TSDJ MED SC - 050013103010201800651-01-(28-02-2023)

TEMA: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / CONTRATOS DE ADHESIÓN – “Parte de la protección al consumidor, comprende la definición de los denominados contratos por adhesión que, según el literal f) del artículo 2 de la Ley 1328 y el numera l 4 del artículo 5 de la Ley 1480, consisten en aquellos clausulados elaborados unilateralmente y por tanto dispuestos por el productor, proveedor o entidad financiera vigilada, que no dan lugar a discusión ni modificación por parte del consumidor, limitan do su derecho a aceptarlas o rechazarlas.” / CLÁUSULAS ABUSIVAS – “La Sala de Casación Civil conceptualizó las cláusulas abusivas así: “son ‘características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad- , y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”/ CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA – “(…) facultad alternativa del contratante cumplido para reclamar judicialmente del incumplido la resolución o el cumplimiento del contrato, ambas con indemnización de perjuicios ” /FIDUCIA MERCANTIL INMOBILIARIA – “negocio jurídico en el que: “una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el c onstituyente, en provecho de éste

fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el c onstituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario” /

TESIS: “En los términos del literal c) del artículo 2 de la Ley 1328, es consumidor financiero todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas, esto es, quien tenga relación legal o contractual, use los servicios o se encuentre en tratativas preliminares con entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera. Por su parte, el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 define al consumidor en general como el destinatario final que adquiera, disfrute o utilice un determinado producto en busca de satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. (…) A modo enunciativo, el artículo 43 de la Ley 1480 establece un listado de cláusulas abusivas ineficaces de pleno derecho y, en el mismo sentido, el artículo 11 de la Ley 1328 relac iona algunas estipulaciones consideradas abusivas y dispone que ellas se entenderán no escritas o sin efectos para el consumidor financiero. (…) los artículos 11 de la Ley 1328 y 43 de la Ley 1480 implican la ineficacia de pleno derecho y el lo significa que, sin necesidad de declaración judicial, una vez se constate la configuración de una cláusula abusiva, la misma no produce efectos y, por tanto, no puede servir de fundamento jurídico, siendo procedente descalificar o demeritar

necesidad de declaración judicial, una vez se constate la configuración de una cláusula abusiva, la misma no produce efectos y, por tanto, no puede servir de fundamento jurídico, siendo procedente descalificar o demeritar las solicitudes que en ella se cimenten . (…) Tradicionalmente, la Corte Suprema de Justicia ha establecido como presupuestos axiológicos para el ejercicio de las acciones alternativas consagradas en el artículo 154 6: i) laexistencia de un contrato bilateral válido, ii) el cumplimiento o allanamiento a cumplir en la forma y tiempo debidos por parte del demandante y iii) el incumplimiento del demandado . (…) La fiducia mercantil para proyectos inmobiliarios no cuenta con una regulación especial, por ello se rige por las disposiciones generales del Código de Comercio. (…) las obligaciones que contrae el fiduciario mercantil no son de resultado sino de medio, por lo que, en cualquier controversia derivada de no haberse obtenido el fin propuesto, puede exonerarse de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado. (…) para establecer la existencia de contratos coligados, se requiere constatar los vínculos entre multiplicidad de contratos con finalidades y funciones de relevancia jurídica, a tal punto que u no, varios o todos ellos tengan influencia sobre el otro u otros. Esta influencia puede ser recíproca o bien derivarse de un concurso simultáneo o de una secuencia de actos cronológicamente dispuestos.”

MP. SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ

FECHA: 28/02/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIA

SALVAMENTO DE VOTO. JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑASSALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL

Ponente: Sergio Raúl Cardoso González

FECHA: 28/02/2023

PROVIDENCIA: SENTENCIA

SALVAMENTO DE VOTO. JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑASSALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 010 2018 00651 01

“Al servicio de la justicia y de la paz social”

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Medellín, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Proceso DECLARATIVO RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Radicado 05001 31 03 010 2018 00651 01

Demandante KATY MARITZA GIL Y OTROS

Demandado CONSTRUCTORA PESO S.A.S Y FIDUCIARIA

CENTRAL S.A.

Juzgado Origen DÉCIMO CIVIL CIRCUITO MEDELLÍN

Decide la Sala la apelación de la sentencia en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES.

