TSDJ MED SC - 05001310300820230043701-(28-06-2024)

TEMA: NEGOCIO FIDUCIARIO – Excepción a la inembargabilidad contemplada en el artículo 1238 del Código de Comercio cuando el patrimonio autónomo a través de su vocera, en cumplimiento del contrato de fiducia, se obliga cambiariamente y constituye hipoteca encaminada a realizar la finalidad de la fiducia. /

HECHOS: El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA Colombia, actuando a través de apoderado judicial, promovió demanda ejecutiva con sustento en un título valor pagaré en contra del Fideicomiso Nawa cuya vocera y administradora es Alianza Fiduciaria S .A. , Arquitectura y Construcciones S.A.S. , Camilo Ospina & CIA S.A.S. , Inversiones Juan GV S.A.S y el Grupo RB Ospina S.A.S; el juzgado libró orden de apremio y, decretó varias cautelas y denegó “el embargo y secuestro del inmueble propiedad de la parte demandada ALIANZA FIDUCIARIA S.A., como vocera y administradora del FIDEICOMISO NAWA” por ser un bien que hace parte del negocio fiduciario, por lo que la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El a quo resolvió la reposición manteniendo la determinación atacada y concedió la alzada. La Sala debe establecer cuáles bienes del negocio fiduciario pueden ser objeto de embargo, los que sí pueden ser objeto de cautela por obligaciones contraídas por el mismo patrimonio autónomo par a desarrollar el objeto del contrato de fiducia.

TESIS: Por sabido se tiene que las medidas cautelares en el proceso civil están configuradas para asegurar el cabal cumplimiento de las decisiones que se adopten al interior de este, principalmente,

del contrato de fiducia.

TESIS: Por sabido se tiene que las medidas cautelares en el proceso civil están configuradas para asegurar el cabal cumplimiento de las decisiones que se adopten al interior de este, principalmente, en la providencia que resuelva las pretensiones del juicio. El c oncepto doctrinario más autorizado en materia procesal enseña que la finalidad de las cautelas es la de evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso. ” (…) La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios. (…) Este contrato se caracteriza por la transferencia de bienes o derechos a la sociedad fiduciaria, y en consecuencia la constitución de un patrimonio autónomo con los bienes o derechos transferidos destinados a ejecutar el objeto del contrato. (…) El bloque normativo señalado en precedencia, genera una serie de elementos particularizantes y diferenciadores en este negocio jurídico, tales como (i) la necesaria transferencia de la titularidad del dominio de los bienes fideicometidos, como consecuencia de lo cual (ii) surge un “patrimonio autónomo” en cabeza de la entidad fiduciaria encargada de su administración y representación, pero (iii) separado de los bienes propios de ésta

consecuencia de lo cual (ii) surge un “patrimonio autónomo” en cabeza de la entidad fiduciaria encargada de su administración y representación, pero (iii) separado de los bienes propios de ésta y (iv) de la prenda general de los acreedores del fideicomitente; (v) patrimonio autónomo que tendrá una duración y finalidad determinada, conforme se pacte en el contrato, y (vi) que solo responderá por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en cumplimiento de la finalidad de la fiducia. (…) Este negocio jurídico es, por su estructura y contenido, solemne pudiendo constar en documento privado o escritura pública según recaiga sobre bi enes muebles o inmuebles, o según “lo autorice el Gobierno Nacional”; bilateral o plurilateral, según concurran dos o más contratantes a su conformación, por cuanto el fideicomitente puede ser al mismo tiempo el beneficiario, o éste lugar ser ocupado por u n tercero, pero en todo caso, quedará sometido a la reglas propias de los contratos bilaterales; de colaboración en atención a que todos los contratantes buscan un interés común; de adhesión o libre discusión; nominado, marco, principal debido a que no nec esita otro para existir y oneroso por cuanto fiduciante y fiduciario se gravan recíprocamente en procura de beneficios. (…) El aludido artículo 1238 dispone textualmente . “Los bienes objeto del negociofiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución de este. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude

