TSDJ MED SC - 050013103016200800395-01-(28-07-2020)

TEMA: RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA - es al demandante a quien le corresponde demostrar todos y cada uno de los presupuestos axiológicos, la existencia del hecho, la culpa, el daño y el nexo de causalidad. / CONSENTIMIENTO INFORMADO - no es necesario que se consigne por escrito, en un documento específico; basta que el médico tratante exponga al paciente o a sus familiares, según el caso, de los riesgos e inconvenientes; las ventajas y de sventajas del tratamiento a practicar a efectos de que éstos o aquél consienta libremente sobre el sometimiento a la intervención. /

HECHOS: La Sra. BERTHA LUZ HENAO y OTROS, demandaron a la entidad promotora de salud EPS Cruz Blanca, la sociedad Inversiones Médicas de Antioquia y el médico cirujano Diego Alberto Osorio Álzate. Pretenden los demandantes una condena indemnizatoria derivada de la ‘’ falta de cuidado’’ y a la ‘’ incorrecta e indebida prestación de los servicios de salud’’. El juez a quo, dic tó sentencia desestimando las pretensiones. Como fundamento central para decidir expuso que parte demandante no cumplió con la carga de acreditar la culpa y el nexo de causalidad de los responsables de la prestación del servicio. Se impugna decisión sustentando que está probado que existió una culpa ‘’virtual’’.

TESIS: (…) Sobre la responsabilidad médica, la línea jurisprudencial configurada históricamente por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha sido la de entender que los médicos s e “obligan a realizar su actividad con la diligencia debida, esto es, a poner todos sus conocimientos, habilidades y destrezas profesionales, así como todo su empeño, en el propósito de obtener la curación del

realizar su actividad con la diligencia debida, esto es, a poner todos sus conocimientos, habilidades y destrezas profesionales, así como todo su empeño, en el propósito de obtener la curación del paciente o, en un sentido más amplio, a que és te consiga en relación con su salud o con su cuerpo el cometido que persigue o anhela. Sus obligaciones son de medio “pues su deber de prestación se circunscribe, particularmente, a la realización de la actividad o comportamiento debido, con la diligencia exigible a este tipo de profesionales.” . (…). (…) Vale aclarar sobre la carga dinámica que para su aplicación se deben garantizar las reglas propias del debido proceso. Esto impone que mediante auto previamente se establezca quién es quien tiene la mejor p osición para demostrar ciertos hechos, discriminándolos y refiriendo cada una de las pruebas, sin socavar jamás el derecho de contradicción. Esto es, de entrada, argumento suficiente para disentir de buena parte de los argumentos de los apelantes que reclaman constantemente responsabilidad objetiva e inversión de cargas probatorias tratándose de las responsabilidades médicas. (…). (…) No puede olvidarse que la obligación contenida en el contrato médico es de medio, por lo que la culpa es probada, salvo en ciertos eventos como los concernientes al incumplimiento de obligaciones de seguridad, la ginecobstetricia y la cirugía estética. (…). (…) Resulta inviable acoger un argumento que va en contravía con la viabilidad del ejercicio de esta profesión, por cuant o como ha sostenido la Corte: “no puede desconocerse que no son pocas las circunstancias en que ciertos eventos escapan al control del médico y, (…), pues a pesar de la prudencia y diligencia con las que actúe en su ejercicio

