TSDJ MED SC - 05001310302220230044901-(23-08-2024)

TEMA: MEDIDAS CAUTELARES – Para la Sala, no puede avalarse la interpretación pretendida, pues la misma desconoce que, en el ordenamiento no se ha dispuesto ningún sistema de inscripción y registro sobre los derechos fiduciarios, ni mucho menos se ha designado alguna autoridad para llevarlo. Además, brindar el alcance pretendido por el inconforme resultaría contrario a la interpretación restrictiva que impera en materia de medidas cautelares. /

HECHOS: En este proceso se persigue de forma principal la declaración de incumplimiento contractual y de forma subsidiaria la inexistencia del contrato y el enriquecimiento sin causa, pretensiones relacionadas con el contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble en el Proyecto Reserva San Javier. El juez de primera instancia decretó la medida cautelar de inscripción de la demanda respecto de dos inmuebles de propiedad de la sociedad demandada y negó el embargo y secuestro de estos, como también la retención de sumas de dinero y el embargo y secuestro de los derechos fiduciarios en el Fideicomiso Reserva San Javier . La parte demandante solicita reconsiderar la denegación de la medida cautelar para asegurar la efectividad del proceso y evitar la enajenación de los derechos fiduciarios. La Sala deberá analizar si la petición de la parte demandante recae sobre un bien con esa condición de registro.

TESIS: Por sabido se tiene que las medidas cautelares en el proceso civil están configuradas para asegurar el cabal cumplimiento de las decisiones que se adopten al interior de este, principalmente, en la providencia que resuelva las pretensiones del juicio. El c oncepto doctrinario más autorizado en materia procesal enseña que la finalidad de las cautelas es la de evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso”. (…) La Corte

en materia procesal enseña que la finalidad de las cautelas es la de evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso”. (…) La Corte Constitucional también ha tenido la oportunidad de exponer lo siguiente sobre las medidas cautelares. Así en la Sentencia T 379 de 2004, expresó: son instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destruc ción o afectación del derecho controvertido. (…) El contrato de fiducia mercantil se encuentra regulado, principalmente, en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, siendo definido en el primero de éstos como sigue: La fiducia mercantil es un neg ocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituye nte, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente

llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios. (…) El bloque normativo señalado en precedencia, genera una serie de elementos particulares y diferenciadores en este negocio jurídico tales como (i) la necesaria transferencia de la titularidad del dominio de los bienes fideicomitidos, como consecuencia de lo cual (ii) surge un “patrimonio autónomo” en cabeza de la entidad fiduciaria encargada de su administración y representación, pero (iii) separado de los bienes propios de ésta y (iv) de la prenda general de los acreedores del fideicomitente; (v) patrimonio autónomo que tendrá una duración y finalidad determinada, conforme se pacte en el contrato, y (vi) que solo responderá por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en cumplimiento de la finalidad de la fiducia. (…) Este negocio jurídico es, por su estructura y contenido, solemne pudiendo constar en documento privado o escritura pública según recaiga sobre bienesmuebles o inmuebles, o según “lo autorice el Gobierno Nacional”; bilateral o plurilateral, según concurran dos o más contratantes a su conformación, por cuanto el fideicomitente puede ser al mismo tiempo el beneficiario, o éste lugar ser ocupado por un tercero, pero en todo caso, quedará sometido a la reglas propias de los contratos bilaterales; de colaboración en atención a que todos los contratantes buscan un interés común; de adhesión o libre discusión; nominado, marco, principal debido a que no necesita otro para existir y oneroso por cuanto fiduciante y fiduciario se