sean anteriores a la constitución de este. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”. (…) Es adecuado señalar que la garantía real de hipoteca no cede ante la fiducia, máxime en este caso donde fue el mismo patrimonio autónomo a través de su vocera, pre via autorización en el contrato de fiducia y para la realización del objeto del mismo, el que gravó el bien; para ilustrar este tema resulta adecuado también traer a colación a la Corte Suprema de Justicia que en sentencias de fecha 15 de julio de 2008, Referencia 00579-01 y SC 6227 de 2006 explicó que la fiducia no afecta la garantía hipotecaria. Aunque en dichos proveídos la Corte también analiza dos casos diferentes al presente porque en ambos refiere a la fiducia especial de garantía y en el primero ade más, la hipoteca fue previa a la fiducia, dichas providencias sí resultan explicativas sobre la relevancia del gravamen hipotecario frente a la fiducia y sobre la necesidad, nuevamente, de analizar los aspectos que rodean al contrato de fiducia especifico y sus particularidades, en la primera providencia a manera de síntesis se expuso. (…) “La constitución de la fiducia en garantía ningún perjuicio le reporta a la sociedad demandante, en la calidad que aduce porque la transferencia del derecho de dominio, c on la hipoteca, al patrimonio autónomo, no mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se propuso el fideicomitente. Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente esas

autónomo, no mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se propuso el fideicomitente. Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente esas obligaciones, el gravamen sigu e vigente y el nuevo adquirente puede verse compelido a que sea perseguido por el acreedor hipotecario. (…) Y en la segunda señaló dicha Corporación. En punto a la naturaleza de la fiducia en garantía, esto es, si se trata de un derecho real accesorio o pe rsonal, la jurisprudencia de la Corte de tiempo atrás tomó partido por lo segundo, al decir que La fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo porque en materia de derechos de ese linaje rige – en Colombiael criterio de numerus clausus –por oposición al numerus apertus - sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia –propiamente dicha - sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib). (…) De modo pues que, si en eventos donde la hipoteca es otorgada por el fiduciante, la misma prevalece sobre la fiducia de garantía posterior y el bien puede ser perseguido ante el patrimonio autónomo como actual titular (a pesar de la inembargabilidad de los bienes del fiduciante), con mayor razón predomina el gravamen hip otecario en un caso como el presente. (…) Por lo expuesto en

como actual titular (a pesar de la inembargabilidad de los bienes del fiduciante), con mayor razón predomina el gravamen hip otecario en un caso como el presente. (…) Por lo expuesto en precedencia, se revocará el ordinal primero del auto de fecha 17 de enero de 2024, dictado por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín, mediante el cual denegó el embargo y secuestro del inmueble identificado con MI 020 -2089XX y, en consecuencia, se ordena al juzgado de primera instancia que proceda a decretar la cautela aludida(…)

MP: MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO

FECHA: 28/06/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIAM e d e l l í n “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social”

Radicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Medellín, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

Proceso: Ejecutivo Radicado: 05001 31 03 008 2023 00437 01

Demandante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA

Colombia Demandados: Fideicomiso Nawa y otros Providencia Auto nro. 099

Tema: Excepción a la inembargabilidad contemplada en el artículo 1238 del Código de Comercio cuando el patrimonio autónomo a través de su vocera, en cumplimiento del contrato de fiducia, se obliga cambiariamente y constituye

Tema: Excepción a la inembargabilidad contemplada en el artículo 1238 del Código de Comercio cuando el patrimonio autónomo a través de su vocera, en cumplimiento del contrato de fiducia, se obliga cambiariamente y constituye hipoteca encaminada a realizar la finalidad de la fiducia.

Decisión: Revoca

Sustanciador: Martha Cecilia Ospina Patiño

El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la parte demandante frente al auto de fecha 17 de enero de 2024 , dictado por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín, mediante el cual denegó una medida cautelar solicitada por la parte actora.