1.1 DEMANDA1.

Pretenden la actoras que se declare la ineficacia del contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración y pago del proyecto inmobiliario Acrópolis, en virtud de las cláusulas abusivas contenidas en la carta de instrucciones que suscribi eron como adherente s y; e n consecuencia, se condene a la demandada a restituir a la demandante los dineros entregados en virtud del contrato, más los intereses comerciales desde el incumplimiento en la entrega del inmueble y la suma de 50 SMLMV por concepto de daño moral.

condene a la demandada a restituir a la demandante los dineros entregados en virtud del contrato, más los intereses comerciales desde el incumplimiento en la entrega del inmueble y la suma de 50 SMLMV por concepto de daño moral.

En subsidio, solicitan que se declare el incumplimiento de los contratos de promesa de compraventa suscrito s por Constructora Peso S.A. , como promitente vendedor a y l os demandantes como promitentes compradores y ; en consecuencia, se declare civil y solidariamente responsable de los perjuicios causados a l os demandantes y se condene solidariamente a Constructora Peso S.A. , y a Fiduciaria Central S.A. , en nombre propio y como vocera del Fideicomiso Urbanización Acrópolis a pagar la indemnización por daño emergente correspondiente a las sumas entregadas, más los intereses comerciales desde el 31 de octubre de 2017, fecha incumplida para la entrega del inmueble y la suma de 50 SMLMV por concepto de daño moral.

Expusieron que la demandada ofreció al público un proyecto inmobiliario de vivienda de interés social , denominado Acrópolis Apartamentos, para lo cual Constructora Peso S.A. , solicitó y le fue aprobada licencia de construcción para desarrollar el proyecto en el inmueble ubicado en la Carrera 45 No. 32 D – 170 de l municipio de Bello , identificado con matrícula inmobiliaria No. 01N -5292340, el cual constaba de dos etapas consistentes en 2 torres de 20 pisos y 160 apartamentos cada una.

matrícula inmobiliaria No. 01N -5292340, el cual constaba de dos etapas consistentes en 2 torres de 20 pisos y 160 apartamentos cada una.

1 Ver ruta: carpeta “01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO” / archivo “01. Escrito de dda y Poderes.pdf” páginas 1 a 36.SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 010 2018 00651 01

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Afirmaron que el 28 de marzo de 2015 Constructora Peso S.A., y Fiduciaria Central S.A. , suscribieron contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración y pagos No. 2015019 y que el 29 de julio de 2016 ellas mismas suscribieron contrato de fiducia mercantil de administración y pagos No. 2016111 Fideicomiso Urbanización Acrópolis, modificado mediante otrosí No. 1 del 26 de abril de 2017, documentos que nunca fueron entregados a l os demandantes; que Constructora Peso S.A. transfirió a favor del patrimonio autónomo el referido inmueble a través de la escritura pública No. 4639 del 6 de diciembre de 2016 de la Notaría Séptima de Medellín y; que a fin de aceptar la oferta comercial, l os demandantes suscribieron los documentos de adhesión al encargo fiduciario denominado s Instrucciones para el manejo de recursos e n el

Séptima de Medellín y; que a fin de aceptar la oferta comercial, l os demandantes suscribieron los documentos de adhesión al encargo fiduciario denominado s Instrucciones para el manejo de recursos e n el fondo abierto con Fiduciaria Central S.A. , también firmaron sendos contratos de promesa de compraventa con Constructora Peso S.A. , entre diciembre 2016 y enero de 2017, en los cuales se pactó que el otorgamiento de la escritura pública correspondiente se realizaría el 29 de septiembre de 2017 y la entrega material el 31 de octubre de 2017, acuerdos que fueron incumplidos por la promitente vendedora.

Aseveraron que la carta de instrucciones de vinculación al encargo fiduciario contiene c láusulas abusivas en las que se declara que los adherentes conocen y aceptan el contrato, pero no les fue suministrada copia el mismo, se confiere la potestad al Constructor de realizar cambios unilaterales al proyecto y se exonera de toda responsabilidad a la Fiduciaria; que la s promesas de compraventa recayeron sobre unos bienes inmuebles que no existían física ni jurídicamente y se previó la celebración del contrato para el 29 de septiembre de 2017 y la entrega de los inmuebles para el 31 de octubre de 2 017, pero la Fiduciaria y la Constructora incumplieron porque no se hicieron presentes en la Notaría en la fecha estipulada, ni entregaron los inmuebles y; que la Fiduciaria y la Constructora “ han incumplido de manera reiterada con sus obligaciones legales y contractuales recíprocas, y en especial las contenidas en el encargo

en la fecha estipulada, ni entregaron los inmuebles y; que la Fiduciaria y la Constructora “ han incumplido de manera reiterada con sus obligaciones legales y contractuales recíprocas, y en especial las contenidas en el encargo fiduciario y en el contrato de promesa de compraventa, legitimando a mis clientes para aplicar los efectos del artículo 1546 del Código Civil Colombiano”.