“no puede desconocerse que no son pocas las circunstancias en que ciertos eventos escapan al control del médico y, (…), pues a pesar de la prudencia y diligencia con las que actúe en su ejercicio profesional, no puede prevenir o evitar algunas consecuencias dañosas” (…). (…) El consentimiento informado es la manifestación de voluntad libre, consciente y orientada del paciente para que se le practique un determinado tratamiento o procedimiento. Se funda en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos relevantes como los riesgos, utilidades y consecuencias probables del tratamiento o procedimiento que se llevará a cabo. Esa información la suministra el médico, y puede ser relevante en la decisión que pueda tomar el pac iente o sus allegados cuando aquél no pueda expresar directamente el consentimiento. Para que el consentimiento informado sea válido, el médico debe ilustrar al paciente sobre la naturaleza, los riesgos, los inconvenientes, las ventajas y las expectativas del tratamiento que se va a seguir de acuerdo al padecimiento. Se trata de un acto de naturaleza consensual. (…). (…) El consentimiento informado no es necesario que se consigne por escrito, en un documento específico; basta que el médico tratante exponga al paciente o a sus familiares, según el caso, de los riesgos e inconvenientes; las ventajas y desventajas del tratamientoa practicar a efectos de que éstos o aquél consienta libremente sobre el sometimiento a la intervención. (…). (…) No resulta válido guardar silencio, ya que no se puede someter al paciente a riesgos injustificados o que no quiera asumir. Sólo, en la medida que haya conocimiento y aceptación, el paciente se hace responsable de los riesgos.

MP. MARTIN AGUDELO RAMÍREZ

FECHA: 28/07/2020

riesgos injustificados o que no quiera asumir. Sólo, en la medida que haya conocimiento y aceptación, el paciente se hace responsable de los riesgos.

MP. MARTIN AGUDELO RAMÍREZ

FECHA: 28/07/2020

PROVIDENCIA: SENTENCIA1

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN

SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL

Medellín, veintiocho de julio de dos mil veinte

Radicado: 05001-31-03-016-2008-00395

Procedimiento: Ordinario

Litigio: Responsabilidad médica

Demandante: Bertha Luz Henao y otros.

Demandados: EPS CRUZ BLANCA y otros

Procedencia: Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Medellín

Decisión: Confirma

Magistrado ponente: Martín Agudelo Ramírez

Agotada la fase de alegaciones, teniendo en cuenta los lineamientos del artículo 14 del Decreto 806 de 2020, se procede a dictar sentencia escrita, en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

La demanda (fls. 111-122, c.1):

Bertha Luz Henao , Eliécer Echavarría Fernández Bertha Luz Henao , Rafael Enrique Púa Guerra y María Isabel Púa Ortega demandaron a la Entidad Promotora de Salud EPS Cruz Blanca, la sociedad Inversiones2

Médicas de Antioquia S.A. y el médico cirujano Diego Alberto Osorio Álzate. En el libelo, los activos pretenden una condena indemnizatoria derivada de la “falta de cuidado” y a la “incorrecta e indebida

Médicas de Antioquia S.A. y el médico cirujano Diego Alberto Osorio Álzate. En el libelo, los activos pretenden una condena indemnizatoria derivada de la “falta de cuidado” y a la “incorrecta e indebida prestación de los servicios de salud”.

Como fundamentos fácticos de las pretensiones se afirma lo siguiente:

• Desde el año 2004, la señora Bertha Luz Henao se aquejaba de un fuerte dolor de cadera y pirra, por lo que se vio obligada a solicitar los servicios de la EPS Cruz Blanca. El médico tratante solo le ordenó la aplicación de inyecciones de diclofenaco y la ingesta de pastillas de metacarbamol y acetaminofén; pero, el dolor seguía persisti endo, por lo que se dispuso de estudios radiológicos de columna.

• Que luego de esos estudios, continuaron las molestias y afecciones de la señora Henao ; se ordenaron terapias y aplicación de epidural, sin resultados positivos. Luego , se ordenó una reson ancia magnética no aprobada por la EPS; asimismo se dispuso remisión a especialista neurocirujano, siendo atendida por el doctor Diego Alberto Osorio Álzate, quien ordenó una radiografía, y finalmente la resonancia magnética.

• Gracias al resultado de la resonancia magnética, en el mes de diciembre de 2005, se diagnosticó una “hernia núcleo pulposo” y se solicitó autorización para intervención quirúrgica, la cual no fue realizada con carácter urgente por mora imputable a la EPS. La cirugía se realizó el 3 de junio de 2006.

• Luego de la intervención quirúrgica, considerada como irregular, por

carácter urgente por mora imputable a la EPS. La cirugía se realizó el 3 de junio de 2006.