I. ANTECEDENTES

El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA Colombia , actuando a través de apoderado judi cial , promovió demanda ejecutiva con sustento en un título valor pagaré en contra del Fideicomiso Nawa cuya vocera y administradora es Alianza Fiduciaria S.A., Arquitectura y Construcciones S.A.S., Camilo Ospina & CIA S .A.S., Inversiones Juan GV S.A.S y el Grupo RB Ospina S.A.S. [Archivo digital 003. Primera Instancia].

En auto del 17 de enero de 2024 el juzgado libró orden de apremio y, en providencia separada de la misma fecha, decretó varias cautelas yRadicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01 Página 2 de 13 denegó “el embargo y secuestro del inmueble id entificado con el F.M.I.

Página 2 de 13 denegó “el embargo y secuestro del inmueble id entificado con el F.M.I. 020 -208983, ubicado en el PUNTO DENOMINADO “LA ALBANIA” ETAPA ESCARLATO de RIONEGRO -ANTIOQUIA de propiedad de la parte demandada ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera y administradora del FIDEICOMISO NAWA” por ser un bien que ha ce parte del negocio fiduciario [Archivo digital 0 2. Cuaderno de medidas cautelares. Carpeta primera instancia]

Contra la anterior determinación la parte actora interpuso recurso de repo sición y en subsidio apelación [Archivo digital 0 5. Cuaderno de medidas cautelares. Carpeta primera instancia]

En providencia del 13 de febrero de 2024 , el a quo resolvió la reposición manteniendo la determinación atacada y concedió la alzada [Archivo digital 0 5. Cuaderno de medidas cautelares. Carpeta primera instancia]

II. LA IMPUGNACIÓN

La alzada fue sustentada así:

Inicia la parte recurrente por aludir a los antecedentes del litigio diciendo que entre Arquitectura y Construcciones S.A.S. y Alianza Fiduciaria S.A., se suscribió contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria , a través del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Nawa con la finalidad exclusiva de desarrollar un proyecto de vivienda de interés social, el cual se levantaría en el inmueble identificado con matrícula inmobi liaria No. 020 -208983 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de

desarrollar un proyecto de vivienda de interés social, el cual se levantaría en el inmueble identificado con matrícula inmobi liaria No. 020 -208983 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Rion egro; que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio autón omo independiente y separado del patrimonio de los contratantes; que l os bienes que conforman el fideicomiso no forman parte de la garantía general de los acreedores y solo pueden garantizar obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida con el contrato; que la propiedad del inmuebl e, cuyo embargo fue negado, fue transferida al patrimonio autó nomo , con el fin de que en el mismo se desarrolle el proyecto de vivienda aludido y sirva de garantía de pago de las obligaciones contraídas para su financiación, razón por laRadicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01 Página 3 de 13 cual se gravó con hipoteca en favor de la entidad demandante, financiadora del p royecto.

Luego señala e l artícu lo 1238 del Código de Comercio, norma en la que se fundó el a quo para negar la cautela, el cual establece que “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos q ue sus acreencias sean anterio res a la constitución del mismo ”, lo cual no aplica en este caso porque las obligaciones cuyo pago se persigue fueron adquiridas por el patrimonio autónomo que, a través de la sociedad fiduciaria que lo representa, suscribió e l pag aré y la escritura de hipoteca y la fiduciante es

obligaciones cuyo pago se persigue fueron adquiridas por el patrimonio autónomo que, a través de la sociedad fiduciaria que lo representa, suscribió e l pag aré y la escritura de hipoteca y la fiduciante es demandada simplemente como avalista; que e l artículo 1227 del Código de Comercio, dispone que los bienes objeto de la fiducia “sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimi ento de la finalidad perseguida ”, de donde se concluye una excepción al pri ncipio general establecido en el artículo 1238 referido; que las obligaciones cuyo pago s e persigue en el presente proceso fueron adquiridas directamente por el patrimonio autónomo y tienen po r objeto la financiaci ón del proyecto d e vivienda objeto de la fiducia .