Adujeron que, según rendición de cuentas del 31 de diciembre de 2017, el proyecto fue declarado inviable por la Constructora y por el interventor designado, porque el Constructor no obtuvo el crédito requerido y el proyecto se encuentra suspendido; que cuando se le solicitó a la Fiduciaria la devolución de los dineros a través de una carta de desistimiento por incumplimiento del Constructor, ella contestó que no garantiza el cumplimiento de las obligaciones del Constructor, quien asumió la ejecución del proyecto por su cuenta y riesgo y; cuando solicitaron a la Fiduciaria la terminación o resolución de los contratos de encargo y promesa por incumplimiento, respondió indicando imposibilidad de darSALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 010 2018 00651 01

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TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 3 de 52 por terminado de forma unilateral el contrato y que los di neros fueron dispuestos por la Constructora para la realización del proyecto.

Finalizaron afirmando que tales situaciones le s causaron zozobra, pues sienten haber perdido el dinero invertido y que no podrán disfrutar del inmueble soñado.

dispuestos por la Constructora para la realización del proyecto.

Finalizaron afirmando que tales situaciones le s causaron zozobra, pues sienten haber perdido el dinero invertido y que no podrán disfrutar del inmueble soñado.

1.2 CONTESTACIÓN.

1.2.1 FIDUCIARIA CENTRAL S.A.2

Se pronunció sobre los hechos de la demanda reconociendo que celebró con Constructora Peso S.A. , el referido e ncargo fiduciario y posteriormente el contrato de fiducia en virtud del cual se creó el patrimonio autónomo Fideicomiso Urbanización Acrópolis con fines inmobiliarios, a través del cual se girarían dineros para la construcción conforme el avance de obra y posteriormente el patrimonio autónomo transferiría la propiedad a los adherentes ; que los demandantes se vincularon al proyecto a través de contratos de promesa de compraventa suscritos con Constructora Peso S.A. , como promitente vendedora y; sostuvo que cumplió a cabalidad sus obligaciones contractuales , el constructor se encuentra pendient e de aportar liquidez al patrimonio autónomo y el proyecto no ha sido declarado inviable. Propuso como excepciones de mérito:

a) Falta de legitimación en la causa por pasiva . Consistente en que la demandante promueve la acción contra el Fideicomiso y en contra suya, por lo que, considerando que las obligaciones relacionadas con la ejecución del contrato de fiducia deben ser atendidas por el patrimonio autónomo, la Fiduciaria Central S.A. , en nombre propio deb e ser desvinculada.

b) Cumplimiento de las obligaciones en nombre propio y como

ejecución del contrato de fiducia deben ser atendidas por el patrimonio autónomo, la Fiduciaria Central S.A. , en nombre propio deb e ser desvinculada.

b) Cumplimiento de las obligaciones en nombre propio y como vocera del patrimonio autónomo . Consistente en que, una vez se constituyó el patrimonio autónomo Fideicomiso Urbanización Acrópolis, nacieron para la fiducia las obligaciones de administrar los recursos conforme las ins trucciones, esto es, entregarlos una vez cumplidas las condiciones de giro y mantener la titularidad jurídica del inmueble, deberes que sostiene haber cumplido a cabalidad, pues los reparos tienen relación con la construcción del inmueble que es un asunto a cargo de l constructor y no de la fiduciaria.