• Luego de la intervención quirúrgica, considerada como irregular, por mala praxis m édica, a los que se siguieron las complicaciones posquirúrgicas (pérdida de sensibilidad de la vagina, pérdida de control3

de esfínteres, retención de líquido s, etc.); debió hacerse nueva cirugía, en la que se encontró que en la cirugía anterior se le había causado un daño irreversible por haberse cercenado el nervio pudendo interno y la fístula de LCR.

• Que la paciente contrajo una bacteria en la clínica y deb ió quedarse en esta más del tiempo esperado y el médico demandado no volvió a examinar a la paciente, ni tampoco le dio explicaciones sobre lo que estaba pasando.

• Que los daños finalmente sufridos fueron enormes, destacándose el diagnóstico que se hizo d e vejiga neurogénica o intestino neurogénico; se insiste que hubo un daño en el sistema nervioso.

• Ante la falta de mejoría y la falta de respuesta de la EPS demandada, la actora acudió al Hospital San Vicente de Paúl para que se le evaluara y tratara; no obstante, se le trató como “ratón de laboratorio” y su dolor; la paciente debió acudir a medicamentos no suministrados por la EPS.

• Que, por último, que a la señora Henao no se le informó sobre los riegos de la intervención quirúrgica; según la actora no h ubo consentimiento informado frente a los procedimientos quirúrgicos , suministro de medicamentos y tratamientos realizados.

riegos de la intervención quirúrgica; según la actora no h ubo consentimiento informado frente a los procedimientos quirúrgicos , suministro de medicamentos y tratamientos realizados.

Respuesta a la demanda del médico Diego Alerto Osorio Álzate (fls. 168-181, c. 1):

El galeno demandado se opone alegando ausencia de culpa y de nexo causal. Explica que realizó a la paciente el procedimiento de microdiquectomía L5 -L1, luego de agotarse las posibilidades terapéuticas. Informa que la señora Henao padecía desde hacía más de4

un año d e una hernia de núcleo pulposo con pin zamiento de la raíz nerviosa de L5-S1, que le causaba dolores intensos en la región lumbar.

En el escrito de respuesta indica que no hubo negligencia, imprudencia, ni impericia, ni violación de protocolos. Se informa que el galeno actuó adecuadamente tant o en el procedimiento quirúrgico como el seguimiento postquirúrgico.

El doctor Osorio Álzate informa, además, que debe tenerse presente que la paciente padecía de importante s comorbilidades, como obesidad, los cambios osteocondroticos u osteoartr ósicos, osteopenia difusa, obesidad y diabetes, aunado a los cambios degenerativos que se venían presentando en los cuerpos vertebrales de la columna lumbosacra, entre otros antecedentes.

Por último, el demandado expone que, p ara el momento de la cirugía, ya se había configurado el daño a nivel de las raíces L5 -S1. Es enfático en señalar que no hubo error en los procedimientos y tratamiento

Por último, el demandado expone que, p ara el momento de la cirugía, ya se había configurado el daño a nivel de las raíces L5 -S1. Es enfático en señalar que no hubo error en los procedimientos y tratamiento realizado, y que la información de los riesgos de la cirugía fue amplia y repetida.

La contestación a la demanda de EPS Cruz Blanca ( cfr. fls. 214228, c. 1):

Cruz Blanca EPS, igualmente, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando ausencia de solidaridad con la con los demás demandados, cumplimiento contractual de sus obligaciones y riesgo inherente a los procedimientos.5

Respuesta de Inversiones Médicas de Antioquia ( fls. 229-237, c. 1):

La demandada expone que cumplió con la totalidad de las obligaciones que le correspondían en la institución hospitalaria, tanto en la cirugía programada como en el postquirúrg ico. Alega, además, inexistencia de culpa e imposibilidad de atribuirle daño a la codemandada.