los contratantes buscan un interés común; de adhesión o libre discusión; nominado, marco, principal debido a que no necesita otro para existir y oneroso por cuanto fiduciante y fiduciario se gravan recíprocamente en procura de beneficios. (…) Es necesario advertir para iniciar que, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, se mantuvo la clasificación de cautela s nominadas, como aquellas que hacen referencia a las que se encuentran tipificadas claramente por el legislador, entre las que se tiene: la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro, el embargo, y el secuestro; empero, además, se estableció la procedencia de la medida cautelar atípica o innominada, fundadas en el arbitrio judicial que por su especial carácter de novedosa e indeterminada exigen al juez un riguroso análisis sobre la legitimación o interés para actuar, la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad, en torno al alcance del derecho objeto de litigio. (…) En el artículo 590 del C.G.P., sobre la inscripción de la demanda en procesos declarativos , taxativamente se determinan los casos en los cuales procede, así: a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecu encia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes. (…) b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual. (…) Es verdad que el

sobre una universalidad de bienes. (…) b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual. (…) Es verdad que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el artículo 146 numeral 3 exige a las entidades fiduciarias, a fin de publicidad, inscribir el contrato de fiducia mercantil en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por lo que el recurrente intenta que el alcance de dicha regulación se entienda en el sentido que los der echos fiduciarios se someten a registro, pero considera este Despacho que ese no es el alcance de l a norma, pues claramente no existe un registro público de derechos fiduciarios que sería el supuesto necesario para la procedencia de la cautela. (…) y, la inscripción del contrato de fiducia en el Registro Mercantil de la sociedad fiduciaria no tiene ese propósito, porque no está encaminada a que se lleve un registro de los derechos fiduciarios de los beneficiarios de un contrato de fiducia, sino a que la entidad fiduciaria otorgue publicidad a los contratos de fiducia mercantil que celebra, por lo mismo e s que la mentada norma reconoce la existencia de registros públicos con otras finalidades al señalar “sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley”, (…) no pudiendo entonces avalarse la interpretación pretendida por el censor, pues la misma desconoce que en el ordenamiento no se ha dispuesto ningún sistema de inscripción y registro sobre los derechos fiduciarios, ni mucho menos se ha designado alguna autorid ad para

conforme a la ley”, (…) no pudiendo entonces avalarse la interpretación pretendida por el censor, pues la misma desconoce que en el ordenamiento no se ha dispuesto ningún sistema de inscripción y registro sobre los derechos fiduciarios, ni mucho menos se ha designado alguna autorid ad para llevarlo. Además, brindar el alcance pretendido por el inconforme resultaría contrario a la interpretación restrictiva que impera en materia de medidas cautelares. (…)

MP: MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO

FECHA: 23/08/2024

PROVIDENCIA: AUTOM e d e l l í n “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social”

Radicado Nro. 05001 31 03 022 2023 00449 01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Medellín, veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Proceso: Verbal -Responsabilidad Civil Contractual.

Radicado: 05001 31 03 022 2023 00449 01.

Demandante: Alba Nohemy Yepes Aristizábal.

Demandada: Proyectos de Transformación Tierra Élite SJ S.A.S.

Providencia Auto nro. 131

Tema: Las Medidas Cautelares.

Decisión: Confirma.

Sustanciador: Martha Cecilia Ospina Patiño.

Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la demandante ALBA NOHEMY YEPES ARISTIZÁBAL, en el proceso de referencia, frente al auto de l 8 de

Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la demandante ALBA NOHEMY YEPES ARISTIZÁBAL, en el proceso de referencia, frente al auto de l 8 de ma rz o de 2023 , mediante el cual se denegó el decreto de una medida cautelar.

I. ANTECEDENTES.

Cursa ante el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Medellín proce so verbal en el que persigue de forma principal la declaración de incumplimiento contractual y de forma subsidiaria la in existencia del contrato y el enriquecimiento sin causa, pretensiones relacionadas con el contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble en el Proyecto Reser va San Javier . Con la demanda se solicitó el decreto de las siguientes cautelas :

1. El embargo y secuestro o en su defecto la inscripción de la

demanda en los siguientes inmuebles:

1.1. El inmueble con matrícula inmobiliaria número 01N -5482051 de la of icina de Instrumentos Públicos de Medellín sede Norte. 1.2. El inmueble con matrícula inmobiliaria número 029 -35467 de la oficina de Instrumentos Públicos de Sopetran.