2 Ver ruta: carpeta “01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO” / archivo “08. Actuacion fl 778 al 1004.pdf” páginas 57 a 59.SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 010 2018 00651 01

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TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 4 de 52 c) Ausencia de responsabilidad por parte de Fiduciaria Central S.A. Consistente en que ha cumplido a cabalidad las obligaciones a su cargo, toda vez que administró y entregó los dineros recibidos conforme las estipulaciones contractuales; pero Constructora Peso S.A., le indicó que su cierre financiero no dependía de un crédito y que llevaría a cabo el

cargo, toda vez que administró y entregó los dineros recibidos conforme las estipulaciones contractuales; pero Constructora Peso S.A., le indicó que su cierre financiero no dependía de un crédito y que llevaría a cabo el proyecto con los dineros recaudados, las cuotas por recibir y los recursos invertidos en obra. Por lo que, de haber lugar a la devolución de dineros, deberá ser la constructora quien lo realice.

d) Ausencia de cláusulas abusivas en los documentos de vinculación suscritos por los demandantes. Consistente en que las cláusulas calificadas como abusivas, corresponden a disposiciones de la Superintendencia Financiera , asuntos a cargo de la constructora, descripciones definitorias del proyecto que pueden verse afectadas por la decisión de las autoridades administrati vas y definiciones legales del grado de participación y responsabilidad de la entidad fiduciaria.

e) Falta de nexo de causalidad. Consistente en que la obligación de restitución de dineros no corresponde a la Fiduciaria, ni al patrimonio autónomo sino al constructor y no es posible la devolución de sumas puestas a disposición de la constructora.

f) Ausencia de solidaridad jurídica. Consistente en que no es posible predicar solidaridad entre el fideicomitente constructor y la fiduciaria, tanto en nombre propi o como en nombre del patrimonio autónomo porque las únicas obligaciones asumidas por el Fideicomiso fue administrar los dineros, entregarlos al constructor para el desarrollo del proyecto y transferir la propiedad de los bienes a los adherentes una vez construidos; nunca asumió obligaciones relativa s a la construcción y entrega de los bienes.

1.3 PRIMERA INSTANCIA3.

proyecto y transferir la propiedad de los bienes a los adherentes una vez construidos; nunca asumió obligaciones relativa s a la construcción y entrega de los bienes.

1.3 PRIMERA INSTANCIA3.

El 14 de octubre de 2020 el despacho de primer grado profirió sentencia escrita que puso fin a la instancia, desestimó las pretensiones principales y, al momento de abordar el análisis de las subsidiarias, concluyó falta del presupuesto de validez de los contratos de promesa de compraventa , declaró su nulidad absoluta y dispuso a modo de restituciones mutuas, ordenar a Constructora Peso S .A., la devolución indexada de las sumas entregadas por la demandante.

Con relación a la ineficacia de las cláusulas denunciadas, contextualizó el asunto a partir del estatuto de consumidor, caracterizó las cláusulas abusivas por el desequilibrio importa nte e injustificado que representan

3 Ib. archivo “32. Sentencia 1era instancia.pdf”.SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 010 2018 00651 01

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TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 5 de 52 en las condiciones particulares de la negociación, advirtiendo que tal calificación le corresponde al juez y que la ineficacia no necesariamente involucra la totalidad del contrato.

Puntualmente, el análisis del Juzgado respecto de las estipulaciones contractuales discutidas concluyó:

1. Con relación a la cláusula de conocimiento del contrato de encargo

involucra la totalidad del contrato.

Puntualmente, el análisis del Juzgado respecto de las estipulaciones contractuales discutidas concluyó:

1. Con relación a la cláusula de conocimiento del contrato de encargo fiduciario, que ella por sí sola no resulta abusiva, no corresponde a ninguna de las enunciadas c omo tales en la legislación y no evidencia desequilibrio , diferente es la eventual conducta de la constructora y la fiduciaria en el sentido de proceder en contra de lo allí anunciado; sin embargo, tal aspecto desborda el marco de las cláusulas abusivas y se adentra en el abuso de posición dominante y en este caso siete de los demandantes evidenciaron el conocimiento del contrato, con lo que se desvirtúa el ataque.

1. En cuanto a la cláusula de ausencia de responsabilidad de la Fiduciaria, sostuvo que tampoco se configura como abusiva porque simplemente está orientada a precisar que la construcción del proyecto le es ajena y le corresponde a la Constructora, de tal forma que la estipulación hace referencia a un evento específico en que no responde la Fiduciaria; por lo que no hay desequilibrio.

1. Respecto de la cláusula de conocimiento y aceptación de los cambios que pudiera realizar la Constructora al proyecto, sostuvo que sí es exorbitante prever la posibilidad de disponer del proyecto con el beneplácito anticipado de los consumidores ; sin embargo, ello no trasciende a la ineficacia del contrato sino solamente de la mentada disposición y, de todas formas, el proyecto no se ejecutó y no se acreditó que hubiere sufrido cambios, luego la cláusula no tuvo

trasciende a la ineficacia del contrato sino solamente de la mentada disposición y, de todas formas, el proyecto no se ejecutó y no se acreditó que hubiere sufrido cambios, luego la cláusula no tuvo efectos e n el contrato. Con este análisis concluyó desestimar las pretensiones principales.