Que al resolver la reposición el a quo señaló como problema jurídico determinar si los bienes de Alianza Fiduciaria pueden ser perseguidos, lo que no es correcto porque lo que se pre tende embargar es un inmueble del patrimonio autónomo, máxime que Alianza Fiduciaria no es demandada directamente sino como vocera del mentado patrimonio autónomo , siendo realmente la discusión establecer cuáles bienes del negocio fiduciar io pueden ser obj eto de embargo , los que sí pueden ser objeto de cautela por obligaciones contraídas por el mismo patrimonio autónomo para desarrollar el objeto del contrato de fiducia; siendo extraño que al resolver la reposición el juez de primer grado no analizara el co ntrato de fiducia ni la relación con la garantía hipotecaria constituida en favor de la demandante .

El expediente fue recibido en esta Corporación el 22 de febrero del año

analizara el co ntrato de fiducia ni la relación con la garantía hipotecaria constituida en favor de la demandante .

El expediente fue recibido en esta Corporación el 22 de febrero del año en curso, siendo procedente resolver de plano conforme manda el artículo 326 del C .G.P . previas las siguientes:Radicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01 Página 4 de 13

III. CONSIDERACIONES

1. LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Por sabido se tiene que las medidas cautelares en el proceso civil están configuradas para asegurar el cabal cumplimiento de las decisiones que se adopten al interior del mismo, principalmente, en la providencia que resuelva las pretensiones del juicio. E l concepto doctrinario más autorizado en materia procesal enseña que la finalidad de las cautelas es la de evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso” .1

La Corte Constitucional tambié n ha tenido la oportunidad de exponer lo siguiente sobre las medidas cautelares. Así en la Sentencia T 379 de 2004, expresó:

(...) son instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad d e un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera

Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destr ucción o afectación del derecho controvertido.

El régimen de las medidas cautelares es taxativo y de interpretación restringida, en aras de limitar la afectación de las personas demandadas en un juicio. Dicha idea ha sido recogida por la doctrina, así: “Tampoco se ha dejado librada su procedencia y oportunidad al criterio del Juez, sino que se las ha autorizado expresamente en cada caso, de donde resulta que por su carácter excepcional las disposiciones que a ellas se refieren son de interpretación restr ictiva” 2 Como características de la medida cautelar es adecuado indicar que consiste generalmente en un acto jurisdiccional, ya que por medio de ésta se cumple una de las funciones del juez, que es asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales. Tam bién se caracterizan las medidas por ser instrumentales o accesorias, ya que si se miran

1 CARNEL UTTI, Fr ancesco . Dere cho y pro ce so. Bu e nos Aire s: E.J.E.A. 19 71, pag. 41 5. 2 CHIOVENDA, Giusepp e. Pr incip io s d e d ere cho pro cesa l civil, trad ucción de la 3 ed ició n, pag in a 279.Radicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01 Página 5 de 13 individualmente no tienen sentido o efecto práctico. La provisionalidad

279.Radicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01 Página 5 de 13 individualmente no tienen sentido o efecto práctico. La provisionalidad como característica es corolario de la anterior, ya que sólo persisten mientras esté en curso e l proceso y después de éste en casos especiales.

2. EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL El contrato de fiducia mercantil se encuentra regulado, principalmente, en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, siendo definido

en el primero de éstos como s igue:

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente , transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario , quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario .

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios (Resaltado intencional).

Así entonces, e l contrato de fiducia mercantil es un vínculo a travé s del cual una persona natural o jurídica, llamada fiduciante o fideicomitente, entrega uno o más bienes o derechos determinados, transfiriendo la propiedad de los mismos a una persona jurídica llamada sociedad fiduciaria o fiduciario, quien se obliga a ad ministrarlos o enajenarlos para cumplir un fin determinado por el

transfiriendo la propiedad de los mismos a una persona jurídica llamada sociedad fiduciaria o fiduciario, quien se obliga a ad ministrarlos o enajenarlos para cumplir un fin determinado por el fideicomitente, en provecho propio o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Este contrato se caracteriza por la transferencia de bienes o derechos a la sociedad fiduciaria, y e n consecuencia la constitución de un patrimonio autónomo con los bienes o derechos transferidos destinados a ejecutar el objeto del contrato.