2. La retención a ordenes de juzgado de una suma de dinero equivalente a CIENTO NOVEN TA Y DOS MILLONESRadicado Nro. 05001 31 03 022 2023 00449 01

Página 2 de 11 SETECIENTOS DIESIOCHO MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS ($192.718.520) aumentada en un 50% que se encuentren depositados en la cuenta corriente de PROYECTOS DE

Página 2 de 11 SETECIENTOS DIESIOCHO MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS ($192.718.520) aumentada en un 50% que se encuentren depositados en la cuenta corriente de PROYECTOS DE TRANSFORMACIÓN TIERRA ÉLITE SJ S.A.S. número 200010286 de la entidad financiera BANC OLOMBIA S.A.

3. Así mismo, el embargo y secuestro de cualquier derecho fiduciario, beneficio o similar que tenga la demandada en el FIDEICOMISO RESERVA SAN JAVIER identificado con NIT 830.053.812 -2, cuya vocera es ALIANZA FIDUCIARIA S.A .

(Archivo Digital 03. 01 Primera Instancia / Carpeta 01CuadernoPrincipal).

Después de prestada la caución exigida, m ediante providencia del 8 de febrero de 2024, el juez de primera instancia decretó la medida cautelar de inscripción de la demanda respecto de los inmuebles con matrículas 01N -5482051 y 029 -35467 de propiedad de la sociedad demandada y negó el embargo y secuestro de los mismos, como también la retención de sumas de dinero y el e mbargo y secuestro de los derechos fiduciarios en el Fideicomiso Reserva San Javier, argumentando que estas medidas no son viables por la naturaleza del litigio . (Archivo Digital 01. 01 Primera Instancia /Carpeta 02MedidasCautelares).

El 6 de marzo de 2024 , la parte actora solicitó : “La inscripción de la demanda sobre los derechos fiduciarios, beneficio o similar que tenga la demandada en el FIDEICOMISO RESERVA SAN JAVIER identificado

El 6 de marzo de 2024 , la parte actora solicitó : “La inscripción de la demanda sobre los derechos fiduciarios, beneficio o similar que tenga la demandada en el FIDEICOMISO RESERVA SAN JAVIER identificado con NIT 830.053.812 -2, cuya vocera es ALIANZA FIDUCIARIA S.A.” (Archivo D igital 02. 01 Primera Instancia /Carpeta 02MedidasCautelares).

En proveído del 8 de marzo de 2024, el juzgado de primera instancia negó el decreto de la cautela referida , argumentando que la inscripción de demanda no cumple con el presupuesto de ser innomi nada y que, según el C .G.P. solo procede sobre bienes sujetos a registro, requisito que no cumplen los derechos fiduciarios (Archivo Digital 04. 01 Primera Instancia /Carpeta 02MedidasCautelares).

Ante esta decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, manifestando su inconformidad (Archivo Digital 05 y 09 . 01 Primera Instancia /Carpeta 02MedidasCautelares).

En auto del 3 de abril de 2024, el Juzgado resolvió no reponer y conceder la apelación, argumentando en síntes is que, mantiene laRadicado Nro. 05001 31 03 022 2023 00449 01 Página 3 de 11 negativa de inscripción de la demanda sobre los derechos fiduciarios de Proyectos de Transformación Tierra Élite SJ S.A.S. en el Fideicomiso Reserva San Javier, gestionado por Alianza Fiduciaria S.A ., en razón a que la normativa estable ce que los bienes sujetos a

de Proyectos de Transformación Tierra Élite SJ S.A.S. en el Fideicomiso Reserva San Javier, gestionado por Alianza Fiduciaria S.A ., en razón a que la normativa estable ce que los bienes sujetos a medidas cautelares deben estar registrados y, aunque las sociedades fiduciarias y los establecimientos de crédito pueden ser fiduciarios, esto no implica que sean necesariamente sujetos registrales de los derechos fiduciarios.

Adicionalmente señala que la petición no identificó las unidades inmobiliarias específicas, lo que impide la procedencia de la medida cautelar solicitada y que los derechos fiduciarios no están sujetos a registro (Archivo Digital 0 8. 01 Primera Instancia /Carpeta 02MedidasCautelares).