En cuanto al incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, contextualizó los diferentes momentos contractuales para concentrarse en el precontractual, y destacar los requisitos legales de la promesa , especialmente la determinación de su objeto, de tal forma que, aun cuando es posible prometer sobre bienes que no existan pero se esperan que existan, lo cierto es que su objeto debe ser inconfundible so pena de nulidad y en este caso todos los contratos suscritos están viciados porque se limitaron a señalar el número de la correspondiente unidad inmobiliaria, sin singularizarlos por su ubicación exacta o cabida, de tal forma que el objeto estuvo indeterminado y así se i ncumple uno de los presupuestos de la acción resolutoria, como lo es la validez del contrato en el que se funda. Con esta argumentación declaró de oficio la nulidad ySALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 010 2018 00651 01

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TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 6 de 52 dispuso somo consecuencia , a modo de restituciones mutuas, la devolución indexada de las sumas entregadas.

1.4 TRÁMITE DE LA APELACIÓN.

La sentencia de primera instancia fue notificada por estados del 16 de

dispuso somo consecuencia , a modo de restituciones mutuas, la devolución indexada de las sumas entregadas.

1.4 TRÁMITE DE LA APELACIÓN.

La sentencia de primera instancia fue notificada por estados del 16 de octubre de 2020 , frente a la cual la demandante propuso el recurso de apelación, formulando allí mismo los reparos concretos.

Considerando el actual estado de emergencia sanitaria, se d io aplicación al artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 20204 , concediéndole al apelante la oportunidad para sustentar el recurso y a la contraparte para la réplica, derecho del cual ambas partes hicieron uso oportunamente.

2. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

En atención a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 42 y en el artículo 132 del Código General del Proceso, se aprecian reunidos los presupuestos procesales para emitir sentencia porque se verificó la demanda en forma y su trámite adecuado, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y acudir al proceso respecto de los extremos del litigio, debiéndose destacar que no se advierten vicios ni irregularidades que configuren nulidad.

3. REPAROS CONCRETOS.

3.1 Reparos Demandante.

La demandante pretende que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se estimen las pretensiones, en el sentido de declarar la ineficacia del Contrato de Encargo Fiduciario No. 2015019, del Contrato de Fiducia Mercantil No. 2016111 y de las Instrucciones para el manejo de recursos en el Fondo Abierto y, consecu encialmente, se condene

ineficacia del Contrato de Encargo Fiduciario No. 2015019, del Contrato de Fiducia Mercantil No. 2016111 y de las Instrucciones para el manejo de recursos en el Fondo Abierto y, consecu encialmente, se condene solidariamente a las demandadas a la devolución de los dineros entregados más los correspondientes intereses y al pago de los perjuicios morales padecidos. Con tal fin , planteó los siguientes reparos 5 y los sustentó en segunda instancia6:

4 Mediante la Ley 2213 de 2022, se acogieron como legislación permanente las disposiciones de dicho decreto para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales. La le y conserva en el artículo 12 la disposición del artículo 14 del decreto en cuanto al trámite de la apelación de sentencias en materia civil y familia. 5 Ver ruta: carpeta “01. EXPEDIENTE REMITIDO POR EL JUZGADO” / archivo “34. Escrito apelaciondemandante.pdf”. 6 Ver ruta: carpeta “05. MEMORIAL DEL 2 DE DICIEMBRE DE 2020” / archivo “sustentación recurso de apelación juzgado 10 civil del circuito.pdf”SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 010 2018 00651 01

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TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 7 de 52 a) Sostiene probado que la Constructora utilizó publicidad engañosa que indujo en error a la dem andante, al incluir los logos de la Fiduciaria y

TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV032021 Página 7 de 52 a) Sostiene probado que la Constructora utilizó publicidad engañosa que indujo en error a la dem andante, al incluir los logos de la Fiduciaria y de una Cooperativa, lo que promovía confianza en los inversionistas y que se constató mediante la confesión del representante legal de la Constructora que realmente nunca hubo respaldo de crédito constructor.