El bloque normativo señalado en precedencia, genera una serie de elementos particularizantes y diferenciadores e n este negocio jurídico, tales como (i) la necesaria transferencia de la titularidad del dominio de los bienes fideicometidos, como consecuencia de lo cual (ii) surge un “patrimonio autónomo” en cabeza de la entidad fiduciaria encargada de su administració n y representación, pero (iii) separado de los bienes propios de ésta y (iv) de la prenda general de los acreedores delRadicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01 Página 6 de 13 fideicomitente; (v) patrimonio autónomo que tendrá una duración y finalidad determinada, conforme se pacte en el contrato, y (vi) que so lo responderá por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en cumplimiento de la finalidad de la fiducia.

En palabras de la Superintendencia Financiera, el acuerdo de voluntades en comento se caracteriza por:

"La fiducia da nacimiento a una propi edad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser

En palabras de la Superintendencia Financiera, el acuerdo de voluntades en comento se caracteriza por:

"La fiducia da nacimiento a una propi edad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (art. 1227, C. de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (num. 2 arts. 1234, 1236, C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (art. 1238, C. de Co.) ni pueden ser susceptibles de su libre disposició n (num. 4 artículos 1234, 1236, C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (art. 1238, C. de Co.). En síntesis, el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fidu ciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)" 3.

Este negocio jurídico es, por su estructura y contenido, solemne pudiendo constar en documento privado o escritura pública según recaiga sobre bienes muebles 4 o inmuebles, o según “lo autorice el Gobierno Nacional” 5; bilateral o plurilateral, según concurran dos o más contratantes a su conformación, por cuanto el fideicomitente puede ser al mismo tiempo el beneficiario, o éste lugar ser ocupado por un tercero, pero en todo caso, quedará sometido a la reglas propias de

contratantes a su conformación, por cuanto el fideicomitente puede ser al mismo tiempo el beneficiario, o éste lugar ser ocupado por un tercero, pero en todo caso, quedará sometido a la reglas propias de los contratos bilaterales 6; de colaboración en atención a que todos los contratantes buscan un interés común; de adhesión o libre discusión; nominado, marco, principal debido a que no necesita otro para existir y oneroso por cuanto fiduciante y fiduciario se gravan recíprocamente en procura de beneficios.

3 Super in ten den cia F ina nciera. C o ncepto OJ -4 79 de sep tie mbre de 19 73 . 4 Ar tículo 1 º d el Decre to 84 7 de 19 93 5 Ar tículo 1 46 De cre to 663 de 1 993 6 BONIVENT O F ERNÁNDEZ. José Ale ja ndro . L os p rincip ales con tra tos civile s y co mer cia le s. Tomo II. Octa va Edición. L ibrer ía Edicione s d el Profesiona l Ltd a. 200 9. Pá g. 2 87Radicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01 Página 7 de 13

3. CASO CONCRETO.

En el asunto bajo examen como se anteló, el juez de primera instancia negó el embargo y secuestro del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria N° 020 -208983 con sustento en tratarse de un bien que hace parte del negocio fiduciario, decisión que la parte demandante recurrió aduciendo indebida interpretación de las normas que regulan la fiducia y del contrato contentivo de la misma que fue arrimado como

hace parte del negocio fiduciario, decisión que la parte demandante recurrió aduciendo indebida interpretación de las normas que regulan la fiducia y del contrato contentivo de la misma que fue arrimado como anexo de la demanda.

No se discute que el artículo 1238 del Código de Comercio que tuvo el a quo como fundamento de la decisión establece de forma general la inembargabilidad de los bienes fiduciarios , en tanto no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, no obstante dicha norma merece un análisis más detallado que no efectuó el juez d e primer grado como se pasa a detallar.

El aludido artículo 1238 dispone textualmente:

“Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante , a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución d el mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados ”

Si se repara de forma detenida en la norma citada, se advie rte que la inembargabilidad de l os bienes fiduciarios está contemplada para dos situaciones muy específicas, la primera es respecto a los acreedores del FIDUCIANTE y la segunda frente a los acreedores del

BENEFICIARIO.