Los llamamientos en garantía:

Inversiones Médicas de Antioquia S.A. llamó en garantía a Seguros Generales Suramericana S. A, (cuaderno 3) y al médico Diego Oso rio Álzate (cuaderno 4). Ambas citad os se op usieron a lo pretendido por los demandantes originarios o principales.

La sentencia de primera instancia:

La juez de primera instancia dictó sentencia desestimando las pretensiones. Como fundamento central p ara decidir expuso que la parte demandante no cumplió con la carga de acreditar la culpa y el

La sentencia de primera instancia:

La juez de primera instancia dictó sentencia desestimando las pretensiones. Como fundamento central p ara decidir expuso que la parte demandante no cumplió con la carga de acreditar la culpa y el nexo de causalidad de los responsable s de la prestación del servicio, específicamente en lo que concierne a los daños referidos en la demanda. Además, se señala que se satisfizo el consentimiento informado.

Según la juez, los testigos técnicos declararon con claridad sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte del profesional médico, pese a las condiciones de antecedentes médicos de la paciente, como la diabetes. El dictamen pericial, no objetado, también permite considerar que no se incumplieron los protocolos médicos y que el galeno demandado realizó la intervención de manera adecuada y oportuna.6

Por último, en la sentencia, se declaró impróspera la exc epción de la inexistencia de solidaridad entre la EPS e Inversiones Médicas de Antioquia (propietaria de la Clínica Las Vegas).

La impugnación:

En escrito presentado dentro de los tres días siguientes a la audiencia, presentando los siguientes motivos de inconformidad:

(i) Que e stá probado que existió una culpa “virtual”. La prueba testimonial confirma que sobre la existencia de padecimientos que la demandante no sufría antes de la cirugía, como la incontinencia urinaria y fecal. Se gún los recurrentes, que hay elementos técnicos desde los que se consideran que los antecedentes médicos no son la única causa de los padecimientos que actualmente presenta la señora Henao. En estos términos, se pide evaluar el testimonio técnico del

desde los que se consideran que los antecedentes médicos no son la única causa de los padecimientos que actualmente presenta la señora Henao. En estos términos, se pide evaluar el testimonio técnico del doctor Juan Carlos Castaño, por cuanto, a juicio de los impugnantes, este indica que la región topográfica de las vértebras L5 y S1 se encuentra relacionada con las raíces nerviosas del nervio pudendo. , lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de definir responsabilidades.

(ii) Que no se requiere prueba para demostrar el nexo causal, ten iendo en cuenta que lo que debe interesar es que haya alta probabilidad, aunque no se tenga certeza sobre la responsabilidad. Además, según los recurrentes, los indicios tienen un papel importante para e stablecer el nexo. Se pide que se tenga en cuenta la conducta del doctor Osorio que tenía un control absoluto de todo lo ocurrido.

(iii) Que hubo ausencia de consentimiento informado; que la paciente suscribió unos formatos en blanco, sin indicación de los rie sgos de los procedimientos quirúrgicos; que no hubo consentimiento informado específico para la segunda cirugía.7

(iv) Que la carga de la prueba no fue adecuadamente manejada en la sentencia, ignorando que en la responsabilidad médica la culpa es presunta como lo establece la jurisprudencia; y que, si en gracia de discusión se considerara la culpa como probada, debió tenerse presente que la parte demandada estaba en mejor posición de demostrar que actuó con diligencia y cuidado. Se concluye, indicado que no pue de aceptarse en el caso concreto que se ha ya invertido la carga de la prueba.

Alegaciones en segunda instancia:

demostrar que actuó con diligencia y cuidado. Se concluye, indicado que no pue de aceptarse en el caso concreto que se ha ya invertido la carga de la prueba.

Alegaciones en segunda instancia:

En el término del traslado en la segunda instancia, la parte actora , en memorial presentado el 9 de julio del presente año, sustentó en los mismos términos de los motivos que ofreció en torno a los repararos de inconformidad en contra de la sentencia impugnada.