b) Afirma demostrado el incumplimiento de la Constructora en cuanto a la fecha de inicio del proyecto porque se ofreció para el 13 de diciembre de 2015 y se demostró que realmente lo fue el 30 de octubre de 2016 y; también en cuanto a la fecha de entrega porque, teniendo en cuenta la fecha real de inicio de la obra y que su duración se estimó en 18 meses, se acreditó que no s e culminó en dicho lapso, por el contrario, la obra quedó suspendida.

c) Asevera que el contrato de encargo fiduciario (cláusula 11), el contrato de fiducia (cláusula 22), su otrosí y la carta de instrucciones fueron elaborados por la Fiduciaria y las estipulaciones referidas son abusivas porque pretende n exonerarla cuando ella debe responder solidariamente por las siguientes razones: i) haber entregado dineros recaudados extemporáneamente, toda vez que tenía plazo de hacerlo hasta el 13 de junio de 201 6 y lo hizo con posterioridad ; ii) liberar los recursos sin verificar la aprobación del crédito constructor ni la certificación del cumplimiento del punto de equilibrio financiero del proyecto y; iii) omitir el control del proyecto para la liberación de lo s recursos porque conoció el mal estado financiero de la Constructora y

recursos sin verificar la aprobación del crédito constructor ni la certificación del cumplimiento del punto de equilibrio financiero del proyecto y; iii) omitir el control del proyecto para la liberación de lo s recursos porque conoció el mal estado financiero de la Constructora y siguió entregándole dineros hasta agotarlos y luego se negó a devolverlos a los demandantes.

d) Aduce que los perjuicios morales de l os demandantes quedaron acreditados en el interrogatorio que se les practicó y, en todo caso, las reglas de la experiencia indican que un evento como este implica un padecimiento moral que amerita indemnización.

 Réplica de Constructora Peso S.A. 7: Se opuso a la prosperidad de la alzada precisando que una vez iniciada la ejecución del proyecto la entidad financiera que otorgaría el crédito constructor decidió retirarse, razón por la cual no puede hablarse de publicidad engañosa; que el motivo por el cual no se ha podido reanudar y culminar la obra es por la medida cautelar promovida por los demandantes , lo que le impidió conseguir otra financiación y; que los actores son personas que podían comprender los términos del proyecto al que se vinculaban y podían verificar las condiciones de las ofertas.

7 Ver ruta: carpeta “012. MEMORIAL DEL 18 DE MAYO DE 2021” / archivo “PESO RECURSO (1).pdf”SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 010 2018 00651 01

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Arguyó que la acción resolutoria quedó sin objeto al verificar que las promesas de compraventa adolecen de un vicio que configura nulidad absoluta, por lo que no hay lugar a discutir el incumplimiento; que los contratos de encargo fiduciario y fiducia no fueron suscritos por los demandantes y, por tanto, no los pueden discutir; que frente a la carta de instrucciones que firmaron los demandantes , ellos mi smos manifestaron que no advirtieron ninguna inconformidad ; que la declaración d e responsabilidad civil se basa en el presunto incumplimiento de los contratos de promesa de compraventa que fueron declarados nulos, por lo cual, no es dable solicitar la indemnización referida y frente a ellos la Fiduciaria es un tercero, por lo que no está llamada a responder y; que los perjuicios morales no fueron probados, pues para ello no bastan las manifestaciones durante los interrogatorios de parte.

3.2 Problemas Jurídicos.

Conforme a lo expuesto, corresponde a la Sala establecer lo siguiente:

1. Determinar si este litigio se ciñe exclusivamente al análisis de la ineficacia de las cláusulas de los contratos discutidos o si trasciende a la acción resolutoria y, en tal caso, establecer la relevancia de las cláusulas controvertidas.

1. Si la ineficacia demandada y los presuntos incumplimientos de las demandadas dan lugar a las condenas pretendidas.

relevancia de las cláusulas controvertidas.

1. Si la ineficacia demandada y los presuntos incumplimientos de las demandadas dan lugar a las condenas pretendidas.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO.

4.1 Contratos de adhesión y cláusulas abusivas.

Las relaciones de consumo están r eguladas en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 1480 de 2011, estatuto general del consumidor y por la Ley 1328 de 2009, norma especial a las relaciones de consumo financieras.

En los términos del literal c) del artículo 2 de la Ley 1328, es consumidor financiero todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas, esto es, quien tenga relación legal o contractual, use los servicios o se encuentre en tratativas preliminares con entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera.

Por su parte, el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 define al consumidor en general como el destinatario final que adquiera, disfrute o utilice un determinado producto en busca de satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intr