El expediente arribó a esta Corporación y fue repartido a este Despacho el 15 de abril de 202 4, siendo procedente resolver de plano conforme establece el artículo 326 del Código General del Proceso.

II. LA IMPUGNACIÓN

La parte demandante formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, señalando , en síntesis, que l a finalidad de la medida cautelar es hacer efectiva una eventual sentencia favorable y evitar la enajenación de los derechos fiduciarios que representan activos subyacentes ; que l os derechos fiduciarios derivan de un contrato de fiducia mercantil sobre bienes inmuebles, administrados por una sociedad fiduciaria supervisada por la Superintendencia Financiera y deben registrarse en el Registro Mercantil y sí están sujetos a registro ante la entidad fiduciaria, siendo en este caso Alianza Fiduciaria S.A.

Solicita entonces reconsiderar la denegación de la medida cautelar

deben registrarse en el Registro Mercantil y sí están sujetos a registro ante la entidad fiduciaria, siendo en este caso Alianza Fiduciaria S.A.

Solicita entonces reconsiderar la denegación de la medida cautelar para asegurar la efectividad del proceso y evitar la enajenación de los derechos fiduciarios antes de que se garantice el pago a la demandante , aludiendo que , sea como embargo o inscripción de la demanda, se proceda con la medida cautelar para proteger los derechos fiduciarios y asegurar la ejecución de una eventual sentenciaRadicado Nro. 05001 31 03 022 2023 00449 01 Página 4 de 11 favorable (Archivo Digital 0 5 y 09 . Primera Instancia, Carpeta 02MedidasCautelare s) .

III. CONSIDERACIONES

1. LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Por sabido se tiene que las medidas cautelares en el proceso civil están configuradas para asegurar el cabal cumplimiento de las decisiones que se adopten al interior del mismo, principalmente, en la providencia que resuelva las pretensiones del juicio. El concepto doctrinario más autorizado en materia procesal enseña que la finalidad de las cautelas es la de evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso” .1

La Corte Constitucional también ha tenido la oportunidad de exponer lo siguiente sobre las medidas cautelares. Así en la Sentencia T 379 de 2004, expresó:

(...) son instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integ ridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa

de 2004, expresó:

(...) son instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integ ridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecu tada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo l a destrucción o afectación del derecho controvertido.

El régimen de las medidas cautelares es taxativo y de interpretación restringida, en aras de limitar la afectación de las personas demandadas en un juicio. Dicha idea ha sido recogida por la doctrina, así: “Tampoco se ha dejado librada su procedencia y oportunidad al criterio del Juez, sino que se las ha autorizado expresamente en cada caso, de donde resulta que por su carácter excepcional las disposiciones que a ellas se refieren son de interpretación restrictiva” 2

1 CARNEL UTTI, Fr ancesco . Dere cho y pro ce so. Bu e nos Aire s: E.J.E.A. 19 71, pag. 41 5. 2 CHIOVENDA, Giusepp e. Pr incip io s d e d ere cho pro cesa l civil, trad ucción de la 3 ed ició n, pag in a 279.Radicado Nro. 05001 31 03 022 2023 00449 01 Página 5 de 11

279.Radicado Nro. 05001 31 03 022 2023 00449 01 Página 5 de 11 Como características de la medida cautelar es adecuado indicar que consiste generalmente en un acto jurisdiccional, ya que por medio de ésta se cumple una de las funciones del juez, que es asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales. También se caracterizan las medidas por ser instrumentales o accesorias, ya que si se miran individualmente no tienen sentido o efecto práctico. La provisionalidad como característica es corolario de la anterior, ya que sólo persisten mientras esté en curso el proceso y después de éste en casos especiales.

2. EL CONTRATO DE FIDUCIA El contrato de fiducia mercantil se encuentra regulado, principalmente, en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, siendo definido

en el primero de éstos como sigue:

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente , transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario , quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario .

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios (Resaltado intencional).

Así entonces, e l contrato de fiducia mercantil es un vínculo a través del cual una persona natural o jurídica, llamada fiduciante o

podrán tener la calidad de fiduciarios (Resaltado intencional).

