargo de vinculación a los Fideicomisos Recursos y Lote Lemmon Etapa I, el negocio versó sobre el siguiente inmueble como cuerpo cierto: “Apartamento 302, etapa torre

producido el pago al que aquí se ha condenado”.

En el encargo de vinculación a los Fideicomisos Recursos y Lote Lemmon Etapa I, el negocio versó sobre el siguiente inmueble como cuerpo cierto: “Apartamento 302, etapa torre I, parqueadero 85 sótano 3 y cuarto útil 101 sótano 3 , y un área de terraza de 50 M2, un apartamento con un área de 71.81 M2 y una terraza de 50 M2 ”; incluso, se acompañó unos prospectos de planos, donde gráficamente muestra que se entrega ría una terraza y, traza la distribución de los apartamentos en venta; así como el apartamento 302 , la10

ubicación de la terraza y, sin lugar a duda describe cual es el objeto de la negociación; lo que constituye causa suficiente o el aspecto central, para que alguien decida si adquiere o no el apartamento.

Continúa precisando que, el acuerdo de vinculación estableció que a más del apartamento 302, el parqueadero 85 y el cuarto útil 101, se entregaba el porcentaje de copropiedad de las zonas comunes correspondientes, conforme con el reglamento de pr opiedad horizontal que se adoptaría para el proyecto y se advirtió que, la beneficiaria deja expresa constancia que “ las áreas antes señaladas podrán aumentar o disminuir hasta en un 10%, sin que por ello se considere que ha habido incumplimiento de su parte; en estos eventos habrá lugar al aumento del valor indicado en la cláusula primera si el área aumentare, o a la rebaja del mismo, y si el área disminuye pudiendo los beneficiarios de área o el constituyente, desistir en este caso del encargo sino

en estos eventos habrá lugar al aumento del valor indicado en la cláusula primera si el área aumentare, o a la rebaja del mismo, y si el área disminuye pudiendo los beneficiarios de área o el constituyente, desistir en este caso del encargo sino le interesa el área o no estuviera en capacidad de pagar su mayor valor cuando este aumentare”.

Es obvio que 50 M2 respecto de 71.81 M2, supera en demasía el 10% que se estableció como margen para variar las áreas; al examinar las áreas negociadas y las contenidas en la escritura pública contentiva del reglamento de propiedad horizontal, aparece una variación en las áreas de l apartamento, parqueadero y cuarto útil; pero en relación a la terraza lo que resulta desconcertante es que al analizar la licencia de construcción para el proyecto LEMMON TORRE I y TORRE II, esto es, la Resolución 229A del 31 de julio de 2012,11

no aparece la terraza, es decir, no fue incluida en el proyecto; mediante Resolución 366 del 7 de septiembre de 2015, se modificó el proyecto suprimiendo la Etapa III, donde se iba a construir un hotel; dejando las Torres I y II y, al examinar el tercer piso, la terraza no figura en ninguna de las torres, a más que en el tercer nivel de la Torre II se planeó construir 5 apartamentos y 2 cuartos útiles ; por ello, no se logra entender la razón para que en el acuerdo de vinculación suscrito el 5 de marzo de 2013, se prometiera entregar un bien inexistente y, que nunca hubo la intenc ión de hacerlo existir, pues ni siquiera se pensó en incluirlo; se promocionó

suscrito el 5 de marzo de 2013, se prometiera entregar un bien inexistente y, que nunca hubo la intenc ión de hacerlo existir, pues ni siquiera se pensó en incluirlo; se promocionó y mostró en la publicidad del proyecto y, lo in trodujeron en el contrato de vinculación; pero no estaba en el plano inicial y mucho menos en la modificación qu e se hizo a la licencia de construcción, de donde considera que, pierde razón de ser la explicación que se adujo en cuanto que la terraza no se construyó, porque la demandante iba a estar en la Torre II, que no estaba edificada; amén, que la tantas veces reseñada terraza, tampoco hace parte de la licencia de construcción de la Torre II. Ese incumplimiento contractual es razón suficiente para considerarlo serio, trascendente y e ficiente para la resolución del contrato; además, considera absolutamente incomprensible, el hecho de que la fiduciaria se hubiera prestado para publicitar y celebrar los contratos de encargo de vinculación, a sabiendas que ni en los planos ni en la licencia de construcción existía la proyección para construir la terraza; no se puede entender que en el deber de prudencia, diligencia, control y de una razonable administración, una entidad fiduciaria se preste para motivar a personas para que se vinculen a un encargo fiduciario y le12

confíen su dinero para la construcción de algo, que de antemano, sabía que no se iba a edificar porque nunca lo incluyeron en los planos ni lo introdujeron en el proyecto.

Igualmente, se advierten incumplimientos en el desarrollo del

confíen su dinero para la construcción de algo, que de antemano, sabía que no se iba a edificar porque nunca lo incluyeron en los planos ni lo introdujeron en el proyecto.

Igualmente, se advierten incumplimientos en el desarrollo del contrato, que es grave y, no como lo plantea la fiduciaria de intranscendente; como lo manifestó su representante legal, esto es, que el proyecto se estructura por etapas y la Torre I puede funcionar con limitaciones pero sin dificultades; expresión bastante extraña que se quedó sin explicación ; amén, que la Torre II estaba vinculada con la Torre I; a lo que precisa , que si existen limitaciones , hay dificultades; tratándose de proyectos con alguna dificultad o mediana complejidad y de varias torres, se puede adelantar por etapas; no se puede confundir el desarrollo por partes y el desarrollo por etapas, porque en la construcció n por etapas está bien que al final resulten siendo un solo complejo; pero en cada etapa se observa una independencia funcional de las otras, que permite que funcion en sin restricciones y limitaciones, así tengan cierta comunicación.