Por su parte, los demás vinculados se manifestaron insistiendo en la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CONSIDERACIONES

Objeto de la decisión

Se decide el recurso de apelación interpuesto por los d emandantes frente a la sentencia proferida el 9 de diciembre d e 201 9, Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Medellín, decisión en la que se desestimaron las pretensiones de la demanda.

Cumplimiento de presupuestos procesales8

Se encuentran reunidos en su totalidad los requisitos formales para que pueda proferirse decisión de fondo.

Problemas de fondo planteados en la impugnación

Los demandantes no comparten el análisis probatorio sobre la culpa y el nexo causal realizado por el juez de primera instancia , presupuestos axiológicos de lo pretendido, básicos para acoger las súplicas de la demanda.

De discreparse y no compartirse los argumentos del a quo se entrarían a con siderar otros aspectos basilares de la responsabilidad y los llamamientos en garantía.

Consideraciones jurídicas previas

Sobre la responsabilidad médica, la línea jurisprudencial configurada

De discreparse y no compartirse los argumentos del a quo se entrarían a con siderar otros aspectos basilares de la responsabilidad y los llamamientos en garantía.

Consideraciones jurídicas previas

Sobre la responsabilidad médica, la línea jurisprudencial configurada históricamente por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justic ia, ha sido la de entender que los médicos se “obligan a realizar su actividad con la diligencia debida, esto es, a poner todos sus conocimientos, habilidades y destrezas profesionales, así como todo su empeño, en el propósito de obtener la curación d el paciente o, en un sentido más amplio, a que éste consiga en relación con su salud o con su cuerpo el cometido que persigue o anhela . Sus obligaciones son de medio “pues su deber de prestación se circunscribe, particularmente, a la realización de la actividad o comportamiento debido, con la diligencia exigible a este tipo de profesionales.” (Magistrado Ponente Arturo Solarte Rodríguez, sentencia de 5 de noviembre de 2013, Ref.: 20001-3103-005-2005-00025-01).

Pues bien, antes de entrar con el examen de las pr uebas en orden a determinar la existencia de la culpa médica, debe señalarse que en el en el marco de todo proceso de responsabilidad civil médica, en principio,9

es al demandante a quien le corresponde demostrar todos y cada uno de los presupuestos axiológ icos de la pretensión indemnizatoria que invoca a su favor, de manera que es a ella a quien le corresponde demostrar la existencia del hecho, la culpa, el daño y el nexo de causalidad.

Así se deduce claramente de lo dispuesto en los artículos 1757 del

invoca a su favor, de manera que es a ella a quien le corresponde demostrar la existencia del hecho, la culpa, el daño y el nexo de causalidad.

Así se deduce claramente de lo dispuesto en los artículos 1757 del Código Civil y el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (vigente para el desarrollo del proceso y coincidente con el actual artículo 16 7 del Código General del Proceso ), los cuales señalan, en esencia, que corresponde a cada parte probar los supuest os fácticos que sirven de fundamento para obtener la consecuencia jurídica pretendida. En este sentido, siguiendo a la Corte Suprema de Justicia,

“(…) ante el requerimiento de definir la responsabilidad de un profesional de la medicina o del establecimi ento hospitalario, la carga probatoria tendiente a acreditar los elementos de la misma queda subsumida, en línea de principio, en las reglas generales previstas en los artículos 1604 del C.C. y 177 del C. de P.C., e n otros términos, debe ser asumida por pa rte del actor. ( Sala De Casación Civil, Margarita Cabello Blanco , Magistrada Ponente, SC12947 -2016, Radicación n° 11001 31 03 018 2001 00339 01).