Así entonces, e l contrato de fiducia mercantil es un vínculo a través del cual una persona natural o jurídica, llamada fiduciante o fideicomitente, entrega uno o más bienes o derechos determinados, transfiriendo la propiedad de los mismos a una persona jurídica llamada s ociedad fiduciaria o fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir un fin determinado por el fideicomitente, en provecho propio o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Este contrato se caracteriza por la transferenc ia de bienes o derechos a la sociedad fiduciaria, y en consecuencia la constitución de un patrimonio autónomo con los bienes o derechos transferidos destinados a ejecutar el objeto del contrato.

El bloque normativo señalado en precedencia, genera una ser ie de elementos particularizantes y diferenciadores en este negocio jurídico,Radicado Nro. 05001 31 03 022 2023 00449 01 Página 6 de 11 tales como (i) la necesaria transferencia de la titularidad del dominio de los bienes fideicometidos, como consecuencia de lo cual (ii) surge un “patrimonio autónomo” en cabeza d e la entidad fiduciaria encargada de su administración y representación, pero (iii) separado de los bienes propios de ésta y (iv) de la prenda general de los acreedores del fideicomitente; (v) patrimonio autónomo que tendrá una duración y finalidad determi nada, conforme se pacte en el contrato, y (vi) que solo responderá por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en cumplimiento de la finalidad de la fiducia.

finalidad determi nada, conforme se pacte en el contrato, y (vi) que solo responderá por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en cumplimiento de la finalidad de la fiducia.

En palabras de la Superintendencia Financiera, el acuerdo de voluntades en comento se ca racteriza por:

"La fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (art. 1227, C. de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (num. 2 arts. 1234, 1236, C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (art. 1238, C. de C o.) ni pueden ser susceptibles de su libre disposición (num. 4 artículos 1234, 1236, C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (art. 1238, C. de Co.). En síntesis, el derecho de propiedad present a una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)" 3.

Este negocio jurídico es, por su est ructura y contenido, solemne pudiendo constar en documento privado o escritura pública según recaiga sobre bienes muebles 4 o inmuebles, o según “lo autorice el Gobierno Nacional” 5; bilateral o plurilateral, según concurran dos o más

pudiendo constar en documento privado o escritura pública según recaiga sobre bienes muebles 4 o inmuebles, o según “lo autorice el Gobierno Nacional” 5; bilateral o plurilateral, según concurran dos o más contratantes a su confo rmación, por cuanto el fideicomitente puede ser al mismo tiempo el beneficiario, o éste lugar ser ocupado por un tercero, pero en todo caso, quedará sometido a la reglas propias de los contratos bilaterales 6; de colaboración en atención a que todos los con tratantes buscan un interés común; de adhesión o libre discusión;

3 Super in ten den cia F ina nciera. C o ncepto OJ -4 79 de sep tie mbre de 19 73 . 4 Ar tículo 1 º d el Decre to 84 7 de 19 93 5 Ar tículo 1 46 De cre to 663 de 1 993 6 BONIVENT O F ERNÁNDEZ. José Ale ja ndro . L os p rincip ales con tra tos civile s y co mer cia le s. Tomo II. Octa va Edición. L ibrer ía Edicione s d el Profesiona l Ltd a. 200 9. Pág. 2 87Radicado Nro. 05001 31 03 022 2023 00449 01 Página 7 de 11 nominado, marco, principal debido a que no necesita otro para existir y oneroso por cuanto fiduciante y fiduciario se gravan recíprocamente en procura de beneficios.

III. CASO CONCRETO.

En el asunto sub examine como se anteló , la discusión refiere a la negativa de una medida cautelar, decisión que es susceptible de

en procura de beneficios.

III. CASO CONCRETO.

En el asunto sub examine como se anteló , la discusión refiere a la negativa de una medida cautelar, decisión que es susceptible de alzada por mandato del artículo 321 numeral 8 que dispone que entre las determinaciones apelables se encuentra aquella “que r esuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla” .