Si en construcción se entiende que partes y etapas es lo mismo; ello no se puede admitir por una persona de entendimiento normal, esto es, que se acepte que cuando se cumplen los requisitos para una etapa, se habilite sin ninguna restricción lo concerniente a la otra; sobre todo cuando existe una dependencia no solo funcional sino hasta constructiva, ya que una está estrechamente vinculada a la otra, y la una no funciona por lo menos de modo aceptable, sin la existencia de la otra; como aconteció en el presente caso; si la Etapa I13

una dependencia no solo funcional sino hasta constructiva, ya que una está estrechamente vinculada a la otra, y la una no funciona por lo menos de modo aceptable, sin la existencia de la otra; como aconteció en el presente caso; si la Etapa I13

tuviera su propia entrada con acceso peatonal y vehicular, así como sus parqueaderos para visitantes y zonas comunes; no exist iría inconveniente en admitir que , cumplidos los requisitos para el desarrollo de la Torre I, perfectamente se podían desembolsar los dineros y, dar rienda suelta para que el constructor desarrollara el proyecto inmobiliario , sin ninguna consideraci ón frente a la Torre II; pero ell o n o aconteció porque los ingresos vehicular y peatonal al conjunto residencial corresponden a las d os torres, y estos quedaron en ciernes; obligando a los peatones a ingresar con riesgo por la entrada vehicular; el lobby y los parqueaderos de visitantes no aparecen construidos, solo una zona infantil que funciona parcialmente y de manera provisional; a lo que se suma , que se dejó un socavón que así le hagan un cerramiento constituye un riesgo inminente; no se puede hablar de intrascendentes limitaciones, n i de falencias circunstanciales o meramente accesorias, como lo afirma el representante legal de la fiduciaria; esto es, que se trata de incumplimientos colaterales simples porque la unidad residencial tiene utilización funcional, con limitaciones pero sin dificul tades; a lo que advierte el j uzgador, que tiene dificultades y graves.

No es aceptable que, a futuro no se vislumbre ninguna posibilidad, porque no existe el más mínimo elemento de juicio que permita inferir una conducta seria de los

dificultades y graves.

No es aceptable que, a futuro no se vislumbre ninguna posibilidad, porque no existe el más mínimo elemento de juicio que permita inferir una conducta seria de los responsables del proyecto, para poner fin a la Torre I, con las respectivas modificaciones , para hacerla funcional como corresponde con prescindencia de la Torre II ; lo que constituye una gravedad suficiente para declarar la14

resolución del contrato; no es necesario analizar lo concerniente a los levantamientos de baldosas y grietas de los muros, que se pudieran considerar como fallas propias del asentamiento del suelo; ni observar lo referente a las falencias estructurales por la repote nciación de columnas, porque ello se mencionó de manera informal y sin conocimiento de causa, serio y fundado. Por estas razones, accederá a las pretensiones resolutivas del contrato.

En relación al daño emergente, por efecto del acogimiento de la resolución, se ordenará la devolución de lo que la parte demandante canceló para la vinculación al proyecto, esto es $178.149.368,oo, que debidamente indexados ascienden a $244.064.634,16; en cuanto, a $616.000.oo que canceló la demandante por un documento que elaboraron para presentar a la Superintendencia de Sociedades, y $188.000,oo por un derecho de petición; no se reconocerán porque no corresponden al concepto de daño emergente; amén, que se pudiera considerar como perjuicios derivados del incumplimiento contractual, cuya función indemnizatoria la cumple la cláusula penal; en cuanto al pago de $400.000,oo por honorarios al experto; por tratarse de una

amén, que se pudiera considerar como perjuicios derivados del incumplimiento contractual, cuya función indemnizatoria la cumple la cláusula penal; en cuanto al pago de $400.000,oo por honorarios al experto; por tratarse de una prueba que se trajo al proceso , se reconocerán al momento de liquidar costas.

Establecido el incumplimiento se impone el pago de la cláusula penal pactada $35.629.873,oo, que indexados equivalen a $48.812.926,oo.15

En la misma cláusula primera, en virtud del acto contractual que se comenta, se dejó establecido que el cedente entregaba todos los derechos y obligaciones que allí tenía y en adelante no tendrá derechos en el FIDEICOMISO RECURSOS LEMMON, pero responderá solidaria e ilimitadamente por las obligaciones que adquiere y adquirirá el cesionario y, una de esas obligaciones por virtud del contrato de cesión, es la de construir y desarrollar el proyecto y, cumplir con todas las obligaciones que la cedente adquirió con la demandante en razón del contrato de vinculación; entonces está obligada a responder en la forma allí establecida; por lo que no era viable que se le formulara requerimiento alguno y, la demandante podía demandar como lo hizo, pretendiendo la indemni zación de manera solidaria frente a cedente y cesionaria, porque en virtud del contrato de cesión ambos quedaron vinculados y es viable que se predique la responsabilidad solidaria de PROYEKTA S.A.S., en el incumplimiento