Claro está, lo que se dice es apenas en principio, pues en virtud del principio de la carga dinámica de la p rueba, incorporado ahora en el artículo 167 del CGP, no es la parte que afirma el único llamado a confirmar lo narrado , sino que debe probar aquella que se encuentre en mejores condiciones para hacerlo, con las condiciones y bajo los requisitos en la disposición recién citada.10

artículo 167 del CGP, no es la parte que afirma el único llamado a confirmar lo narrado , sino que debe probar aquella que se encuentre en mejores condiciones para hacerlo, con las condiciones y bajo los requisitos en la disposición recién citada.10

Vale aclarar sobre la carga dinámica que para su aplicación se deben garantizar las reglas propias del debido proceso . Esto impone q ue mediante auto previamente se establezca quién es quien tiene la mejor posición para demostrar cie rtos hechos, discriminándolos y refiriendo cada una de las pruebas, sin socavar jamás el derecho de contradicción. Esto es, de entrada, argumento suficiente para disentir de buena parte de los argumentos de los apelantes que reclaman constantemente responsabilidad objetiva e inversión de cargas probatorias tratándose de las responsabilidades médicas.

No se desconoce, como bien lo ha indicado la Corte, “el deber de aportación de las pruebas que cada parte está en la posibilidad de entregar, lo cual calif icará el juez en su momento, y es lo que en la actualidad hace parte del nuevo concepto del “deber -obligación de todas las partes de aportación de las pruebas” . Además, nuestro tribunal supremo ha señalado que , “a quien en últimas le corresponde acometer e se compromiso es aquel litigante que esté en mejores condiciones para la acreditación del hecho a probar (M. P. Álvaro Fernando García, Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia SC218282017 (08001310300920070005201), dic. 19/17.

No puede olvidarse que la obligación contenida en el contrato médico es de medio, por lo que la culpa es probada , salvo en ciertos eventos

218282017 (08001310300920070005201), dic. 19/17.

No puede olvidarse que la obligación contenida en el contrato médico es de medio, por lo que la culpa es probada , salvo en ciertos eventos como los concernientes al incumplimiento de obligaciones de seguridad, la ginecobstetricia y la cirugía estética.

Lo que sí resulta impensable es que se desplace de forma injustificada los aleas inherentes a los procedimientos médicos, como inadecuadamente lo pretende la parte recurrente. Resulta inviable acoger un argumento que va en contravía con la viabilidad del ejercicio de esta pro fesión, por cuanto como ha sostenido la Corte: “no puede desconocerse que no son pocas las circunstancias en que ciertos11

eventos escapan al control del médico y, (…), pues a pesar de la prudencia y diligencia con las que actúe en su ejercicio profesional, no puede prevenir o evitar algunas consecuencias dañosas”

Ahora bien, es preciso acotar que es también carga del actor probar el nexo causal, esto es, la vinculación que surge de la conducta u omisión de los agentes de la salud involucrados y la consumación del daño, causalidad que debe establecerse tanto para el régimen de culpa presunta como para el de culpa probada.

Se insiste, no es cierto que en línea de principio pueda calificarse la actividad de los galenos como peligrosa, considerando como factor de imputación la culpa presunta . Así, la parte que alega la negligencia o imprudencia o violación de los protocolos médicos tendrá no solo la carga de probar la culpa médica, sino también la causalidad entre el acto médico y el resultado.

imputación la culpa presunta . Así, la parte que alega la negligencia o imprudencia o violación de los protocolos médicos tendrá no solo la carga de probar la culpa médica, sino también la causalidad entre el acto médico y el resultado.

Unas consideraciones finales sobre el consentimiento informado. El cumplimiento de un deber mínimo de información respecto del tratamiento o procedimiento que piensa realizarle al enfermo es una exigencia propia de la lex artis.

El consentimiento informado es la ma nifestación de voluntad libre, consciente y orientada del paciente para que se le practique un determinado tratamiento o procedimiento. Se funda en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos relevantes como los riesgos, utilidades y consecuen cias probables del tratamiento o procedimiento que se llevará a cabo. Esa información la suministra el médico, y puede ser relevante en la decisión que pueda tomar el paciente o sus allegados cuando aquél no pueda expresar directamente el consentimiento.12

Para que el consentimiento informado sea válido , el médico debe ilustrar al paciente sobre la naturaleza, los riesgos, los inconvenientes, las ventajas y las expectativas del tratamiento que se va a seguir de acuerdo al padecimiento. Se trata de un acto d e naturaleza consensual (artículos 1500 y 1502 Código Civil Colombiano).