El juez de primera instancia negó por dos razones el decreto de la medida cautelar de “ Inscripción de la demanda sobre derechos fiduciarios ”, en pri mer lugar, por resultar improcedente el tratamiento de la cautela solicitada como innominada y, e n segundo lugar, repara en punto de la inexistencia de registro y con ello de autoridad a la que se pueda remitir la comunicación de la medida para su efectiva práctica , enfatizando que , la inscripción de la demanda exige que se traten de bienes sujetos a registro, con lo cual, para el caso de los derechos fiduciarios el requisito no se halla ba satisfecho .

Contra esa decisión el convocante del litigio interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, aduciendo que los derechos fiduciarios, contrario a la interpretación de la autoridad jurisdiccional de primer grado , se encuentran sujetos a registro por parte de la entidad fiduciaria que , al ser sujeto calificado en la relación contractual , lleva registro y control de los bienes adquiridos en la fiducia, insiste, particularmente en que “es la fiduciaria quien se encarga de certificar qué sujetos se encuentran inscritos de

contractual , lleva registro y control de los bienes adquiridos en la fiducia, insiste, particularmente en que “es la fiduciaria quien se encarga de certificar qué sujetos se encuentran inscritos de dichos derechos fiduciarios ” con forme sostiene que es la entidad fiduciaria la facultada para “llevar los registros correspondientes ante las entidades que la ley prevea para tal fin, como en este caso los titulares de los derechos fiduciarios” . Además, dice que la determinación de si la cautela es nominada o innominada no es de importancia , comoquiera que, “la medida cautelar solicitada se hace necesaria, proporcional y efectiva para garantizar que el demandado no enajene los derechos fiduciarios cuya titularidad ostenta, que enRadicado Nro. 05001 31 03 022 2023 00449 01 Página 8 de 11 últimas se traduce en unos activos (bienes inmuebles) subyacentes que eventualmente servirán como fuente o base de recaudo para hacer ejecutable la eventual sentencia en favor de la demandante”

Analizados los argumentos expuestos por el recurrente, debe señalarse de entrada que se comparte la decisión adoptada por el juez de primera instancia y el pedimento del extremo apelante deviene infértil al no ajustarse con las previsiones normativas que rigen la materia , como se pasa a explicar .

Es necesari o advertir para iniciar que , con la entrada en vigencia del Código General del Proceso , se mantuvo la clasificación de cautelas nominadas , como aquellas que hace n referencia a las que se encuentra n tipificadas claramente por el legislador, entre las que se

Código General del Proceso , se mantuvo la clasificación de cautelas nominadas , como aquellas que hace n referencia a las que se encuentra n tipificadas claramente por el legislador, entre las que se tiene: la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro, el embargo, y el secuestro ; empero , además, se establec ió la procedencia de la medida cautelar atípica o innominada , fundadas en el arbitrio judicial que por su especial carácter de nove dosa e indeterminada exigen al juez un riguroso análisis sobre la legitimación o interés para actuar, la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad , en torno al alcance del derecho objeto de litigio.

El Libro Cuarto, Título I, Capítulo I del estatuto procesal aludido , prevé las cautelas p osibles de ser ordenadas dentro de los distintos trámites, con identidad jurídica propia, precisándose su procedencia conforme a la tipo logía de l litigio abordado, previendo taxativamente los casos en los cuales procede, su alcance y efectos . Se insiste en lo anterior, toda vez que , no es dable concluir , como pretende el recurrente, que las medidas específicas y ya descritas en la norma , se incluya n en la categoría de innominadas . Sobre el particular, la Corte Suprema , reseña :

(…) La fundamentación reseñada, además de pasar por alto el carácter restrictivo de las medidas cautelares, soslaya las particularidades de las mismas dispuestas por el legislador.

Ciertamente, el ordenamiento jurídico, consagra, como antes se expuso, un régimen

restrictivo de las medidas cautelares, soslaya las particularidades de las mismas dispuestas por el legislador.

Ciertamente, el ordenamiento jurídico, consagra, como antes se expuso, un régimen especial para la “inscripción de la demanda”, previendo taxativame