Ahora bien, según e l mandato del artículo 1226 del Código de Comercio citado en las consideraciones generales de esta providencia, el FIDUCIANTE es la persona que transfiere uno o más bienes al FIDUCIARIO, éste segundo es quien se obliga a administrarlos o

citado en las consideraciones generales de esta providencia, el FIDUCIANTE es la persona que transfiere uno o más bienes al FIDUCIARIO, éste segundo es quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para c umplir la finalidad determinada en el contrato de fiducia, acuerdo de voluntades que va encaminado al provecho de un

BENEFICIARIO .

En este caso la lectura del contrato de fiducia, de la demanda y susRadicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01 Página 8 de 13 anexos evidencia que entre ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES S.A. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A. se suscribió contrato de fiducia mercantil de administración, con la finalidad de desarr ollar un proyecto inmobiliario de vivienda, en el que la primera tiene la condi ción tanto de FIDUCIANTE como de BENEFICIARIA y, la segunda, de FIDUCIARIA, contrato en virtud del cual la FIDUCIANTE (ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES S.A. ) transfirió a la FIDUCIARIA (ALIANZA FIDUCIARIA S.A. ) los derechos sobre el inmueble con matrícula inm obiliaria N° 020 -208983 , negocio en el que además naci ó el P atrimonio Autónomo denominado FIDEICOMISO NAWA; e n dicho contrato la FIDUCIANTE autorizó expresamente a la FIDUCIARIA para que, como vocera del patrimonio autónomo , suscribiera documentos de crédi to encaminados a la construcción del proyecto inmobiliario y constituyera garantías reales a favor de la

FIDUCIARIA para que, como vocera del patrimonio autónomo , suscribiera documentos de crédi to encaminados a la construcción del proyecto inmobiliario y constituyera garantías reales a favor de la entidad de crédito, especialmente garant ía hipotecaria y, fue en virtud de esa autorización que la FIDUCIARIA como vocera del patrimonio se obligó camb iariamente con la entidad de crédito aquí demandante y gravó el inmueble aludido con hipoteca en favor de dicho banco.

De lo anterior se desprende entonces que: (i) La acreencia perseguida no es de la FIDUCIANTE -BENEFICIARIA , sino del patrimonio autónomo , en tanto la obligación cambiaria con el banco demandante fue adquirida por la vocera de dicho patrimonio y , la calidad de demandada de la fiduciante es únicamente como avalista de dicha obligaci ón y la fiduciaria es llamada únicamente como vocera del pat rimonio , pero no son demandadas como obligada s directa s, lo que implica de entrada que este caso no se enmarca en la inembargabilidad del artículo 1238 del C.Co. porque, se insiste, no se está persiguiendo el bien fiduciario por una acreencia de ARQUITECTU RA Y CONSTRUCCIONES S.A. , que es lo impedido en la norma, sino por una deuda adquirida por el patrimonio autónomo mediante su vocera; (ii ) en el contrato de fiducia expresamente se autorizó a la vocera del patrimonio autónomo para adquirir créditos y const ituir garantía hipotecaria para la financiación del proyecto inmobiliario, de donde se desprende que se trata de una obligación adquirida para la finalidad

patrimonio autónomo para adquirir créditos y const ituir garantía hipotecaria para la financiación del proyecto inmobiliario, de donde se desprende que se trata de una obligación adquirida para la finalidad de la fiducia que lo es el desarrollo del proyecto inmobiliario de vivienda, lo que conlleva a que l a norma aplicable en este caso particular no sea el plurimencionado artículo 1238 C.Co., comoRadicado Nro. 05001 31 03 008 2023 00437 01 Página 9 de 13 tampoco el numeral 8 del artículo 1677 del Código Civil 7, sino la norma especialísima contenida en el artículo 1227 del Código de Comercio, que establece que “Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida” (Resaltado intencional ).

Resulta pertinente indicar que dadas las particularidades qu