A propósito, a partir del artículo 5º del Título 2º de la Ley 23 de 1981 es posible entender que la relación entre médico y paciente se lleva a cabo a partir de una decisión volunta ria y espontánea de las partes. Para esto, es importante que haya un acto libre, exento de vicios como error, fuerza o dolo. El consentimiento informado no es necesario que

cabo a partir de una decisión volunta ria y espontánea de las partes. Para esto, es importante que haya un acto libre, exento de vicios como error, fuerza o dolo. El consentimiento informado no es necesario que se consigne por escrito, en un documento específico; basta que el médico tratante e xponga al paciente o a sus familiares, según el caso, de los riesgos e inconvenientes; las ventajas y desventajas del tratamiento a practicar a efectos de que éstos o aquél consienta libremente sobre el sometimiento a la intervención.

No obstante, aunque ese acto no sea solemne, demostrar su existencia en el proceso jurisdiccional exige confirmar una información suficiente y un asentimiento libre, ambos rasgos esenciales del consentimiento informado, como bien lo define la Corte Constitucional en Sentencia T-452 de 2010.

Ahora bien, vale destacar que el artículo 15 de la Ley 23 de 1981 dispone que “el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y puedan afectarlo física y sicológicamente, salvo los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

Por otra parte, el artículo 10 del Decreto 3380, reglamentario de la Ley 23, ambos de 1981, prescribe que: “el médico cumple la advertencia del riesgo13

previsto a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados,

previsto a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.

Así las cosas, el galeno tiene la obligación de ilustrar al paciente, familiares o allegados sobre los riesgos que en la salud y la propia vida tiene el tratamiento y/o procedimiento quirúrgico que se llevará a cabo. No resulta válido guardar silencio, ya que no se puede someter al paciente a riesgos injustificados o que no qu iera asumir. Sólo, en la medida que haya conocimiento y aceptación, el paciente se hace responsable de los riesgos.

Vale destacar que para imputar responsabilidad civil médica por ausencia o déficit de consentimiento informado no puede imponerse un criterio de tasación objetiva. Lo que sí resulta imprescindible es que se brinde una información que sea clara, simple, y entendibles. Si esto no se logra, habría un daño que puede imputarse por omisión.

Según la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, cuand o el facultativo ha incumplido su deber de información para obtener del paciente el consentimiento necesario para la realización de un determinado procedimiento, se debe disponer la indemnización tanto por la violación de los derechos fundamentales del pac iente relacionado con la posibilidad de autodeterminarse de acuerdo a su proyecto de vida, como también por “los daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados a la persona en su vida, salud e integridad sicofísica a consecuencia del tratamiento o

la posibilidad de autodeterminarse de acuerdo a su proyecto de vida, como también por “los daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados a la persona en su vida, salud e integridad sicofísica a consecuencia del tratamiento o intervención no autorizado ni consentido dentro de los parámetros legales según los cuales, con o sin información y consentimiento informado” Indicado en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el 17 de noviembre de 2011, rad. 1999 -00533-01. Reiterado en Sentencia14

SC9721-2015, Radicación n° 05001 -31-03-017-2002-00566-01. Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015). M.P: Fernando Giraldo Gutiérrez.

Caso concreto

Descendiendo ahora al caso que nos ocupa , se advierte que la juez de primera instancia consideró que la parte demandante incumplió con sus cargas probatorias, pues si bien demostró la existencia del “hecho” no hizo lo propio para demostrar la culpa médica y el nexo causal . Asimismo, indica que está demostrado el consentimiento informado.

No está en discusión, con base en la historia clínica obrante en el expediente que el 3 de junio de 2006, en la Clínica Las Vegas, la señora Bertha Luz Henao fue sometida a un procedimiento quirúrgico para la resección miroquirúrgica de hernia de núcleo pulposo de L5S1, en la que se encontró laceración de la duramadre y se realizó rese cción del disco herniario L5S1, fl